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시정명령취소

2022두40376

선고

대법원

일반행정

판결

식품위생법 제7조 등 관련 규정이 적정한 식품의 규격과 기준을 설정하고, 이를 위반한 식품에 대하여 식품으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식품의약품안전처장 및 관련 공무원에게 부여한 것인지 여부(적극) / 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은 존중되어야 하는지 여부(원칙적 적극)

식품위생법(2022. 6. 10. 법률 제18967호로 개정되기 전의 것) 제7조 제1항, 제4항, 행정소송법 제27조

대법원 2010. 11. 25. 선고 2008다67828 판결(공2011상, 8), 대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결(공2017상, 778), 대법원 2021. 2. 25. 선고 2019두53389 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○ (소송대리인 변호사 김태민) 【피고, 상고인】 부산지방식품의약품안전청장 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 전상용 외 1인) 【원심판결】 부산고법 2022. 3. 25. 선고 2021누23800 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 식품 등의 수입 및 유통업을 영위하는 회사로서, 2020. 2. 10.부터 2020. 4. 29.까지 10차례에 걸쳐 남극크릴오일500(ANTARTICA KRILL OIL 500, 이하 ‘이 사건 제품’이라 한다)을 수입하여 이를 유통하였다. 2) 피고가 이 사건 제품 등을 수거하여 검사를 실시한 결과, 이 사건 제품에서 에톡시퀸(Ethoxyquin) 0.5mg/kg이 검출되었다. 에톡시퀸은 합성화학물질인 산화방지제로, 수산용 사료첨가제나 농약 등에 사용되고 있다. 3) 피고는 2020. 6. 9. 원고에게 이 사건 제품에서 에톡시퀸이 허용기준(0.2mg/kg)을 초과하여 검출되었다는 이유로 이 사건 제품의 긴급회수를 명하였다. 4) 피고는 2020. 9. 7. 원고에게 이 사건 제품에서 에톡시퀸이 허용기준을 초과하여 검출된 것이 식품위생법(2022. 6. 10. 법률 제18967호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제7조 제4항 위반에 해당한다는 이유로 「수입식품안전관리 특별법」 제27조 및 같은 법 시행규칙 제46조에 따라 이 사건 제품의 회수 및 폐기 등을 내용으로 하는 시정명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. 나. 한편 피고는 원심에 이르러, 식품의약품안전처고시인「식품의 기준 및 규격」(이하 ‘이 사건 고시’라 한다) 제2. 3. 9)에서 정하고 있는 ‘축·수산물의 잔류물질 잔류허용기준’(이하 ‘이 사건 잔류허용기준’이라 한다)은 비의도적인 오염(사료, 환경오염 등)에 의하여 에톡시퀸이 잔류하고 있는 경우에 적용되는 것이므로, 의도적인 사용에 의하여 에톡시퀸이 혼입된 이 사건 제품에 대하여는 이 사건 잔류허용기준이 아니라 불검출 기준이 적용되어야 하는데, 에톡시퀸이 검출된 이상 이 사건 처분은 적법하다는 취지의 주장을 추가하였다. 2. 관련 규정 및 법리 가. 관련 규정 1) 식품위생법 제7조 제1항은, 식품의약품안전처장은 국민보건을 위하여 필요하면 판매를 목적으로 하는 식품 또는 식품첨가물에 관한 제조·가공·사용·조리·보존 방법에 관한 기준, 성분에 관한 규격을 정하여 고시한다고 정하고 있고, 같은 조 제4항은 제1항에 따라 기준과 규격이 정하여진 식품은 그 기준에 따라 제조·수입하여야 하며, 그 기준과 규격에 맞지 아니하는 식품은 판매하거나 판매할 목적으로 제조·수입하여서는 아니 된다고 정하였다. 2) 이 사건 고시는 식품위생법 제7조 제1항에 따라 식품에 관한 기준 및 규격을 정한 것인데, 그중 제2. 3. 9)는 ‘축·수산물의 잔류물질 잔류허용기준’에 관하여 "해당 축·수산물에 직접 사용이 허가되지 않았으나 비의도적 오염(사료, 환경오염 등)에 의한 살충제, 살균제 등 농약성분의 잔류관리를 위해 설정된 기준으로 [별표 6]에서 정한 해당 기준 이하를 말한다."라고 정하였고[(1) ①항], ‘가공식품의 잔류물질 잔류허용기준’에 관하여, "잔류허용기준이 정하여진 축·수산물을 원료로 하여 제조·가공된 식품은 원료 식품의 잔류허용기준 범위 이내에서 잔류를 허용할 수 있다. 즉, 원료의 함량에 따라 원료의 기준을 적용하고, 건조 등의 과정으로 인하여 수분 함량이 변화된 경우는 수분 함량을 고려하여 적용한다."라고 정하였다[(3) ①항]. 3) 이 사건 고시 [별표 6] 제99호는 갑각류의 에톡시퀸 잔류허용기준을 0.2mg/kg으로 정하였다. 4) 한편 이 사건 고시 제1. 1. 5)는 "이 고시에서 기준 및 규격이 정하여지지 아니한 것은 잠정적으로 식품의약품안전처장이 해당 물질에 대한 국제식품규격위원회(Codex Alimentarius Commission, CAC) 규정 또는 주요외국의 기준·규격과 일일섭취허용량(Acceptable Daily Intake, ADI), 해당 식품의 섭취량 등 해당물질별 관련 자료를 종합적으로 검토하여 적·부를 판정할 수 있다."라고 정하였다. 나. 식품위생법 제7조 등의 규정 내용과 형식, 체계 등에 비추어 보면, 식품위생법 관련규정은 식품의 위해성을 평가하면서 관련 산업 종사자들의 재산권이나 식품산업의 자율적 시장질서를 부당하게 해치지 않는 범위 내에서 적정한 식품의 규격과 기준을 설정하고, 그러한 규격과 기준을 위반한 식품에 대하여 식품으로 인한 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 합리적 재량권한을 식품의약품안전처장 및 관련 공무원에게 부여한 것이라고 봄이 상당하다(대법원 2010. 11. 25. 선고 2008다67828 판결 참조). 나아가, 장래에 발생할 불확실한 상황과 파급효과에 대한 예측이 필요한 요건에 관한 행정청의 재량적 판단은, 그 내용이 현저히 합리성을 결여하였다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 존중하여야 한다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2021. 2. 25. 선고 2019두53389 판결 등 참조). 3. 원심의 판단 원심은, 원고가 미국 회사인 △△△△△△(이하 ‘이 사건 제조회사’라고 한다)으로부터 이 사건 제품을 수입한 사실, 그 제조공정도에 따르면, 이 사건 제품은 크릴밀(크릴새우를 건조·분쇄하여 분말 형태로 만든 것)을 원료로 원심분리, 액상추출, 농축, 정제, 살균 등의 공정을 거쳐서 제조한다고 기재되어 있는 사실 등을 인정한 다음, 이 사건 제품은 크릴밀에서 추출되는 것이거나 적어도 크릴을 동결건조 또는 열풍건조한 원료에서 유용한 성분을 추출하여 제조하는 것이므로, 이 사건 고시 제2. 3. 9) (3) ①항에서 정한 ‘건조 등 과정으로 인하여 수분 함량이 변화된 경우’에 해당하고, 따라서 이 사건 제품에는 원재료인 크릴과 동일한 에톡시퀸 잔류허용기준이 적용됨을 전제로 한 이 사건 처분은 위법하다고 한 제1심의 판단을 유지하는 한편, 더 나아가 불검출 기준이 적용된다는 피고의 주장도 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다고 판단하였다. 가. 이 사건 제조회사가 이 사건 제품을 제조하는 과정에서 에톡시퀸을 의도적으로 사용하였다고 단정할 증거가 없다. 나. 설령 이 사건 제품의 원료인 크릴새우 포획 단계부터 크릴밀 제조 단계에 이르기까지 이 사건 제조회사가 아닌 누군가에 의하여 의도적으로 에톡시퀸이 사용되었다고 하더라도, 이 사건 제품에 에톡시퀸이 의도적으로 사용된 것으로 볼 수 없다. 4. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 가. 축·수산물이나 그 가공식품에서 검출된 잔류물질이 농약 성분에 해당하더라도 잔류허용기준 범위 내에서는 잔류에 이른 구체적인 경위나 단계를 묻지 않고 허용된다고 볼 수 있다. 그때마다 당사자로 하여금 비의도적 오염에 의한 것임을 증명하게 하는 것은 잔류허용기준을 규정하여 둔 취지에 맞지 않기 때문이다. 그러나 에톡시퀸이 해당 축·수산물이나 그 가공식품의 최종 생산에 이르기까지 과정에서 의도적 사용으로 인하여 혼입되었음을 행정청이 증명한 경우에는 이 사건 잔류허용기준의 적용이 배제된다고 보아야 한다. 1) 이 사건 고시는 잔류물질을 ‘해당 축·수산물에 직접 사용이 허가되지 않았으나 비의도적 오염(사료, 환경오염 등)에 의하여 잔류하는 살충제, 살균제 등 농약성분’이라고 규정하였으므로, 문언상 축·수산물이나 그 가공식품에서 검출된 물질이 위 잔류물질의 개념 요건(‘비의도적 오염’)에 해당하지 않는 경우 이 사건 잔류허용기준이 적용되지 않는다고 해석된다. 나아가 잔류물질이 해당 축·수산물이나 그 가공식품에 잔류한 상태(현상)와 고의성 여부가 문제 될 뿐, 잔류에까지 이르게 된 생산·가공 단계에 따라 취급을 달리 하고 있지도 않다. 2) 이 사건 잔류허용기준 중 에톡시퀸에 대한 잔류허용기준은 2019. 7. 3. 식품의약품안전처고시 제2019-57호 개정으로 신설되었다. 개정고시안의 제안이유에는 ‘수산용 사료첨가제로 허가된 에톡시퀸의 안전관리를 위해 잔류허용기준을 신설’한다는 기재가 있고, 개정이유에도 ‘사료관리법에 의해 사용이 허가된 농약을 사용한 사료 및 환경오염 등으로 인하여 수산물에 비의도적으로 잔류되는 농약성분의 잔류관리를 위한 기준을 신설할 필요’에 따른 것이라는 기재가 있다. 이와 같이 에톡시퀸에 대한 잔류허용기준이 신설된 경위를 보더라도, 사료첨가제 및 사료를 통하여 비의도적으로 수산물에 혼입된 에톡시퀸의 잔류관리를 위한 것임이 분명하다. 3) 에톡시퀸은 식품에 직접 첨가할 수 있는 물질이 아닐뿐더러, 유해성을 이유로 그 사용허가 범위가 줄어들 수밖에 없는 추세에 비추어 보더라도 에톡시퀸의 잔류허용기준을 문언대로 엄격하게 해석·적용하는 것이 불합리하다고 보기 어렵다. 나. 이 사건 제품에 에톡시퀸이 의도적 사용으로 인하여 혼입되었음이 밝혀진 경우 불검출 기준을 적용하는 것이 이 사건 고시나 이 사건 잔류허용기준이 예정하지 아니한 부당한 결과를 초래한다고 볼 수도 없다. 1) 앞서 살펴본 것처럼 에톡시퀸의 의도적 사용으로 인하여 축·수산물이나 식품에 혼입되어 잔류된 상태로 있음이 밝혀진 경우에는 이 사건 잔류허용기준의 적용이 배제되는데, 그러한 의도적 사용의 경우에 적용하기 위한 별도의 잔류허용기준은 마련되어 있지 않으므로, 결국 이 사건 고시에는 그 경우의 성분규격에 대한 규정이 없다고 볼 수 있다. 2) 이 사건 고시에 그 성분규격에 대한 규정이 없는 경우에는 이 사건 고시 제1. 1. 5)가 적용될 것인데, 이 경우 피고가 관련 자료를 종합적으로 검토하여 적·부를 판정할 수 있는 재량을 가짐이 원칙이다. 앞서 살펴본 바와 같이 식품의 위해성 평가에 있어 적정한 식품의 규격과 기준을 설정하고, 이를 위반한 식품에 대하여 국민의 생명·신체에 대한 위험을 예방하기 위한 조치를 취할 수 있는 식품의약품안전처 관련 공무원의 합리적 재량권한은 관계 규정에 위배되거나 부당하다고 볼 수 없는 한 이를 존중할 필요도 있다. 3) 이 사건 고시를 통해 에톡시퀸에 대한 잔류허용기준이 신설되기 전에는 비의도적 오염에 의한 혼입의 경우에도 에톡시퀸이나 그 대사물질인 에톡시퀸 다이머에 대하여 원물질에 대한 시험법(정량한계 0.01mg/kg) 및 불검출 기준을 적용하였던 것으로 보인다(을제14호증). 나아가 식품에 사용될 수 없는 물질에 대한 별도의 잔류허용기준이 마련되어 있지 않는 경우, 해당 물질은 식품에서 검출되지 않아야 함이 원칙이기도 하다. 그렇다면 의도적 사용으로 인한 혼입에 해당하여 이 사건 고시에 관련 규정이 없는 경우 종전에 적용하였던 불검출 기준을 그대로 적용하는 것이 부당하다고 보기도 어렵다. 다. 위와 같이 이 사건 제품에서 검출된 에톡시퀸이 그 원료인 크릴새우 포획 이후 크릴밀로의 중간 가공을 거쳐 최종적으로 이 사건 제품의 제조에 이르기까지의 전체 과정 중에 의도적 사용으로 인하여 혼입된 사실이 인정되면, 이 사건 잔류허용기준이 적용되지 아니하고 오히려 불검출 기준이 적용된다고 볼 수 있다. 그럼에도 이 사건 잔류허용기준의 적용 대상이 되는 에톡시퀸의 임의적 사용 여부가 이 사건 제품 자체의 제조 단계에 한정된다는 취지의 원심판단은 받아들이기 어렵다. 나아가, 에톡시퀸이 이 사건 제품의 사료나 환경오염 등 비의도적 오염으로 인하여 원료에 잔류하였다고 볼 수 없고, 오히려 의도적 사용의 결과라고 볼 여지가 많음은 아래에서 보는 바와 같다. 1) 이 사건 크릴오일의 원료가 된 ‘남극크릴새우’는 자연산으로 식물성 플랑크톤을 섭취할 뿐 사료를 먹지 않으므로, 사료로 인한 오염은 있을 수 없다. 또한, 크릴새우는 먹이사슬의 최하단에 있어 생물농축이 있기도 어렵다. 결국 정상적으로 포획, 공급되는 남극의 자연산 크릴새우에서 사료로 인한 에톡시퀸 성분이 검출될 가능성은 달리 그에 관한 소명이 없는 한 쉽게 상정하기 어렵다. 2) 피고는 이 사건 제품을 조사할 당시 시중에 유통되던 41개 크릴오일 제품을 수거하여 함께 조사하였는데, 에톡시퀸은 그중 5개 제품에서만 검출되고, 나머지 36개 제품에서는 전혀 검출되지 아니하였다. 만약 이 사건 제품에서 검출된 에톡시퀸이 환경오염으로 인한 것이라면, 동일한 원료인 남극산 크릴새우를 사용한 동종 제품 다수에서 에톡시퀸이 미량이라도 검출되었어야 한다. 그럼에도 극히 일부 제품에서만 에톡시퀸이 검출된 사실을 통해 이 사건 제품에서 검출된 에톡시퀸이 전반적인 환경오염에 따른 것이 아님을 합리적으로 추론할 수 있다. 3) 그 외에 달리 비의도적 오염으로 인하여 에톡시퀸이 혼입된 것이라고 볼만한 정황을 찾아볼 수 없다. 오히려 어선에서 크릴새우를 포획한 이후 크릴밀을 제조하는 과정에서 산패를 방지하기 위해 에톡시퀸을 사용하였다는 제보가 있어 이 사건 조사를 실시한 것이라는 피고 소속 공무원의 진술이 있을 뿐으로, 이 사건 제품에서 검출된 에톡시퀸의 출처가 의도적 혼입의 결과일 가능성을 뒷받침한다. 라. 이 사건 제품에 불검출 기준이 아니라 이 사건 잔류허용기준이 적용된다고 볼 경우에도, 원재료와 동일한 에톡시퀸 잔류허용기준을 적용할 수는 없고, 이 사건 고시 제2. 3. 9) (3) ①항에서 정한 ‘건조 등 과정으로 인하여 수분 함량이 변화된 경우’에 따른 수분 함량의 변화를 고려하여야 한다고 본 원심의 판단 역시 아래와 같은 이유에서 이를 수긍하기 어렵다. 1) ‘가공식품의 잔류물질 잔류허용기준’에 관한 이 사건 고시 제2. 3. 9) (3) ①항 후문(원료의 함량에 따라 원료의 기준을 적용하고, 건조 등의 과정으로 인하여 수분 함량이 변화된 경우는 수분 함량을 고려하여 적용)은 전문(잔류허용기준이 정하여진 축·수산물을 원료로 하여 제조·가공된 식품은 원료 식품의 잔류허용기준 범위 이내에서 잔류를 허용)의 내용을 구체화한 것으로, 원료 식품을 제조·가공하는 과정에서 원료의 함량이나 수분 함량이 변화된 경우에까지 원료 식품의 잔류허용기준을 그대로 적용하는 것은 부당하다는 고려에서 마련된 주의적·보충적 규정으로 볼 수 있다. 위 후문 규정에 따른 잔류허용기준의 보정은, 일반적으로 원료의 함량에 따라 가공계수를 적용하거나 수분 함량의 변화에 따라 건조계수를 적용하는 단순 보정의 방식으로 이루어지는데, 이와 같은 방식의 단순 보정은 성질상 원료 식품의 제조·가공으로 인한 원료의 성분 내지 함량, 수분 함량 및 그에 따른 잔류물질 함량의 변화가 규칙성을 가져 그 비율의 계산이 가능한 경우 적용되는 것으로 이해된다. 2) 반면, 원료 식품을 제조·가공하는 과정에 고온의 열처리 과정이나 유기용매를 사용한 화학처리 과정 등이 포함되어 있고, 그로 인하여 가공식품에 함유된 잔류물질 함량의 변화를 단선적으로 예측하기 어려운 경우에는 위와 같은 단순 보정의 방식을 그대로 적용하여서는 원료의 성분 내지 함량, 수분 함량 및 그에 따른 잔류물질 함량의 변화를 제대로 계산할 수 없을 것이므로, 이때에는 원료, 잔류물질, 가공방식 등의 특성을 고려한 별도의 가공계수 적용이 요구된다고 봄이 상당하다. 이때 잔류물질의 잔류량은 원료나 식품의 종류, 잔류물질, 가공방식 등에 따라 달라질 수 있고, 특히 농약 성분 잔류물질의 경우 해당 물질의 종류와 가공방식 등에 따라 가공 식품에서의 잔류량이 증가하기도 하고 감소하기도 하므로, 해당 물질과 가공방식 등을 고려한 가공계수가 적용될 필요가 있다. 한편 단순 보정의 방식을 적용하는 것이 부적절함에도 그 경우에 적용할 가공계수에 대한 기준이나 지침 등이 별도로 마련되어 있지 아니한 경우에는, 가공식품에 대한 구체적인 잔류물질 잔류허용기준에 관한 이 사건 고시 제1. 1. 5)에 따라 피고가 관련 자료를 종합적으로 검토하여 이를 정할 수 있는 재량을 가진다고 할 것이다. 3) 이 사건 제품인 크릴오일은 원재료인 크릴새우를 건조하여 만든 크릴밀을 중간재료로 하여 다시 원심분리, 액상추출, 농축, 정제, 살균 등 여러 과정을 거친 후 그중 지방 성분만을 추출한 물질인 사실, 이 사건 제품에서 검출된 에톡시퀸이 농약 성분에 해당하는 합성화학물질인 사실은 앞서 본 것과 같다. 이처럼 이 사건 제품의 경우 원재료인 크릴새우 성분의 전체적·실질적인 변화 없이 수분 함량이 변화되어 제조된 것이 아니고, 오히려 단백질, 무기질 등 크릴새우의 다른 구성성분을 모두 제거하고 지방 성분만을 추출·정제하는 제조·가공 과정 및 그 과정에서 사용되었거나 사용되었을 가능성이 있는 첨가 물질 등에 비추어 최종 제품에 함유된 잔류물질 함량의 변화를 단선적으로 예측하기 어려운 경우라 할 것이므로, 그 전제를 달리 하는 단순 보정의 방식을 그대로 적용하여서는 원료의 성분 내지 함량, 수분 함량 및 그에 따른 잔류물질 함량의 변화를 제대로 계산할 수 없는 경우이자 위 가공방식과 에톡시퀸의 특성을 고려한 가공계수의 적용이 필요한 경우에 해당한다고 볼 수 있다. 4) 그런데 이 사건 고시는 이러한 과정을 거쳐 생산되는 크릴오일에 대하여 별도의 에톡시퀸 잔류허용기준을 마련해 두고 있지 않고, 원재료인 크릴을 가공하여 크릴오일을 만들 경우의 가공계수에 대하여도 아무런 기준이나 지침을 마련하여 두고 있지 않으므로, 크릴오일에 대한 에톡시퀸 잔류허용기준의 설정 및 적용에 관하여는 합리적인 범위 내에서 피고가 그에 관한 재량권한을 갖는다고 보아야 한다. 5) 기록에 의하면, 피고는 가공계수에 있어서 별도의 기준이나 지침이 없는 경우 원료 식품에 대한 잔류허용기준을 그대로 적용하여 왔고, 특히 참기름, 대두유, 유채씨유(카놀라유) 등 원재료 100%에서 추출한 오일의 경우에도 수분 함량의 변화를 고려하지 아니하고 원료 식품의 잔류허용기준을 그대로 적용하여 왔음을 알 수 있다. 또한, 크릴오일은 이 사건 제품과 같이 중간원료인 크릴밀에서 추출할 수도 있지만, 생크릴이나 냉동크릴에서도 추출이 가능한 것으로 보이며, 생크릴이나 냉동크릴에서 추출하는 경우 건조과정이 필수적으로 수반된다고 볼 수 없다. 이와 같이 건조과정을 거치지 아니한 크릴오일이 있을 수 있는데, 제조과정 중 건조과정을 거친 크릴오일과 건조과정을 거치지 아니한 크릴오일은 최종 제품의 성분(지방 성분 100%)이나 에톡시퀸의 유해성 등에 아무런 차이가 없음에도 크릴밀에서 추출하였다는 사정만으로 두 제품 간에 에톡시퀸 잔류허용기준을 달리 적용하는 것 역시 적절치 않다. 이상과 같은 사정을 종합하여 보면, 이 사건 제품인 크릴오일에 대하여 원료 식품에 대한 에톡시퀸 잔류허용기준을 그대로 적용한 피고의 조치가 비례의 원칙이나 평등의 원칙에 위배되거나 달리 현저히 부당하여 재량권을 일탈·남용한 것이라고는 보기 어렵다. 마. 따라서 피고가 원심에서 추가·변경한 ‘불검출 기준 위반’의 처분사유가 인정된다고 볼 수 있음에도, 이와 달리 이 사건 제품의 제조과정에서 에톡시퀸이 의도적으로 사용되었음을 인정할 증거가 없고, 제조 이전 단계에서 에톡시퀸이 의도적으로 사용되었다고 하더라도 이 사건 잔류허용기준의 적용을 배제할 수 없어 불검출 기준이 적용될 수 없으며, 이 사건 잔류허용기준의 적용에 있어서도 이 사건 고시 제2. 3. 9) (3) ①항에서 정한 ‘건조 등 과정으로 인하여 수분 함량이 변화된 경우’에 해당하여 원재료와 동일한 에톡시퀸 잔류허용기준을 적용한 것이 위법하다고 본 원심의 판단에는 이 사건 잔류허용기준의 적용범위 및 식품의 규격과 기준의 해석·적용에 관한 피고의 재량권한에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(향정)·마약류관리에관한법률위반(대마)

2022도8341

선고

대법원

형사

판결

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조에서 정한 마약 및 향정신성의약품의 ‘가액’의 의미

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조는 마약 및 향정신성의약품의 ‘가액’에 따라 적용 조항 및 법정형이 변경되어 가중처벌 여부가 달라지므로, 위 조항에서 정한 ‘가액’은 객관적 기준에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이때의 ‘가액’은 ‘국내 시장에서의 통상적인 거래가액’이 확인되는 경우에는 이에 따름이 원칙이라 할 것이고, 예외적으로 이를 알 수 없는 경우에는 ‘실제 거래가격’을 의미한다고 봄이 타당하다.

특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제11조

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 윤길웅 외 1인 【원심판결】 부산고법 2022. 6. 22. 선고 2021노490 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제11조는 마약 및 향정신성의약품의 ‘가액’에 따라 적용 조항 및 법정형이 변경되어 가중처벌 여부가 달라지므로, 위 조항에서 정한 ‘가액’은 객관적 기준에 따라 엄격하게 해석하여야 한다. 따라서 이때의 ‘가액’은 ‘국내 시장에서의 통상적인 거래가액’이 확인되는 경우에는 이에 따름이 원칙이라 할 것이고, 예외적으로 이를 알 수 없는 경우에는 ‘실제 거래가격’을 의미한다고 봄이 타당하다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실을 모두 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, ① 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 무죄추정의 원칙, 죄형법정주의, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 위반(향정)죄의 미필적 고의 및 ‘가액’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없고, ② 원심의 양형판단에 채증법칙 위반, 심리미진의 위법이 있다는 피고인 1의 상고이유는 형사소송법 제383조 제4호에서 정한 형보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 양형부당 주장에 불과하므로 부적법하다. 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

연차수당지급

2022다245419

선고

대법원

민사

판결

1년을 초과하되 2년 이하의 기간 동안 근로를 제공한 근로자에게 부여될 수 있는 최대 연차휴가일수(=총 26일)

근로기준법에 따르면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 연차휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80% 미만 출근한 근로자에게도 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항). 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하므로, 다른 특별한 정함이 없는 한 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다. 결국 근로기준법 제60조 제1항은 최초 1년간 80% 이상 출근한 근로자가 그다음 해에도 근로관계를 유지하는 것을 전제로 하여 2년 차에 15일의 유급휴가를 부여하는 것이어서, 1년 기간제 근로계약을 체결하여 1년의 근로계약기간이 만료됨과 동시에 근로계약관계가 더 이상 유지되지 아니하는 근로자에게는 근로기준법 제60조 제2항에 따라 최대 11일의 연차휴가만 부여될 수 있을 뿐 근로기준법 제60조 제1항에서 정한 15일의 연차휴가가 부여될 수는 없다. 그러나 1년을 초과하되 2년 이하의 기간 동안 근로를 제공한 근로자에 대하여는 최초 1년 동안의 근로제공에 관하여 근로기준법 제60조 제2항에 따른 11일의 연차휴가가 발생하고, 최초 1년의 근로를 마친 다음 날에 근로기준법 제60조 제1항에 따른 15일의 연차휴가까지 발생함으로써 최대 연차휴가일수는 총 26일이 된다.

근로기준법 제60조 제1항, 제2항

대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결(공2018하, 1435), 대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다227100 판결

【원고, 상고인】 성창산업개발 주식회사 【피고, 피상고인】 재단법인 오송첨단의료산업진흥재단 (소송대리인 법무법인 청주로 담당변호사 유재풍) 【원심판결】 청주지법 2022. 5. 26. 선고 2020나18522 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 근로기준법에 따르면, 사용자는 1년간 80% 이상 출근한 근로자에게 15일의 연차휴가를 주어야 하고(제60조 제1항), 계속하여 근로한 기간이 1년 미만인 근로자 또는 1년간 80% 미만 출근한 근로자에게도 1개월 개근 시 1일의 유급휴가를 주어야 한다(제60조 제2항). 연차휴가를 사용할 권리 또는 연차휴가수당 청구권은 근로자가 전년도에 출근율을 충족하면서 근로를 제공하면 당연히 발생하는 것으로서, 연차휴가를 사용할 해당 연도가 아니라 그 전년도 1년간의 근로에 대한 대가에 해당하므로, 다른 특별한 정함이 없는 한 그 전년도 1년간의 근로를 마친 다음 날 발생한다(대법원 2018. 6. 28. 선고 2016다48297 판결 참조). 결국 근로기준법 제60조 제1항은 최초 1년간 80% 이상 출근한 근로자가 그다음 해에도 근로관계를 유지하는 것을 전제로 하여 2년 차에 15일의 유급휴가를 부여하는 것이어서, 1년 기간제 근로계약을 체결하여 1년의 근로계약기간이 만료됨과 동시에 근로계약관계가 더 이상 유지되지 아니하는 근로자에게는 근로기준법 제60조 제2항에 따라 최대 11일의 연차휴가만 부여될 수 있을 뿐 근로기준법 제60조 제1항에서 정한 15일의 연차휴가가 부여될 수는 없다(대법원 2021. 10. 14. 선고 2021다227100 판결 참조). 그러나 1년을 초과하되 2년 이하의 기간 동안 근로를 제공한 근로자에 대하여는 최초 1년 동안의 근로제공에 관하여 근로기준법 제60조 제2항에 따른 11일의 연차휴가가 발생하고, 최초 1년의 근로를 마친 다음 날에 근로기준법 제60조 제1항에 따른 15일의 연차휴가까지 발생함으로써 최대 연차휴가일수는 총 26일이 된다. 2. 청구원인 및 원심 판단 가. 청구원인 원고는 피고에게, 이 사건 경비원들에게 지급한 2019년도 근로제공에 따른 연차휴가수당 7,141,963원 중 피고가 원고에게 이미 지급한 4,095,413원을 공제한 나머지 3,046,550원 및 그 지연손해금의 지급을 구한다. 나. 원심 판단 원심은 그 판시 및 아래와 같은 이유로, 2019년도 근로제공에 따른 연차휴가수당은 이 사건 경비원들 중 소외 1에 대한 73,776원만 인정됨에도, 피고가 원고에게 이를 초과한 4,095,413원을 지급한 이상, 원고의 청구가 이유 없다고 판단하였다. 1) 근로기간이 2년인 경비원 소외 2·소외 3·소외 4·소외 5는 2019. 12. 31. 퇴직한 이상, 2019년도 근로제공에 따라 근로기준법 제60조 제1항에서 정한 연차휴가가 발생하지 않았으므로, 이에 관한 연차휴가수당을 청구할 수 없다. 2) 근로기간이 약 1년 3개월인 경비원 소외 6은 근로기준법 제60조 제2항에 따른 연차휴가 11일만 부여될 뿐 근로기준법 제60조 제1항에 따른 연차휴가 15일이 발생하지 않음에도, 이미 13일의 연차휴가를 사용한 이상 2019년도 근로제공에 따른 연차휴가수당을 청구할 수 없다. 3) 1년 기간제 근로자인 경비원 소외 1은 근로기준법 제60조 제2항에 따른 11일의 연차휴가가 발생하였고, 그중 10일만 사용하였으므로, 나머지 1일에 해당하는 연차휴가수당 73,776원을 청구할 수 있다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 경비원 소외 6에 대하여 근로기간 2018. 9. 18.부터 2019. 9. 17.까지 근로기준법 제60조 제2항에 따라 11일의 연차휴가를 사용할 권리가 부여된다고 판단한 것은 정당하다. 그러나 경비원 소외 6은 1년간의 근로를 마친 다음 날인 2019. 9. 18. 근로기준법 제60조 제1항에 따라 15일의 연차휴가를 사용할 권리가 추가로 발생하였음에도, 이를 부정한 원심의 판단에는 근로기준법 제60조 제1항의 적용 범위 및 연차휴가수당 기산일에 관한 법리오해 및 판례 위반의 잘못이 있다. 그 밖의 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 근로기준법 제60조 제1·2항에 따른 연차휴가 및 연차휴가수당 산정방법 등에 관한 법리오해·판례 위반 등의 잘못이 없다. 나. 그런데 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거를 종합하여 보더라도, 경비원 소외 6·소외 1에 대하여 2019년 근로제공으로 인하여 근로기준법 제60조 제1·2항에 따라 발생한 연차휴가 중 미사용 부분에 관한 연차휴가수당의 합계액이 피고가 원고에게 이미 지급한 4,095,413원을 초과하는 것으로 볼 수 없고, 원고의 청구액 자체만으로도 4,095,413원에 미달됨이 분명한 이상, 앞서 본 바와 같이 원심판결 중 경비원 소외 6의 연차휴가수당 부분에 관한 판단이 관련 법리를 오해하고 대법원 판례에 위반되는 것이기는 하나 판결에 영향을 미친 잘못에 해당하지는 않는다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

손해배상(기)

2022다228056

선고

대법원

민사

판결

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제1항, 제170조 제1항에 근거한 사업보고서와 감사보고서의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 사업보고서 등의 제출인 혹은 감사인은 손해의 전부 또는 일부와 사업보고서 등의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 인과관계 부존재 사실을 증명하는 방법 / 거짓 기재가 포함된 사업보고서 등의 공시 혹은 그 공표 이후의 주식가격의 형성이나 하락이 사업보고서 등의 거짓 기재 때문인지 분명하지 않다는 정도의 증명만으로 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제3항, 제170조 제2항에 따른 손해액의 추정이 깨지는지 여부(소극) / 사업보고서 등의 거짓 기재 사실이 밝혀져 다시 정상주가가 형성된 이후에 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유 중인 경우, 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제3항, 제170조 제2항에 따른 손해액 중 정상주가와 실제 처분가액(또는 변론종결일의 시장가격)의 차액 부분에 관하여 손해 인과관계 부존재의 증명이 있다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우 사업보고서 등의 거짓 기재에 따른 손해액(=매수가격에서 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액)

자본시장과 금융투자업에 관한 법률(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제162조 제1항 혹은 제170조 제1항에 근거한 사업보고서와 감사보고서 등(이하 ‘사업보고서 등’이라 한다)의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 손해액은 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항에 따라 산정된 금액으로 추정되므로 사업보고서 등의 제출인 혹은 감사인은 자본시장법 제162조 제4항 및 제170조 제3항에 따라 손해의 전부 또는 일부와 사업보고서 등의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 그 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있을 뿐이다. 손해 인과관계 부존재의 증명은 문제 된 사업보고서 등의 거짓 기재가 손해의 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실 혹은 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 직접적으로 증명하는 방법 또는 문제 된 사업보고서 등의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 간접적으로 증명하는 방법으로도 가능하다. 후자의 경우, 특정한 사건이 발생하기 이전 자료를 기초로 특정한 사건이 발생하지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 추정 기대수익과 시장에서 관측된 실제수익률의 차이인 추정 초과수익률 수치를 이용하여 특정한 사건이 주가에 미친 영향이 통계적으로 의미가 있는 수준인지를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있다. 그러나 투자자 보호의 측면에서 손해액 추정조항을 둔 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 거짓 기재가 포함된 사업보고서 등이 공시된 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 사업보고서 등의 공시 혹은 그 공표 이후의 주식가격의 형성이나 하락이 문제 된 사업보고서 등의 거짓 기재 때문인지 분명하지 않다는 정도의 증명만으로 손해액의 추정이 깨진다고 할 수 없다. 다만 사업보고서 등의 거짓 기재 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 다시 정상적인 주가가 형성되면 그 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 특별한 사정이 없는 한 사업보고서 등의 거짓 기재와 인과관계를 인정하기 어려우므로, 이처럼 정상주가 형성일 이후 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유 중인 사실이 확인되는 경우라면 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항이 정하는 손해액 중 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)의 차액 부분에 대하여 자본시장법 제162조 제4항 및 제170조 제3항이 정한 손해 인과관계 부존재의 증명이 있다고 볼 수 있고, 이 경우 손해액은 매수가격에서 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다.

자본시장과 금융투자업에 관한 법률 제162조 제1항, 제3항, 제4항, 제170조

대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다218099 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다243163 판결(공2017상, 88)

【원고, 피상고인】 별지1 목록 기재와 같음 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중 외 2인) 【원고, 상고인】 별지2 목록 기재와 같음 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중 외 2인) 【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지3 목록 기재와 같음 (소송대리인 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김광중 외 2인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 대한전선 주식회사 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2022. 2. 18. 선고 2021나2011495 판결 【주 문】 원심판결 중 별지2·3 목록 기재 원고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 상고비용 중 별지1 목록 기재 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들이 부담한다. 【이 유】 1. 별지2·3 목록 기재 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1·2·3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 대한전선 주식회사(이하 ‘피고 회사’라 한다)의 제59기 3분기보고서부터 제60기 3분기보고서까지 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 정상적으로 반영·작성하면서도, 이를 과소 설정한 피고 회사의 기존 제58기 재무제표를 정정하지 않은 채 그대로 인용한 부분은 ‘중요사항’의 거짓 기재에 해당하지 않는다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 피고 회사의 제58기말 기준 완전자본잠식 여부에 관한 판결 이유의 모순 또는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 ‘자본시장법’이라 한다) 제162조 제1항의 ‘중요사항’ 및 그 판단 기준시점에 관한 법리오해·판례위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제4·5점에 대하여 1) 관련 법리 자본시장법 제162조 제1항 혹은 제170조 제1항에 근거한 사업보고서와 감사보고서 등(이하 ‘사업보고서 등’이라 한다)의 거짓 기재로 인한 손해배상책임의 경우, 손해액은 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항에 따라 산정된 금액으로 추정되므로 사업보고서 등의 제출인 혹은 감사인은 자본시장법 제162조 제4항 및 제170조 제3항에 따라 손해의 전부 또는 일부와 사업보고서 등의 거짓 기재 사이에 인과관계가 없다는 점을 증명하여 그 책임의 전부 또는 일부를 면할 수 있을 뿐이다. 손해 인과관계 부존재의 증명은 문제 된 사업보고서 등의 거짓 기재가 손해의 발생에 아무런 영향을 미치지 아니하였다는 사실 혹은 부분적 영향을 미쳤다는 사실을 직접적으로 증명하는 방법 또는 문제 된 사업보고서 등의 거짓 기재 이외의 다른 요인에 의하여 손해의 전부 또는 일부가 발생하였다는 사실을 간접적으로 증명하는 방법으로도 가능하다. 후자의 경우, 특정한 사건이 발생하기 이전 자료를 기초로 특정한 사건이 발생하지 않았다고 가정하였을 경우 예상할 수 있는 추정 기대수익과 시장에서 관측된 실제수익률의 차이인 추정 초과수익률 수치를 이용하여 특정한 사건이 주가에 미친 영향이 통계적으로 의미가 있는 수준인지를 분석하는 사건연구(event study) 방법을 사용할 수도 있다. 그러나 투자자 보호의 측면에서 손해액 추정조항을 둔 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항의 입법 취지에 비추어 볼 때, 거짓 기재가 포함된 사업보고서 등이 공시된 이후 매수한 주식의 가격이 하락하여 손실이 발생하였는데 사업보고서 등의 공시 혹은 그 공표 이후의 주식가격의 형성이나 하락이 문제 된 사업보고서 등의 거짓 기재 때문인지 분명하지 않다는 정도의 증명만으로 손해액의 추정이 깨진다고 할 수 없다. 다만 사업보고서 등의 거짓 기재 사실이 밝혀진 이후 그로 인한 충격이 가라앉고 허위정보로 인하여 부양된 부분이 모두 제거되어 다시 정상적인 주가가 형성되면 그 정상주가 형성일 이후의 주가변동은 특별한 사정이 없는 한 사업보고서 등의 거짓 기재와 인과관계를 인정하기 어려우므로, 이처럼 정상주가 형성일 이후 주식을 매도하였거나 변론종결일까지 계속 보유 중인 사실이 확인되는 경우라면 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항이 정하는 손해액 중 정상주가와 실제 처분가격(또는 변론종결일의 시장가격)의 차액 부분에 대하여 자본시장법 제162조 제4항 및 제170조 제3항이 정한 손해 인과관계 부존재의 증명이 있다고 볼 수 있고, 이 경우 손해액은 매수가격에서 정상주가 형성일의 주가를 공제한 금액이 된다(대법원 2016. 10. 27. 선고 2015다218099 판결, 대법원 2016. 12. 15. 선고 2015다243163 판결 등 참조). 2) 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 분식회계의 효과가 모두 제거된 이 사건 주식의 정상주가는 중요사항에 거짓 기재가 없는 피고 회사의 제59기 3분기보고서의 공시 직후인 2013. 11. 20. 종가 2,485원이고, 따라서 제59기 3분기보고서를 반영한 주가가 형성된 이후의 주가변동으로 인한 손해는 그 이전에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 거짓 기재와 인과관계가 인정되지 않는다고 판단하였다. 3) 대법원 판단 가) 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따른 아래의 사정에 비추어 보면, 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍할 수 없다. (1) 피고 회사의 제59기 3분기보고서가 중요사항에 거짓 기재 없이 공시된 이상 그 이후의 이 사건 주식 취득 행위는 주로 거기 수록된 재무제표 등에 기초한 것으로 볼 수가 있으므로, 이와 달리 위 재무제표 등에 수록된 내용이 올바른 시장가치 형성에 필요한 정보를 담고 있지 않다거나 중요사항에 거짓 기재가 있는 과거의 재무제표만을 온전히 신뢰하여 거래하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한 위 공시 시점 이후의 주식 거래분에 대하여 자본시장법상 거래 인과관계가 인정된다고 단정할 수 없다. 그러나 그 경우에도 증권선물위원회·한국거래소의 피고 회사에 대한 분식회계 적발 발표 및 주식거래정지 등의 조치를 통하여 피고 회사의 분식회계 사실이 아직 공표되지 않은 상황하에서는, 피고 회사가 대손충당금의 적립 여부 및 그에 따른 재무상태의 악화 사실을 공시하였다는 사정만으로 그 직후에 곧바로 피고 회사의 전반적 신뢰성에 대한 시장의 평가가 이 사건 주식가격에 온전히 반영되었다고 볼 수 없음은 물론, 자본시장법 제162조 제3항 및 제170조 제2항에 따른 손해액의 추정이 깨진다고 볼 수도 없다. (2) 피고 회사의 제59기 3분기보고서가 공시된 2013. 11. 14.부터 원심이 정상주가가 형성되었다고 판단한 2013. 11. 20.까지 이 사건 주식의 종가는 별다른 변화 없이 오히려 주당 약 340원가량 상승한 반면, 이 사건 채권에 대한 대손충당금 과소 계상 등을 이유로 2014. 12. 4. 이 사건 주식의 매매거래가 정지되었다가 그 정지가 해제된 2015. 12. 8. 직후까지 하종가에 가까운 주가를 보이는 등 이 사건 주식가격의 변동 추이에 비추어 보더라도 2013. 11. 20. 종가에 피고 회사가 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 과소 계상한 사실까지 모두 반영되었다거나 위 종가가 분식회계로 말미암아 부양된 부분이 모두 제거된 정상주가라는 점이 증명되었다고 볼 수 없다. 나) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 주식의 2013. 11. 20. 종가가 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 종전에 과소 계상한 사실이 제대로 평가·반영되었음은 물론 분식회계로 인하여 부양된 부분까지 모두 제거된 정상주가라는 점에 관하여, 위 시점을 전후한 주식가격 변동 추이 등 관련 사정도 함께 고려하여 자본시장법상 손해액 추정을 복멸할 정도로 증명되었는지 여부를 면밀히 살펴보았어야 함에도, 피고 회사의 제59기 3분기보고서 공시에 중요사항의 거짓 기재가 없다는 사정만을 중시하여 앞서 본 바와 같이 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 자본시장법이 정한 손해의 인과관계·정상주가 형성에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 피고 회사의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1·2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사의 제58기 1분기보고서부터 제59기 반기보고서까지의 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 전혀 설정하지 않거나 과소 계상한 것은 ‘중요사항’의 ‘거짓 기재’에 해당하고, 피고 회사가 상당한 주의를 하였음에도 이를 알 수 없었다고 볼 수 없어, 이 사건 주식의 취득자인 원고들에 대하여 위 각 보고서의 제출인으로, 자본시장법 제126조 제1항, 제162조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 자본시장법 제162조 제1항의 ‘중요사항·거짓 기재·상당한 주의’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, ① 이 사건 증권신고서를 통하여 이 사건 채권의 회수 가능성에 관한 정보가 시장에 공개되었다고 볼 수 없고, ② 피고 회사의 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전에 이 사건 주식을 매도하였다고 하여 그로 인한 손해와 거짓 기재 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 ‘인과관계’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사의 손해배상책임을 원고들이 입은 손해의 60%로 제한하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 ‘손해배상책임의 제한’에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 라. 나머지 상고이유에 대하여 상고이유는 상고장에 기재하거나 상고이유서라는 독립된 서면으로 주장하여야 하고, 다른 서면의 기재 내용을 원용할 수는 없으며, 대법원은 상고이유에 따라 불복 신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로, 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 어떤 점이 법령에 어떻게 위반되었는지에 관하여 구체적이고 명시적인 이유의 설시가 있어야 한다(대법원 2015. 5. 14. 선고 2014다55048 판결 등 참조). 피고 회사는 상고이유서에 상고이유 제1 내지 4점을 제외한 나머지 상고이유에 대하여 ‘나머지 피고들이 주장하는 상고이유를 모두 원용합니다.’라고만 기재하였을 뿐 이에 관한 상고이유를 특정하여 원심판결 중 어떤 부분이 법령에 어떻게 위반되어 있는지에 대하여 구체적이고 명시적인 이유를 밝히지 아니하였으므로, 이 부분은 적법한 상고이유가 될 수 없다. 3. 피고 2·피고 3·피고 4의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1·2·3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사의 제58기 1분기보고서부터 제59기 반기보고서까지의 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 전혀 설정하지 않거나 과소 계상한 것은 ‘중요사항’의 ‘거짓 기재’에 해당하고, 피고 2·피고 3·피고 4가 상당한 주의를 하였음에도 이를 알 수 없었다고 볼 수 없어, 이 사건 주식의 취득자인 원고들에 대하여 위 각 보고서 제출 당시 이사로서의 재직기간에 한정하여 자본시장법 제126조 제1항, 제162조 제1항에 따른 손해배상책임을 부담한다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 확정판결의 증명력 및 자본시장법 제162조 제1항의 ‘상당한 주의’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제4·5점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, ① 피고 회사의 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전에 이 사건 주식을 매도하였다고 하여 그로 인한 손해와 거짓 기재 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 수 없고, ② 피고 회사의 제58기 1분기보고서의 공시일 다음 날인 2012. 5. 31.부터 제59기 3분기보고서의 공시일인 2013. 11. 14.까지 취득한 이 사건 주식 중 2013. 11. 14. 이후에 처분한 경우에도 손해가 발생하였다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 ‘인과관계’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 상고이유 제6점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 2·피고 3·피고 4의 손해배상책임을 그 각 재직기간 중 원고들이 입은 손해의 60%로 제한하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 ‘책임제한’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 피고 안진회계법인의 상고이유에 대한 판단 가. 상고이유 제1·2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사의 제58기 1분기보고서부터 제59기 반기보고서까지의 재무제표에 이 사건 채권에 대한 대손충당금을 전혀 설정하지 않거나 과소 계상한 것은 ‘중요사항’의 ‘거짓 기재’에 해당하고, 이 사건 감사보고서를 통하여 이 사건 채권의 회수 가능성에 관한 정보가 시장에 공개되었다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 대손충당금 계상 관련 정보의 허위성·중요성 및 거래 인과관계에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 회사의 제59기 3분기보고서의 공시 시점 이전에 이 사건 주식을 매도하였다고 하여 그로 인한 손해와 거짓 기재 사이에 인과관계가 존재하지 않는다고 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 공표 전 매각분 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 다. 상고이유 제4점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고 안진회계법인이 그 임무를 게을리하지 않았음을 인정할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙에 위배되고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 감사인의 과실 판단에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 별지2·3 목록 기재 원고들 패소 부분을 모두 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하며, 피고들의 상고는 모두 이유 없어 이를 기각하고, 상고비용 중 별지1 목록 기재 원고들과 피고들 사이에 생긴 부분은 피고들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 목록: 생략 [별 지 2] 목록: 생략 [별 지 3] 목록: 생략 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

임대주택분양전환승인처분취소

2021두56800

선고

대법원

일반행정

판결

구 임대주택법 시행규칙 제9조 [별표 1] 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준에서 건축비에 홈네트워크설비와 기계환기설비 설치비용을 가산할 수 있는 근거 규정이 있는지 여부(소극) 및 구 임대주택법 시행규칙 제9조 [별표 1] 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준 제2호 (라)목 1)의 마)의 의미

구 임대주택법 시행규칙(2014. 7. 16. 국토교통부령 제113호로 개정되기 전의 것) 제9조 [별표 1] 제2호 (다)목(현행 공공주택 특별법 시행규칙 제40조 [별표 7] 제2호 (다)목 참조), (라)목 1)의 마)(현행 공공주택 특별법 시행규칙 제40조 [별표 7] 제2호 (라)목 1)의 마) 참조)

【원고, 피상고인】 ○○○○ 주식회사의 소송수계인 회생채무자 ○○○○ 주식회사의 관리인 △△△의 소송수계인 ○○○○ 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 문홍대 외 4인) 【피고, 상고인】 광양시장 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 박철규 외 3인) 【원심판결】 광주고법 2021. 10. 14. 선고 2020누10738 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결의 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 「민간임대주택에 관한 특별법」으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 임대주택법’이라고 한다)에 근거하여 이 사건 임대주택을 임대한 임대사업자이다. 나. 이 사건 임대주택의 임차인대표회의는 2018. 12. 28. 구 임대주택법 제21조 제5항에 따라 피고에게 이 사건 임대주택의 분양전환승인을 신청하였다. 다. 피고는 2019. 4. 17. 이 사건 임대주택의 임차인대표회의에게 분양전환가격을 정하여 분양전환승인(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 통보하였다. 라. 피고는 구 임대주택법 시행규칙(2014. 7. 16. 국토교통부령 제113호로 개정되기 전의 것) 제9조 [별표 1] 공공건설임대주택 분양전환가격의 산정기준(이하 ‘분양전환가격 산정기준’이라고 한다) 제2호 (다)목에서 정하는 산정가격으로 이 사건 임대주택의 분양전환가격을 정하였다. 분양전환가격 중 건축비는 분양전환 당시의 표준건축비를 기준으로 하면서 발코니 확장비용은 건축비에 가산하였지만 발코니새시 일괄시공 비용, 홈네트워크설비와 기계환기설비 설치비용은 건축비에 가산하지 않았다. 2. 발코니새시 일괄시공 비용에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 처분 중 분양전환가격을 정함에 있어 건축비에 발코니 확장비용만을 가산하고 판시 발코니새시 일괄시공 비용을 가산하지 않은 부분은 위법하다고 판단하였다. 원심판결의 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 분양전환가격 산정기준 등에 관한 법리오해, 재량권 일탈남용에 관한 판단누락, 변론재개의무 위반 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 홈네트워크설비와 기계환기설비 설치비용에 관한 판단 분양전환가격 산정기준에는 건축비에 홈네트워크설비와 기계환기설비 설치비용을 가산할 수 있는 근거 규정이 없다. 분양전환가격 산정기준 제2호 (라)목 1)의 마)는 "임대사업자는 임대주택의 건설과 관련된 법령 또는 조례 등의 개정으로 주택건설에 추가되거나 감액되는 비용이 있는 경우에는 그 비용을 표준건축비에 추가하거나 표준건축비에서 감액할 수 있다."라고 정하고 있다. 이는 법령이나 조례 등의 개정으로 임대사업자의 비용부담의무가 추가되거나 면해지는 경우 이를 분양전환가격의 건축비에 반영할 수 있다는 의미이지, 임대사업자가 법령이나 조례 등의 개정으로 그 설치의 법적 근거가 마련된 설비를 임의로 설치하는 경우 그 비용을 건축비에 가산할 수 있도록 허용한다는 의미는 아니다. 따라서 피고가 홈네트워크설비와 기계환기설비 설치비용을 이 사건 임대주택의 분양전환가격 중 건축비에 가산하지 않은 것은 적법하다. 그러나 원심은 피고가 분양전환가격 산정기준 제2호 (라)목 1)의 마)를 근거로 홈네트워크설비와 기계환기설비 설치비용을 건축비에 가산할 수 있었음에도 가산하지 않은 것은 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 분양전환가격 산정기준에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 앞에서 보았듯이 건축비에 발코니새시 일괄시공 비용을 가산하지 않은 부분이 위법하다고 인정하는 이상 이 사건 처분 중 분양전환가격 부분은 취소되지 않을 수 없으므로 이 부분 원심판단의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

중재판정의집행

2020마5970

자

대법원

민사

결정

중재요청서 등의 서면 통지에 있어서 중재법 제4조 제3항의 발송에 의한 통지가 적용되기 위한 요건인 ‘적절한 조회’ 여부를 판단하는 방법 / 중재 대상인 분쟁이 채권·채무와 관계되는 경우, 주민등록표에 기재된 상대방의 최후주소를 확인하는 것이 ‘적절한 조회’에 포함되는지 여부(적극)

중재절차는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 피신청인이 중재요청서를 받은 날부터 시작되므로(중재법 제22조 제1항), 중재요청서의 통지는 중재절차에서 당사자의 절차적 권리를 보장하기 위한 필수적 전제가 된다. 이러한 측면에서 ‘당사자가 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못하였거나 그 밖의 사유로 변론을 할 수 없었던 경우’를 중재판정의 취소, 승인 거부 또는 집행 불허 사유로 정하고 있다[중재법 제36조 제2항 제1호 (나)목, 제38조 제1호 (가)목]. 한편 중재요청서 등의 서면 통지는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 수신인 본인에게 서면을 직접 교부하는 방법으로 하고(중재법 제4조 제1항), 직접 교부의 방법으로 통지할 수 없는 경우에는 서면이 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에 정당하게 전달된 때에 수신인에게 통지된 것으로 보되(중재법 제4조 제2항), ‘적절한 조회’를 하였음에도 수신인의 주소 등을 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 등기우편이나 그 밖에 발송을 증명할 수 있는 우편방법에 의하여 서면이 발송된 때에 수신인에게 통지된 것으로 본다(중재법 제4조 제3항). 다만, 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 서면을 우편 발송하는 경우에는 당사자의 절차적 권리가 실질적으로 제한될 여지가 있으므로, 서면 통지와 관련하여 ‘적절한 조회’를 하였는지 여부를 중재절차에서 당사자의 절차적 권리의 실질적 보장 여부의 관점에서 합리적으로 판단할 필요가 있다. 즉, 당사자가 중재절차에서 ‘적절한 조회’를 다하였는지 여부는 획일적으로 판단할 수 없고, 구체적 사안에서 당사자가 입수하거나 조사할 수 있는 범위 내에서 합리적으로 기대되거나 요구되는 방법을 동원하여 상대방의 주소 등을 확인하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 따라서 당사자 사이의 계약서 등 분쟁과 직접 관련된 문서나 계약 체결 전후에 작성된 문서에 기재된 주소의 확인, 그러한 문서에 기재된 전화번호나 이메일 등의 연락처로의 연락, 최후로 알려진 주소지의 방문, 중개인이나 상대방의 대리인, 보증인이 상대방인 경우 주채무자 등 계약 관련자에게의 문의 혹은 법인등기부나 부동산등기부와 같은 공부의 확인 등의 노력 여부도 ‘적절한 조회’에 해당할 수 있다. 특히 중재 대상인 분쟁이 채권·채무와 관계되는 경우에는, 당사자 일방은 채권·채무관계를 밝혀 주는 자료와 반송된 내용증명 우편물 등을 첨부하여 상대방의 주민등록표를 열람하거나 주민등록표 초본을 교부받을 수 있으므로[주민등록법 제29조 제2항 제6호, 같은 법 시행령 제47조 제4항 [별표 2] 제4호, 같은 법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제8호 (라)목], 이와 같이 주민등록표에 기재된 상대방의 최후주소를 확인하는 것도 ‘적절한 조회’에 포함될 수 있다.

중재법 제4조, 제22조 제1항, 제36조 제2항 제1호 (나)목, 제38조 제1호 (가)목, 주민등록법 제29조 제2항 제6호, 주민등록법 시행령 제47조 제4항 [별표 2] 제4호, 주민등록법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제8호 (라)목

【신청인,재항고인】 주식회사 포스코아이씨티 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 담당변호사 최영관 외 1인) 【신청인 승계참가인】 그린씨엔에스자산관리대부 주식회사 【피신청인,상대방】 피신청인 【원심결정】 서울고법 2020. 5. 8. 자 2019라21184 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 신청인 승계참가인의 참가신청을 각하한다. 재항고비용은 신청인이 부담하고, 참가신청으로 인한 비용은 신청인 승계참가인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 중재는 당사자 간의 합의로 재산권상의 분쟁 등을 법원의 재판에 의하지 아니하고 중재인의 판정에 의하여 해결하는 절차로서(중재법 제3조 제1호), 중재인 선정이나 심리 방법은 원칙적으로 당사자 간의 합의에 의해 정해지고(중재법 제12조, 제25조), 중재판정은 특별한 사정이 없는 한 당사자 사이에 법원의 확정판결과 동일한 효력이 인정된다(중재법 제35조). 이처럼 중재절차에서 당사자의 역할이나 중재판정의 효력 등을 고려하면, 중재절차에서 당사자의 절차적 권리와 방어권은 실질적으로 보장되어야 한다. 중재절차는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 피신청인이 중재요청서를 받은 날부터 시작되므로(중재법 제22조 제1항), 중재요청서의 통지는 중재절차에서 당사자의 절차적 권리를 보장하기 위한 필수적 전제가 된다. 이러한 측면에서 ‘당사자가 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못하였거나 그 밖의 사유로 변론을 할 수 없었던 경우’를 중재판정의 취소, 승인 거부 또는 집행 불허 사유로 정하고 있다[중재법 제36조 제2항 제1호 (나)목, 제38조 제1호 (가)목]. 한편 중재요청서 등의 서면 통지는 당사자 간에 다른 합의가 없는 한 수신인 본인에게 서면을 직접 교부하는 방법으로 하고(중재법 제4조 제1항), 직접 교부의 방법으로 통지할 수 없는 경우에는 서면이 수신인의 주소, 영업소 또는 우편연락장소(이하 ‘주소 등’이라 한다)에 정당하게 전달된 때에 수신인에게 통지된 것으로 보되(중재법 제4조 제2항), ‘적절한 조회’를 하였음에도 수신인의 주소 등을 알 수 없는 경우에는 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 등기우편이나 그 밖에 발송을 증명할 수 있는 우편방법에 의하여 서면이 발송된 때에 수신인에게 통지된 것으로 본다(중재법 제4조 제3항). 다만 최후로 알려진 수신인의 주소 등으로 서면을 우편 발송하는 경우에는 당사자의 절차적 권리가 실질적으로 제한될 여지가 있으므로, 서면 통지와 관련하여 ‘적절한 조회’를 하였는지 여부를 중재절차에서 당사자의 절차적 권리의 실질적 보장 여부의 관점에서 합리적으로 판단할 필요가 있다. 즉, 당사자가 중재절차에서 ‘적절한 조회’를 다하였는지 여부는 획일적으로 판단할 수 없고, 구체적 사안에서 당사자가 입수하거나 조사할 수 있는 범위 내에서 합리적으로 기대되거나 요구되는 방법을 동원하여 상대방의 주소 등을 확인하기 위한 노력을 다하였다고 볼 수 있는지 여부에 따라 판단되어야 한다. 따라서 당사자 사이의 계약서 등 분쟁과 직접 관련된 문서나 계약 체결 전후에 작성된 문서에 기재된 주소의 확인, 그러한 문서에 기재된 전화번호나 이메일 등의 연락처로의 연락, 최후로 알려진 주소지의 방문, 중개인이나 상대방의 대리인, 보증인이 상대방인 경우 주채무자 등 계약 관련자에게의 문의 혹은 법인등기부나 부동산등기부와 같은 공부의 확인 등의 노력 여부도 ‘적절한 조회’에 해당할 수 있다. 특히 중재 대상인 분쟁이 채권·채무와 관계되는 경우에는, 당사자 일방은 채권·채무관계를 밝혀 주는 자료와 반송된 내용증명 우편물 등을 첨부하여 상대방의 주민등록표를 열람하거나 주민등록표 초본을 교부받을 수 있으므로[주민등록법 제29조 제2항 제6호, 같은 법 시행령 제47조 제4항 [별표 2] 제4호, 같은 법 시행규칙 제13조 제1항 [별표] 제8호 (라)목], 이와 같이 주민등록표에 기재된 상대방의 최후주소를 확인하는 것도 ‘적절한 조회’에 포함될 수 있다. 2. 원심이 인용한 제1심결정 이유와 기록에 따르면, 아래의 사실이 인정된다. 가. 신청인은 채권자로서 2018. 4. 24. 연대보증인인 피신청인을 상대로 대한상사중재원에 이 사건 중재를 신청하였다. 피신청인은 2011. 8.경 연대보증을 할 당시 주채무자인 주식회사 경동기업(이하 ‘경동기업’이라 한다)의 대표자였다. 나. 신청인은 이 사건 중재절차에서 대한상사중재원에 피신청인의 연대보증책임과 관련된 ‘대출약정 제2차 변경합의서’와 이 사건 연대보증서에 기재된 주소인 ‘대구 수성구 (주소 1 생략)’(이하 ‘대구 주소’라 한다)과 경동기업의 법인등기부에 기재된 주소인 ‘경산시 (주소 2 생략)’(이하 ‘경산 주소’라 한다)을 알려 주었다. 다. 대한상사중재원은 이 사건 중재신청서 등을 대구 주소와 경산 주소로 여러 차례 우편 발송하였으나 모두 폐문부재로 반송되었다. 대한상사중재원은 위 각 주소지로 직원을 보냈으나, 피신청인이 위 각 주소지에서 실제로 거주하는지 여부를 확인하지 못하였다. 라. 대한상사중재원은 2018. 9.경 및 2018. 10.경 대구 주소로 이 사건 중재신청서, 중재인 선정 통지 공문, 심리기일 통지 공문을 우편 발송하였으나 역시 폐문부재로 반송되었고, 피신청인이 중재절차에 참여하지 않은 상태에서 절차가 진행된 후 이 사건 중재판정이 내려졌다. 마. 피신청인의 주민등록상 주소는 이 사건 중재신청서 접수 무렵에는 ‘용인시 (주소 3 생략)’이었고, 이 사건 중재절차 도중 ‘화성시 (주소 4 생략)’으로 변경되었다. 이 사건 중재판정의 집행을 구하는 신청서 부본과 심문기일소환장은 위 화성 주소지에서 피신청인에게 직접 송달되었다. 한편 ‘대출약정 제2차 변경합의서’에는 경동기업의 전화번호와 팩스번호, 이메일 주소가 기재되어 있었고, 2017. 4.경 경동기업이 신청인을 상대로 한 별도의 중재판정이 내려졌으며, 2017. 10.경 신청인이 경동기업을 상대로 제기한 소송에서 판결이 선고되었다. 3. 원심은 제1심결정을 인용하여, 대구 주소와 경산 주소는 피신청인의 주민등록상 주소가 아니고 신청인이나 대한상사중재원이 피신청인의 주민등록상 주소를 알아낼 수 있는 방법이 없었다고 단정하기 어렵다는 등의 이유로 이 사건 중재판정에 집행 불허 사유, 즉 ‘피신청인이 중재인의 선정이나 중재절차에 관하여 적절한 통지를 받지 못하였거나 그 밖의 사유로 변론을 할 수 없었던 사실[중재법 제38조 제1호 (가)목, 제36조 제2항 제1호 (나)목]’이 인정된다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에 논리와 경험의 법칙에 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 중재법 제4조의 통지에 관한 법리오해 등으로 결정에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 신청인 승계참가인은 상고심에 이르러 참가신청을 하였으나, 법률심인 상고심에서 승계인의 소송참가는 허용되지 아니하므로(대법원 2002. 12. 10. 선고 2002다48399 판결 참조), 신청인 승계참가인의 참가신청은 부적법하다. 5. 그러므로 재항고를 기각하고, 신청인 승계참가인의 참가신청을 각하하며, 재항고로 인한 비용은 패소자가 부담하고 참가신청으로 인한 비용은 신청인 승계참가인이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

공유물분할

2022다244805

선고

대법원

민사

판결

공유물분할의 소에서 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할이 허용되는 경우 / 이때 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’의 의미(=공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격) 및 그 산정 방법

공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다. 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다. 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미하는 것으로, 그 적정한 산정을 위해서는 분할 시점에 가까운 사실심 변론종결일을 기준으로 변론과정에 나타난 관련 자료를 토대로 최대한 객관적·합리적으로 평가하여야 하므로, 객관적 시장가격 또는 매수가격에 해당하는 시가의 변동이라는 사정을 일절 고려하지 않은 채 그러한 사정이 제대로 반영되지 아니한 감정평가액에만 의존하여서는 아니 된다.

민법 제269조

대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결(공2004하, 1805)

【원고(탈퇴)】 원고(탈퇴) 1 외 3인 【원고들 승계참가인, 피상고인】 교보자산신탁주식회사 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 대경종합법률사무소 담당변호사 상무균 외 3인) 【원심판결】 대구고법 2022. 5. 11. 선고 2021나22849 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 공유물분할의 소는 형성의 소로서 공유자 상호 간의 지분의 교환 또는 매매를 통하여 공유의 객체를 단독 소유권의 대상으로 하여 그 객체에 대한 공유관계를 해소하는 것을 말하므로, 법원은 공유물분할을 청구하는 자가 구하는 방법에 구애받지 아니하고 자유로운 재량에 따라 공유관계나 그 객체인 물건의 제반 상황에 따라 공유자의 지분비율에 따른 합리적인 분할을 하면 된다. 따라서 여러 사람이 공유하는 물건을 분할하는 경우 원칙적으로는 각 공유자가 취득하는 토지의 면적이 그 공유지분의 비율과 같도록 하여야 할 것이나, 반드시 그런 방법으로만 분할하여야 하는 것은 아니고, 분할 대상이 된 공유물의 형상이나 위치, 그 이용 상황이나 경제적 가치가 균등하지 아니할 때에는 이와 같은 여러 사정을 고려하여 경제적 가치가 지분비율에 상응되도록 분할하는 것도 허용되며, 일정한 요건이 갖추어진 경우에는 공유자 상호 간에 금전으로 경제적 가치의 과부족을 조정하여 분할을 하는 것도 현물분할의 한 방법으로 허용된다. 나아가 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율 및 분할된 경우의 경제적 가치, 분할 방법에 관한 공유자의 희망 등의 여러 사정을 종합적으로 고려하여 당해 공유물을 특정한 자에게 취득시키는 것이 상당하다고 인정되고, 다른 공유자에게는 그 지분의 가격을 취득시키는 것이 공유자 간의 실질적인 공평을 해치지 않는다고 인정되는 특별한 사정이 있는 때에는 공유물을 공유자 중의 1인의 단독소유 또는 수인의 공유로 하되 현물을 소유하게 되는 공유자로 하여금 다른 공유자에 대하여 그 지분의 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할도 현물분할의 하나로 허용된다(대법원 2004. 10. 14. 선고 2004다30583 판결 등 참조). 이때 그 가격배상의 기준이 되는 ‘지분가격’이란 공유물분할 시점의 객관적인 교환가치에 해당하는 시장가격 또는 매수가격을 의미하는 것으로, 그 적정한 산정을 위해서는 분할 시점에 가까운 사실심 변론종결일을 기준으로 변론과정에 나타난 관련 자료를 토대로 최대한 객관적·합리적으로 평가하여야 하므로, 객관적 시장가격 또는 매수가격에 해당하는 시가의 변동이라는 사정을 일절 고려하지 않은 채 그러한 사정이 제대로 반영되지 아니한 감정평가액에만 의존하여서는 아니 된다. 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 원고들 승계참가인이 이 사건 건물에 관한 피고의 지분을 취득하는 대신 피고에게 지분의 가액을 지급하는 전면적 가격배상 방법에 따른 분할을 명하면서, 이 사건 건물의 시가가 제1심법원의 감정촉탁 결과에 따른 2020. 11. 24. 기준 가액 2,145,356,730원임을 전제로 피고의 지분가격을 산정하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유 및 적법하게 채택한 증거에 따르면, 아래 사실이 인정된다. 1) 제1심법원의 감정촉탁 결과에 따른 2020. 11. 24. 기준 이 사건 건물의 시가는 2,145,356,730원이고, 대구 동구청에서 2020. 7.경 고지한 재산세 산정 근거인 이 사건 건물의 시가표준액은 2,589,832,279원이다. 2) 원고(탈퇴)들과 피고는 제1심 변론과정에서부터 이 사건 건물의 분할 방법과 관련하여 재건축사업의 시행사 등 제3자에 매각하는 방안에 대해서도 공방을 벌였으나, 의견이 일치되지 못하였다. 3) 이 사건 건물 중 원고(탈퇴)들 소유 지분에 관하여 2021. 11. 30. 재건축사업의 시행사인 주식회사 유(이하 ‘소외 회사’라 한다) 명의로 소유권이전등기가 마쳐졌고, 그 등기부등본에는 거래가액이 42억 원으로 기재되었으며, 등기원인으로 원심 변론종결일 이전인 ‘2021. 11. 10. 매매’라고 기재되었다. 4) 원고(탈퇴)들은 2020. 9.경 소외 회사에 이 사건 건물의 대지 및 이 사건 건물 중 소유 지분에 관하여 매매계약이 체결되었음을 전제로 위 대지에 관한 ‘토지사용승낙서’를 작성·교부하였고, 원심 변론과정에서 위 등기원인으로 기재된 2021. 11. 10. 이전에 ‘이 사건 건물의 대지 및 이 사건 건물 중 각 소유 지분을 재건축사업의 시행사에 매도하였으나, 매매대금을 지급받지 못한 상태이다.’고 진술하였다. 5) 소외 회사는 2021. 11. 30. 원고들 승계참가인에게 이 사건 건물 중 소유 지분에 관하여 같은 날 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 나. 위 인정 사실 및 원심판결 이유를 관련 법리에 비추어 보면, 원심판단은 아래와 같은 이유에서 수긍할 수 없다. 1) 원심이 공유물분할 방식으로 채택한 전면적 가격배상 방법에 따른 현물분할이 적법하기 위해서는 피고 소유 지분에 관하여 적정하고도 합리적인 가격을 배상하는 것이 전제되어야 하고, 이는 곧 이 사건 건물의 교환가치에 대한 객관적인 평가 내지 산정이 필수적으로 선행되어야 함을 의미한다. 2) 제1심법원의 감정촉탁 결과에 따른 이 사건 건물의 가액은 감정 기준시점으로부터 불과 4개월 전에 과세관청이 고지한 재산세의 시가표준액보다도 약 4억 4,000만 원이나 적은 금액임에도, 그 4개월 동안 이 사건 건물의 시장가격 또는 매수가격이 하락하였다고 볼 만한 별다른 사정이 보이지 않는다. 오히려, 원고(탈퇴)들은 제1심 변론종결일 이전인 2020. 9.경 이미 소외 회사에 이 사건 건물 중 소유 지분을 42억 원에 매도한 후 이를 전제로 2021. 11. 30. 소유권이전등기를 마쳐 주었던 것으로 보인다. 따라서 이 사건 건물의 감정 기준시점인 2020. 11. 24.경 객관적인 시장가격 또는 교환가치도 위 감정평가액보다는 소외 회사의 원고(탈퇴)들의 소유 지분에 관한 매수가격을 기준으로 산정함이 합리적이다. 3) 설령, 원고(탈퇴)들이 2020. 9.경 소외 회사에 매도한 이 사건 건물 중 소유 지분가격이 42억 원에 미치지 못하였더라도, 적어도 이 사건 건물의 등기부등본에 등기원인으로 기재된 2021. 11. 10.경 위 지분가격이 42억 원임은 명백하다. 따라서 공유물분할 시점에 가까운 원심 변론종결일인 2022. 3. 2.경 이 사건 건물의 객관적인 교환가치 역시 달리 특별한 사정이 없는 한 그로부터 약 1년 4개월 이전인 2020. 11. 24. 기준 감정평가액보다는 약 4개월 이전에 소외 회사가 실제로 매수한 위 지분가격을 기준으로 산정하는 것이 보다 적정하므로, 어느 모로 보나 위 감정평가액을 훨씬 상회한다고 봄이 상당하다. 4) 만일, 원심 변론종결일로부터 약 1년 4개월 이전인 2020. 11. 24. 기준 감정평가액을 기초로 이 사건 건물의 가액을 산정하여 공유물분할을 명한다면, 소외 회사는 2021. 11. 10. 스스로 이 사건 건물의 객관적인 교환가치를 산정한 후 그에 따라 원고(탈퇴)들로부터 이 사건 건물 중 7/9 지분을 42억 원에 매수하였음에도, 공유물분할의 상대방인 피고에 대하여는 스스로 책정한 이 사건 건물의 가액에 비해 약 40%에 불과한 2,145,356,730원을 전제로 나머지 지분가격을 산정한 후 이를 대가로 지급하여 그 지분까지 취득할 수 있게 된다. 이는 결과적으로 소외 회사 또는 원고들 승계참가인으로 하여금 피고 소유 지분을 객관적인 교환가치보다도 훨씬 낮은 가격에 취득하게 한 후 재건축사업까지 진행할 수 있도록 함으로써 상당한 경제적 이익을 부여하는 것이 되는 반면, 피고로 하여금 현재 공유자인 원고들 승계참가인이나 원고(탈퇴)들의 소유 지분을 매수한 소외 회사에 대하여 원고(탈퇴)들과 비교하여 객관적인 교환가치보다도 훨씬 낮은 가격에 그 소유 지분을 강제로 매각시키는 것이 되므로, 공유자 간의 실질적인 공평을 해칠 뿐만 아니라 현물을 소유하게 되는 원고들 승계참가인 또는 소외 회사로 하여금 피고에 대하여 그 소유 지분에 관하여 적정하고도 합리적인 가격을 배상시키는 방법에 의한 분할이라고는 도저히 볼 수 없다. 5) 소외 회사는 재건축사업을 위해 이 사건 건물 중 원고(탈퇴)들의 소유 지분을 취득한 후 이를 원고들 승계참가인에게 신탁함에 따라 원고들 승계참가인이 원고(탈퇴)들을 승계하여 이 사건 소송에 참가하였으므로, 이 사건 소송에서 공유물분할을 명하게 되면 사실상 소외 회사가 이 사건 건물의 소유권을 완전히 취득한 후 재건축사업을 위해 원고들 승계참가인에게 신탁하는 결과를 낳게 된다. 그럼에도 원심은 이러한 사정과 이에 기초한 공유관계의 발생원인과 공유지분의 비율·분할 목적·사용계획 및 분할된 경우의 경제적 가치 등의 제반 사정을 도외시한 채, 원고(탈퇴)들의 소유 지분에 관한 매도가격이 재건축사업의 시행사인 소외 회사에 대한 것이어서 이 사건 건물의 객관적인 교환가치를 반영하는 것이 아니라고 보아 원심 변론종결일로부터 약 1년 4개월 이전을 기준으로 한 감정평가액에만 의존하여 피고 소유 지분의 가격을 산정하여 공유물분할을 명하였는바, 이러한 원심의 판단에는 공유물분할 및 전면적 가액배상 방법에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

악취배출시설설치신고반려처분등취소의소[악취방지법상의 악취배출시설 설치·운영신고의 법적 성질 등이 쟁점이 된 사건]

2020두40327

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 대도시의 장 등 관할 행정청에 악취배출시설 설치·운영신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있는지 여부(적극) [2] 대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설 설치허가를 받은 경우, 악취배출시설 설치·운영신고가 수리된 것으로 볼 수 있는지 여부(소극) [3] 악취방지계획의 적정 여부 판단에 관하여 행정청의 광범위한 재량권이 인정되는지 여부(적극) 및 이때 법원이 행정청의 재량권 일탈·남용 여부를 심사하는 방법

[1] 대도시의 장 등 관할 행정청은 악취배출시설 설치·운영신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있다고 보는 것이 타당하다. ① 악취방지법 제8조의2 제1항에 따르면, 악취관리지역 이외의 지역에 설치된 악취배출시설이 신고대상으로 지정·고시되기 위해서는 해당 악취배출시설과 관련하여 악취 관련 민원이 1년 이상 지속되고 복합악취나 지정악취물이 3회 이상 배출허용기준을 초과하는 경우이어야 한다. 즉, 신고대상 악취배출시설로 지정·고시되었다는 것은 이미 생활환경에 피해가 발생하였다는 것을 의미한다. 이 경우 신고대상으로 지정·고시된 악취배출시설의 운영자가 제출하는 악취방지계획이 적정한지를 사전에 검토할 필요성이 크다. ② 악취방지법 제8조의2 제1항, 제2항, 제3항에 따르면, 신고대상 악취배출시설로 지정·고시되면 해당 악취배출시설을 운영하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 대도시의 장 등에게 신고를 해야 하는데, 그때 악취방지계획도 함께 수립·제출해야 한다. 악취방지법 제8조의2 제2항의 위임에 따른 악취방지법 시행규칙 제9조 제1항에 의하면, 악취배출시설의 설치·운영신고를 하려는 자는 사업장 배치도, 악취배출시설의 설치명세서 및 공정도, 악취물질의 종류, 농도 및 발생량을 예측한 명세서, 악취방지계획서, 악취방지시설의 연간 유지·관리계획서 등을 첨부한 [별지 제2호 서식]의 악취배출시설 설치·운영신고서를 제출해야 하는데, 같은 시행규칙 제11조 제1항 [별표 4]에 따르면, 악취방지계획에는 악취를 제거할 수 있는 가장 적절한 조치를 포함해야 하고, [별지 제2호 서식]에서는 악취배출시설 설치·운영신고가 ‘신고서 작성→접수→검토→결재→확인증 발급’의 절차를 거쳐 처리된다고 밝히고 있다. 따라서 악취방지법령에 따라 악취배출시설 설치·운영신고를 받은 관할 행정청은 신고서와 함께 제출된 악취방지계획상의 악취방지조치가 적절한지를 검토할 권한을 갖고 있다. ③ 또 다른 신고대상 악취배출시설 지정권자인 시·도지사의 권한의 위임에 관하여 규정한 악취방지법 제24조 제2항의 위임에 따른 악취방지법 시행령 제9조 제3항은 "시·도지사는 법 제24조 제2항에 따라 다음 각호의 권한을 시장·군수·구청장에게 위임한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘법 제8조 제1항에 따른 악취배출시설의 설치신고·변경신고의 수리’, 제4호에서 ‘법 제8조의2 제2항에 따른 악취배출시설의 운영·변경신고의 수리’를 각각 들고 있는데, 이는 악취배출시설 설치·운영신고를 받은 관할 행정청에 신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 한 것이다. [2] 대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설 설치허가를 받았다고 하더라도 악취배출시설 설치·운영신고가 수리되어 그 효력이 발생한다고 볼 수 없다. ① 인허가의제 제도는 관련 인허가 행정청의 권한을 제한하거나 박탈하는 효과를 가진다는 점에서 법률 또는 법률의 위임에 따른 법규명령의 근거가 있어야 한다. 그런데 대기환경보전법령에서는 대기오염물질배출시설 설치허가를 받으면 악취배출시설 설치·운영신고가 수리된 것으로 의제하는 규정을 두고 있지 않다. 나아가 악취방지법은 제24조에서 권한의 위임에 관하여 규정하고 있는데, 대도시의 장의 권한에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 악취방지법 제8조의2 제2항은 신고할 사항과 방법에 관하여만 환경부령으로 정하도록 위임하였을 뿐 대도시의 장이 부여받은 악취배출시설 설치·운영신고의 수리 여부를 심사할 권한까지 환경부령으로 제한할 수 있도록 위임하고 있지는 않다. ② 대기오염물질배출시설 설치허가로 악취배출시설 설치·운영신고가 수리된 것으로 의제하면, 신고대상 악취배출시설 지정권자와 신고의 수리 여부 심사권한자가 분리되는 상황이 발생하게 된다. 이는 인구 50만 이상의 대도시의 장에게 악취관리지역 지정 및 해제, 악취관리지역 이외의 지역에서의 신고대상 악취배출시설의 지정 등의 권한을 부여함으로써 지역여건에 맞는 악취관리가 이루어지도록 한 악취방지법의 입법 취지에도 반한다. ③ 악취방지법 시행규칙 제9조 제2항, 제3항은 대도시의 장에게 악취배출시설 설치·운영신고에 관하여 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 해석되어야 한다. 즉, 시·도지사로부터 대기오염물질배출시설 설치허가 사실을 통보받은 대도시의 장은 악취배출시설 설치·운영신고로써 적합한지를 심사하여 악취배출시설 설치·운영신고 확인증을 발급해야 하는 것이다. [3] 환경정책기본법 제1조, 제3조, 제6조의2, 제8조 제1항, 제2항, 제12조 제1항, 제2항과 악취방지법 제6조, 제7조 제2항, 제8조 제1항, 제2항, 제8조의2 제1항, 제2항, 악취방지법 시행규칙 제11조 제1항 [별표 4]의 입법 취지, 내용과 체계에 비추어 보면, 행정청은 사람의 건강이나 생활환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 악취방지계획의 적정 여부를 판단할 수 있고, 이에 관해서는 행정청의 광범위한 재량권이 인정된다. 따라서 법원이 악취방지계획의 적정 여부 판단과 관련한 행정청의 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단해야 한다. 그리고 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다.

[1] 악취방지법 제8조 제1항, 제8조의2 제1항, 제2항, 제3항, 제24조 제2항, 악취방지법 시행령 제9조 제3항 제1호, 제4호, 악취방지법 시행규칙 제9조 제1항 [별지 제2호 서식], 제11조 제1항 [별표 4] / [2] 악취방지법 제8조의2 제2항, 제24조, 악취방지법 시행규칙 제9조 제2항, 제3항 / [3] 행정소송법 제27조, 악취방지법 제8조 제2항, 제8조의2 제3항

【원고, 피상고인】 제일산업개발 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 김종민 외 3인) 【피고, 상고인】 안양시장 (소송대리인 정부법무공단 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2020. 5. 21. 선고 2019누35451 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하면, 아래와 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 2004년경부터 안양시 ○○구에 있는 아스팔트 콘크리트(이하 ‘아스콘’이라고 한다) 제조공장(이하 ‘이 사건 공장’이라고 한다)에서 재생아스콘을 생산하여 왔다. 나. 원고가 이 사건 공장에서 재생아스콘을 생산하기 시작한 이후 특정대기유해물질 검출, 악취와 먼지 발생, 공장 출입 과적 화물차량 등과 관련한 인근 지역 주민들의 민원이 계속 제기되어 왔다. 다. 주민들의 악취 관련 민원이 계속 제기되고 악취 측정결과도 기준치 초과가 4회에 이르자, 피고는 2017. 6. 15. 악취방지법 제8조의2 제1항에 따라 이 사건 공장에 설치된 건조시설 등을 신고대상 악취배출시설로 지정·고시하였다. 라. 원고는 2018. 5. 3.과 2018. 7. 11. 두 차례에 걸쳐 피고에게 악취방지법 제8조의2 제2항에 따라 악취방지계획서 등을 첨부하여 악취배출시설 설치·운영신고(이하 위 두 신고를 ‘이 사건 각 신고’라고 한다)를 하였으나, 피고는 2018. 5. 31.과 2018. 7. 20. 위 두 신고를 모두 반려하였다(이하 ‘이 사건 각 처분’이라고 한다). 마. 한편 2017. 3.경 및 2017. 4.경 이 사건 공장의 배출물질에서 벤조피렌과 다환방향족탄화수소류가 검출되자, 경기도지사는 무허가 대기오염물질배출시설 설치·운영(대기환경보전법 제23조 제1항 위반)을 이유로 2017. 11.경부터 가동개시 신고일까지 이 사건 공장의 사용중지 명령을 내렸다. 이에 원고는 대기오염물질 방지시설을 추가로 설치하여 2018. 3. 19. 경기도지사로부터 주민들과 협의한 ‘재생아스콘 생산 영구 중단, 대기오염물질 측정과 환경개선활동 시행 등’을 조건으로 대기오염물질배출시설 설치허가를 받았다. 2. 악취배출시설 설치·운영신고의 법적 성질 가. 원심은 악취방지법상의 악취배출시설 설치·운영신고가 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고임을 전제로 원고의 악취배출시설 설치·운영신고가 관련 법령에서 정한 형식적 요건을 갖춘 이상 피고가 이를 수리하였는지 여부와 관계없이 그 신고가 피고에게 접수된 때에 효력이 발생하였고, 따라서 피고가 이 사건 각 신고를 반려한 것은 위법하다고 판단하였다. 나. 그러나 대도시의 장 등 관할 행정청은 악취배출시설 설치·운영신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있다고 봄이 타당하다. 1) 악취방지법 제8조의2 제1항에 의하면, 악취관리지역 이외의 지역에 설치된 악취배출시설이 신고대상으로 지정·고시되기 위해서는 해당 악취배출시설과 관련하여 악취 관련 민원이 1년 이상 지속되고 복합악취나 지정악취물이 3회 이상 배출허용기준을 초과하는 경우이어야 한다. 즉, 신고대상 악취배출시설로 지정·고시되었다는 것은 이미 생활환경에 피해가 발생하였다는 것을 의미한다. 이 경우 신고대상으로 지정·고시된 악취배출시설의 운영자가 제출하는 악취방지계획이 적정한지 여부를 사전에 검토할 필요성이 크다. 2) 악취방지법 제8조의2 제1항, 제2항, 제3항에 의하면, 신고대상 악취배출시설로 지정·고시되면 해당 악취배출시설을 운영하는 자는 환경부령이 정하는 바에 따라 대도시의 장 등에게 신고를 하여야 하는데, 그때 악취방지계획도 함께 수립·제출하여야 한다. 악취방지법 제8조의2 제2항의 위임에 따른 악취방지법 시행규칙 제9조 제1항에 의하면, 악취배출시설의 설치·운영신고를 하려는 자는 사업장 배치도, 악취배출시설의 설치명세서 및 공정도, 악취물질의 종류, 농도 및 발생량을 예측한 명세서, 악취방지계획서, 악취방지시설의 연간 유지·관리계획서 등을 첨부한 [별지 제2호 서식]의 악취배출시설 설치·운영신고서를 제출하여야 하는데, 같은 시행규칙 제11조 제1항 [별표 4]에 의하면, 악취방지계획에는 악취를 제거할 수 있는 가장 적절한 조치를 포함하여야 하고, [별지 제2호 서식]에서는 악취배출시설 설치·운영신고가 ‘신고서 작성→접수→검토→결재→확인증 발급’의 절차를 거쳐 처리된다고 밝히고 있다. 따라서 악취방지법령에 따라 악취배출시설 설치·운영신고를 받은 관할 행정청은 신고서와 함께 제출된 악취방지계획상의 악취방지조치가 적절한지 여부를 검토할 권한을 갖고 있다. 3) 또 다른 신고대상 악취배출시설 지정권자인 시·도지사의 권한의 위임에 관하여 규정한 악취방지법 제24조 제2항의 위임에 따른 악취방지법 시행령 제9조 제3항은 "시·도지사는 법 제24조 제2항에 따라 다음 각호의 권한을 시장·군수·구청장에게 위임한다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘법 제8조 제1항에 따른 악취배출시설의 설치신고·변경신고의 수리’, 제4호에서 ‘법 제8조의2 제2항에 따른 악취배출시설의 운영·변경신고의 수리’를 각각 들고 있는데, 이는 악취배출시설 설치·운영신고를 받은 관할 행정청에 신고의 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 한 것이다. 다. 그럼에도 원심은 악취방지법상의 악취배출시설 설치·운영신고가 수리를 요하지 않는 자기완결적 신고에 해당한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 수리를 요하는 신고에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 대기오염물질배출시설 설치허가로 악취배출시설 설치·운영신고가 수리된 것으로 간주되었는지 가. 악취방지법 시행규칙 제9조 제2항은 "제1항에도 불구하고 악취배출시설에 대하여 대기환경보전법 제23조에 따른 대기오염물질배출시설 설치 허가신청 또는 신고를 하거나 같은 법 제44조에 따른 휘발성유기화합물 배출시설 설치신고를 한 경우에는 그 허가신청서 또는 신고서의 제출로 제1항에 따른 신고서 제출을 갈음할 수 있다. 이 경우 허가신청서 또는 신고서를 받은 시·도지사는 허가를 하거나 신고를 수리하였을 때에는 관할 대도시의 장 또는 시장·군수·구청장에게 이를 통보하여야 한다."라고, 같은 조 제3항은 "특별자치시장, 특별자치도지사, 대도시의 장 또는 시장·군수·구청장은 제1항에 따른 신고를 수리하거나 제2항에 따른 통보를 받았을 때에는 [별지 제3호 서식]의 악취배출시설 설치·운영신고 확인증을 발급하여야 한다."라고 각 규정하고 있다. 나. 원심은 원고가 경기도지사로부터 대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설 설치허가를 받았으므로 악취방지법 시행규칙 제9조 제2항에 의하여 악취배출시설 설치·운영신고가 수리되어 그 효력이 발생된 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 다. 그러나 원고가 경기도지사로부터 대기환경보전법에 따른 대기오염물질배출시설 설치허가를 받았다고 하더라도 악취배출시설 설치·운영신고가 수리되어 그 효력이 발생한다고 볼 수 없다. 1) 인허가의제 제도는 관련 인허가 행정청의 권한을 제한하거나 박탈하는 효과를 가진다는 점에서 법률 또는 법률의 위임에 따른 법규명령의 근거가 있어야 한다. 그런데 대기환경보전법령에서는 대기오염물질배출시설 설치허가를 받으면 악취배출시설 설치·운영신고가 수리된 것으로 의제하는 규정을 두고 있지 않다. 나아가 악취방지법은 제24조에서 권한의 위임에 관하여 규정하고 있는데, 대도시의 장의 권한에 관하여는 아무런 규정을 두고 있지 않고, 악취방지법 제8조의2 제2항은 신고할 사항과 방법에 관하여만 환경부령으로 정하도록 위임하였을 뿐 대도시의 장이 부여받은 악취배출시설 설치·운영신고의 수리 여부를 심사할 권한까지 환경부령으로 제한할 수 있도록 위임하고 있지는 않다. 2) 대기오염물질배출시설 설치허가로 악취배출시설 설치·운영신고가 수리된 것으로 의제하면, 신고대상 악취배출시설 지정권자와 신고의 수리 여부 심사권한자가 분리되는 상황이 발생하게 된다. 이는 인구 50만 이상의 대도시의 장에게 악취관리지역 지정 및 해제, 악취관리지역 이외의 지역에서의 신고대상 악취배출시설의 지정 등의 권한을 부여함으로써 지역여건에 맞는 악취관리가 이루어지도록 한 악취방지법의 입법 취지에도 반한다. 3) 악취방지법 시행규칙 제9조 제2항, 제3항은 대도시의 장에게 악취배출시설 설치·운영신고에 관하여 수리 여부를 심사할 권한이 있음을 전제로 해석되어야 한다. 즉, 시·도지사로부터 대기오염물질배출시설 설치허가 사실을 통보받은 대도시의 장은 악취배출시설 설치·운영신고로써 적합한지를 심사하여 악취배출시설 설치·운영신고 확인증을 발급하여야 하는 것이다. 라. 그럼에도 원심은 원고가 대기오염물질배출시설 설치허가를 받음으로써 악취배출시설 설치·운영신고가 수리되어 그 효력이 발생한 것으로 보아야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 대기오염물질배출시설 설치허가의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다. 4. 재량권 일탈·남용 가. 1) 환경정책기본법은 제1조에서 ‘환경보전에 관한 국민의 권리·의무와 국가의 책무를 명확히 하고 환경정책의 기본 사항을 정하여 환경오염과 환경훼손을 예방하고 환경을 적정하고 지속가능하게 관리·보전함으로써 모든 국민이 건강하고 쾌적한 삶을 누릴 수 있도록 하는 것’이 입법 목적임을 밝히면서, 제6조의2에서 "환경정책에 관한 다른 법령 등을 제정하거나 개정하는 경우에는 이 법의 목적과 기본이념에 부합하도록 하여야 한다."라고 규정하고 있다. 환경정책기본법은 개별 환경 관련 법령의 기본법적 성격을 가진다. 환경정책기본법 제3조에 의하면, 환경은 자연환경은 물론 대기, 물, 토양, 폐기물, 소음·진동, 악취, 일조, 인공조명, 화학물질 등 사람의 일상생활과 관계되는 환경을 의미하는 생활환경도 포함하고, 사업활동 등에 의하여 발생하는 악취 역시 환경오염에 속한다. 나아가 같은 법은 환경오염의 사전예방 원칙을 천명하면서(제8조 제1항), 사업자에게 제품의 제조·판매·유통 및 폐기 등 사업활동의 모든 과정에서 환경오염이 적은 원료를 사용하고 공정을 개선하며, 자원의 절약과 재활용의 촉진 등을 통하여 오염물질의 배출을 원천적으로 줄이고, 제품의 사용 및 폐기로 환경에 미치는 해로운 영향을 최소화하도록 노력할 의무를 부과하고(제8조 제2항), 국가는 생태계 또는 인간의 건강에 미치는 영향 등을 고려하여 환경기준을 설정하고, 환경 여건의 변화에 따라 그 적정성이 유지되도록 하여야 할 의무가 있음을 밝히면서(제12조 제1항), 특별시 등은 조례로 국가가 정한 환경기준보다 확대·강화된 지역환경기준을 설정·변경할 수 있다고 규정하고 있다(제12조 제2항). 2) 그리고 사업활동 등으로 인하여 발생하는 악취를 방지함으로써 국민이 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 수 있게 함을 그 입법 목적으로 하는 악취방지법은 악취관리지역을 지정하여 해당 지역에 악취배출시설을 설치하려는 자에게 신고의무를 부여하고(제6조, 제8조 제1항), 배출허용기준을 초과하지 않도록 하는 악취방지시설의 설치 등 악취방지계획을 수립하도록 하고 있으며(제8조 제2항), 악취 관련 민원이 1년 이상 지속되고 복합악취나 지정악취물질이 3회 이상 배출허용기준을 초과하는 악취배출시설의 경우에는 악취관리지역에 소재하지 않더라도 신고대상시설로 지정하여 악취관리지역 내의 시설에 대한 것과 같은 내용의 규제를 하고 있다(제8조의2 제1항, 제2항). 뿐만 아니라 인구 50만 이상의 대도시 등의 지방자치단체는 주민의 생활환경을 보존하기 위하여 필요한 경우 환경부령으로 정해진 배출허용기준보다 엄격한 배출허용기준을 조례로 정할 수도 있다(제7조 제2항). 악취방지법 제8조, 제8조의2의 위임에 따른 악취방지법 시행규칙 제11조 제1항 [별표 4]는 악취배출시설 설치·운영신고가 수리되기 위한 요건으로 악취방지계획에 같은 별표에 기재된 조치 중 악취를 제거할 수 있는 가장 적절한 조치를 포함하여야 한다고만 규정함으로써 악취제거를 위한 적절한 조치가 무엇인지에 대하여 일률적으로 확정하여 규정하지 않고, 수리권한을 가지는 행정청에 재량판단의 여지를 남겨 두고 있다. 3) 위와 같은 환경정책기본법과 악취방지법령의 입법 취지, 내용과 체계에 비추어 보면, 행정청은 사람의 건강이나 생활환경에 미치는 영향을 두루 검토하여 악취방지계획의 적정 여부를 판단할 수 있고, 이에 관해서는 행정청의 광범위한 재량권이 인정된다. 따라서 법원이 악취방지계획의 적정 여부 판단과 관련한 행정청의 재량권 일탈·남용 여부를 심사할 때에는 해당 지역 주민들의 생활환경 등 구체적 지역 상황, 상반되는 이익을 가진 이해관계자들 사이의 권익 균형과 환경권의 보호에 관한 각종 규정의 입법 취지 등을 종합하여 신중하게 판단하여야 한다. 그리고 행정청의 재량적 판단은 그 내용이 현저히 합리적이지 않다거나 상반되는 이익이나 가치를 대비해 볼 때 형평이나 비례의 원칙에 뚜렷하게 배치되는 등의 사정이 없는 한 폭넓게 존중될 필요가 있다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 각 처분은 재량권을 일탈·남용한 위법이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다. 다. 그러나 원심판결 이유와 이 사건 기록에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) ‘상차’ 등 출하과정은 아스콘 제품 제조시설의 주요 악취발생공정 중 하나에 해당하므로, 아스콘 운반차량의 적재함에 덮개를 씌워 아스콘이 외부에 직접 노출되는 것을 최대한 막으라는 취지의 피고의 요구는 법령에 근거한 재량권의 범위 내에 있는 것으로 볼 수 있다. 2) 배출되는 악취물질의 종류, 농도 및 발생량은 악취방지계획의 적정 여부를 판단하는 데에 있어 중요한 자료가 된다. 그리고 휘발성 유기화합물은 아스콘 제조공정에서 배출되는 주요 악취유발물질 중 하나이다. 피고가 악취방지조치로써 활성탄을 이용한 흡착방식을 채택한 것으로 보이는 원고에게 악취물질을 재조사하고, 습하고 점착성이 높아 활성탄의 휘발성 유기화합물 흡착능력을 감소시키는 먼지나 기름성분의 가스 등이 흡착과정 전에 처리될 수 있는 조치를 취할 것을 요구한 것 역시 피고의 재량권 범위 내에 있다고 볼 수 있다. 3) 악취 관련 민원이 수년간 지속되고, 복합악취나 지정악취물질이 3회 이상 배출허용기준을 초과하여 이 사건 공장이 신고대상 악취배출시설로 지정되었다는 것은 악취 발생이 빈번하고, 발생된 악취의 정도가 인근 지역 주민 등의 건강 및 일상생활에 상당한 지장을 끼치는 수준에 이르렀다는 것을 의미한다. 따라서 피고로서는 주민들이 지속적으로 촉구한 악취방지를 위하여 예방적·관리적 조치를 할 필요성도 컸다. 경기도지사가 대기환경보전법상 대기오염물질배출시설 설치허가는 하였지만, 악취 발생 억제 조치는 여전히 미흡하다고 판단한 피고로서는 원고의 공장 가동이나 그로 인한 악취 배출 등을 감시할 필요가 있었다고 판단된다. 악취는 일단 발생하여 배출되면 그 확산과 피해를 막기 어렵기 때문이다. 이는 민사상 손해배상청구소송에서처럼 인근 지역 주민들에 대한 구체적인 피해가 증명된 경우에 한하여 피고가 악취배출시설 설치·운영신고를 반려할 권한을 갖는다고 볼 수 없는 이유이기도 하다. 4) 피고가 원고의 2018. 7. 11. 자 악취배출시설 설치·운영신고를 반려한 무렵에는 경기도지사로부터 이 사건 공장에 대한 조업정지 명령이 내려진 상태였다. 5) 기업을 경영하는 환경과 관련 법령이 변함에 따라 기존 기업들도 사회와 법령이 요구하는 새로운 기준을 충족하여야 한다. 라. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 사정만으로 이 사건 각 처분에 재량권 일탈·남용의 위법이 있어 취소되어야 한다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장도 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

시정명령처분무효확인등청구의소

2022두42365

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 되는지를 판단하는 기준 및 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지 불분명한 경우, 이를 판단하는 방법 [2] 사립유치원 설립자인 甲은 관할 교육청이 실시한 사립유치원 특정감사 결과에 대하여 조치요구사항이 기재되어 있고, 이의 제기 방법이 안내되어 있으나, 근거 법령에 유아교육법 제30조 제1항이 별도로 기재되어 있지 않은 통보서를 관할 교육지원청 교육장로부터 받았는데, 관할 교육지원청 교육장은 甲이 조치요구사항을 이행하지 아니하였다는 이유로 ‘사립유치원 종합(특정)감사 결과 미이행에 따른 행정처분 통지’라는 제목으로 유아교육법 제30조 제1항에 따라 조치요구사항을 이행할 것을 명하는 시정명령을 甲에게 통지한 사안에서, 위 시정명령은 감사결과 통보와는 별도로 항고소송의 대상이 되는 처분으로 봄이 타당하다고 하여 이와 달리 본 원심판단에 잘못이 있다고 한 사례

[1] 행정소송법 제2조 제1항 제1호 / [2] 행정소송법 제2조 제1항 제1호, 공공감사에 관한 법률 제23조 제1항, 유아교육법 제30조 제1항, 제2항, 제34조 제3항 제3호

[1] 대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결(공2010하, 2279), 대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결(공2018하, 2254), 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결(공2020상, 933)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 서평 담당변호사 장진훈 외 1인) 【피고, 피상고인】 경기도고양교육지원청교육장 (소송대리인 변호사 권성연) 【원심판결】 서울고법 2022. 4. 28. 선고 2021누70358 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사정을 알 수 있다. 1) 원고는 고양시 (주소 생략)에 있는 사립유치원인 ○○○유치원(이하 ‘이 사건 유치원’이라 한다)의 설립자이다. 2) 경기도 교육청은 2018년도 상반기 고양교육지원청 관내 사립유치원에 대한 특정감사의 일환으로 2018. 4. 2.부터 2018. 5. 11.까지 이 사건 유치원에 대한 감사를 실시하였고, 이를 토대로 피고는 2019. 1. 31. 원고에게 ‘2018년도 상반기 사립유치원 특정감사 결과’를 통보하였다(이하 ‘이 사건 감사결과 통보’라 한다). 3) 이 사건 감사결과 통보서(을제2호증)에는 이 사건 유치원에 대한 지적사항과 이에 관하여 원고가 조치하여야 할 사항(이하 ‘이 사건 조치요구사항’이라 한다) 등이 기재되어 있고, 이의가 있을 경우 「공공감사에 관한 법률」(이하 ‘공공감사법’이라 한다) 제25조에 따라 통보를 받은 날부터 1개월 이내에 재심의를 신청할 수 있다는 점이 안내되어 있었으나, 그 근거 법령에 유아교육법 제30조 제1항은 별도로 기재되어 있지 않았다. 4) 피고는 2020. 10. 22. 원고가 이 사건 조치요구사항을 이행하지 아니하였다는 이유로 ‘사립유치원 종합(특정)감사 결과 미이행에 따른 행정처분 통지’라는 제목으로 유아교육법 제30조 제1항에 따라 2020. 10. 30.까지 이 사건 조치요구사항을 이행할 것을 명하는 시정명령(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 원고에게 통지하였다. 나. 이 사건의 쟁점은 이 사건 시정명령이 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’에 해당하는지 여부이다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건 감사결과 통보가 공공감사법 제23조 제1항 및 유아교육법 제30조 제1항에 근거하여 내려진 처분임을 전제로, 이 사건 시정명령은 이 사건 감사결과를 통보하여 원고에게 명하였던 이 사건 조치요구사항을 이행할 것을 다시금 안내한 것에 불과하므로, 원고의 권리·의무에 직접적인 변동을 초래하는 새로운 행정처분이라고 볼 수 없어 이 사건 소는 부적법하다는 취지로 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 다음과 같은 이유에서 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 가. 항고소송의 대상인 ‘처분’이란 "행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용"(행정소송법 제2조 제1항 제1호)을 말한다. 행정청의 행위가 항고소송의 대상이 될 수 있는지는 추상적·일반적으로 결정할 수 없고, 구체적인 경우에 관련 법령의 내용과 취지, 행위의 주체·내용·형식·절차, 그 행위와 상대방 등 이해관계인이 입는 불이익 사이의 실질적 견련성, 법치행정의 원리와 그 행위에 관련된 행정청이나 이해관계인의 태도 등을 고려하여 개별적으로 결정하여야 한다(대법원 2010. 11. 18. 선고 2008두167 전원합의체 판결 참조). 행정청의 행위가 ‘처분’에 해당하는지가 불분명한 경우에는 그에 대한 불복방법 선택에 중대한 이해관계를 가지는 상대방의 인식 가능성과 예측 가능성을 중요하게 고려하여 규범적으로 판단하여야 한다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2016두33537 판결, 대법원 2020. 4. 9. 선고 2019두61137 판결 등 참조). 나. 이러한 법리에 비추어 관련 규정들의 내용과 체계 등을 살펴보면, 이 사건 시정명령은 이 사건 감사결과 통보와는 별도로 항고소송의 대상이 되는 ‘처분’으로 봄이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 먼저, 이 사건 감사결과 통보가 공공감사법 제23조 제1항에서 정하고 있는 감사결과의 통보에만 그치는 것이 아니라 나아가 유아교육법 제30조 제1항에서 정한 시정명령에도 해당한다고 본 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 앞서 살펴본 것과 같이 이 사건 감사결과 통보서에는 근거 법령에 유아교육법이 기재되어 있지 않을 뿐 아니라 이의가 있는 경우의 불복방법에 관하여 공공감사법상 재심의 절차에 대하여만 안내되어 있으므로, 위 통보의 상대방으로서는 이 사건 감사결과 통보가 유아교육법 제30조 제1항에서 정한 시정명령에도 해당한다고 인식하기는 어려웠을 것으로 보인다. 2) 위와 달리 이 사건 시정명령의 처분서(갑제2호증)는 문서의 제목이 ‘행정처분통지서’일 뿐 아니라 유아교육법 제30조 제1항에 근거한 시정명령임이 명확하게 기재되어 있다. 또한, 정당한 사유 없이 시정명령을 이행하지 아니할 경우 유아교육법 제30조 제2항 등에 따라 유치원의 정원감축, 학급감축 또는 재정지원 배제 등의 불이익한 조치가 취해질 수 있다는 문구가 명시적으로 기재되어 있고, 해당 처분에 이의가 있는 경우에는 처분이 있음을 안 날부터 90일 내에 행정심판을 청구하거나 행정소송을 제기할 수 있다는 불복방법에 대한 안내까지 기재되어 있다. 이는 피고 스스로도 이 사건 시정명령이 항고소송의 대상이 되는 처분임을 인식하고 있었음을 나타내는 것으로, 이러한 사정하에서라면 그 상대방인 원고로서도 이 사건 시정명령이 유아교육법 제30조 제1항에 근거한 시정명령으로서의 처분에 해당한다고 인식할 수밖에 없었을 것으로 보인다. 3) 이 사건 시정명령은 정당한 이유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 아니하면 해당 유치원의 정원감축, 학급감축 또는 유아모집 정지나 해당 유치원에 대한 차등적인 재정지원 또는 재정지원 배제 등의 행정상 제재를 받을 수 있고(유아교육법 제30조 제2항), 그 위반행위에 대하여는 1년 이하의 징역 또는 1천만 원 이하의 벌금에 처하는 등 형사처벌의 대상이 될 수도 있다(유아교육법 제34조 제3항 제3호). 이와 같이 이 사건 시정명령은 그 실질에 있어서도 국민의 권리의무나 법률상의 지위에 직접적인 영향을 미치는 처분으로 봄이 타당하므로, 처분성을 인정하여 그 불복기회를 부여할 필요성이 크다. 비록 이 사건 시정명령이 원고에게 이 사건 감사결과통보에 따른 이 사건 조치요구사항의 이행을 재차 명하는 것을 내용으로 하고 있으나, 앞서 본 것과 같이 이 사건 시정명령은 이 사건 감사결과 통보와 근거 법령이 명백히 구별되고, 그 불이행에 따른 법적 효과를 달리 하고 있으므로, 단순한 의무 이행의 독촉이라거나 민법상 최고에 그친다고 볼 수 없다. 원심이 원용한 대법원 1999. 7. 13. 선고 97누119 판결은 사실관계와 근거 법령이 전혀 달라 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 그런데도 원심은, 이 사건 시정명령이 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 항고소송의 대상인 처분에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

여객자동차운송사업계획변경개선명령취소

2021두39096

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 여객자동차 운수사업법 제23조 제1항에 따라 운송사업자에 대하여 사업계획의 변경이나 노선의 연장·단축 또는 변경 등을 명하는 개선명령이 행정청의 재량행위인지 여부(적극) 및 개선명령의 결과로 동일노선을 운행하는 다른 운송사업자의 운행수익이 종전보다 감소될 것이 예상되더라도 공익상의 필요가 우월하고 합리성이 있다고 인정되는 경우, 개선명령이 적법한지 여부(적극) [2] 행정청의 재량행위에 대한 사법심사의 대상과 판단 기준 / 행정청이 행정행위를 할 때 이익형량을 전혀 하지 않거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우, 그 행정행위가 위법한지 여부(적극) / 재량권 일탈·남용에 관한 증명책임의 소재(=행정행위의 효력을 다투는 사람)

[1] 여객자동차 운수사업법 제23조 제1항, 행정소송법 제27조 / [2] 행정소송법 제26조[증명책임], 제27조

[1] 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두3768 판결, 대법원 2012. 5. 10. 선고 2011두13484 판결 / [2] 대법원 2019. 7. 4. 선고 2016두47567 판결, 대법원 2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결(공2020하, 1384), 대법원 2020. 9. 3. 선고 2019두60899 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 ○○○○ 외 1인 (소송대리인 변호사 조재우 외 2인) 【피고, 상고인】 경상남도지사 【피고소송참가인, 상고인】 △△△△△△△ 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 김의환 외 4인) 【원심판결】 부산고법 2021. 4. 14. 선고 (창원)2020누11605 판결 【주 문】 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 가. 「여객자동차 운수사업법」 제23조 제1항에 따라 운송사업자에 대하여 사업계획의 변경이나 노선의 연장·단축 또는 변경 등을 명하는 개선명령은 여객을 원활히 운송하고 서비스를 개선해야 할 공공복리상 필요가 있다고 인정될 때 행정청이 직권으로 행하는 재량행위이다(대법원 2002. 10. 11. 선고 2002두3768 판결 등 참조). 이러한 개선명령의 결과로 동일노선을 운행하는 다른 운송사업자의 운행수익이 종전보다 감소될 것이 예상된다 하더라도 개선명령의 목적과 경위, 그로 인해 관련 운송사업자의 수익변동에 미치는 영향, 당해 노선을 운행하는 자동차를 이용하는 주민들의 편익 등 관련 당사자의 사익과 공익을 비교 형량하여 볼 때 공익상의 필요가 우월하고 합리성이 있다고 인정된다면 이는 재량권의 범위 내에 속하는 것으로서 적법하다(대법원 2012. 5. 10. 선고 2011두13484 판결 등 참조). 나. 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기초한 공익 판단의 여지를 감안하여 법원이 독자적인 결론을 내리지 않고 해당 처분에 재량권 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2020. 9. 3. 선고 2019두60899 판결 등 참조). 행정청이 행정행위를 함에 있어 이익형량을 전혀 하지 아니하거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락한 경우 또는 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우 그 행정행위는 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 할 수 있다(대법원 2020. 6. 11. 선고 2020두34384 판결 등 참조). 이러한 재량권 일탈·남용에 관해서는 그 행정행위의 효력을 다투는 사람이 증명책임을 진다(대법원 2019. 7. 4. 선고 2016두47567 판결 등 참조). 2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은 피고가 2019. 3. 28. 피고소송참가인들(이하 ‘참가인들’이라고 한다)에 대하여 서울남부터미널과 창원시 진해구 소재 용원시외버스센터를 왕래하는 시외버스 노선 중 1일 9회에 관하여 마산남부시외버스터미널을 경유하도록 운행경로를 변경하는 내용의 개선명령(이하 ‘이 사건 처분’이라고 한다)을 하면서, 단순히 이를 통해 마산 남부지역 주민들의 교통편의가 증진될 것이라고 전제하였을 뿐 원고들을 비롯한 기존 운송사업자들의 운행현황과 수익에 대한 영향, 마산 남부지역의 실제 수송수요 및 참가인들의 기존 노선 이용자들이 입게 될 침해 정도 등의 사정들을 구체적으로 고려하지 않았다고 보았다. 이어 원심은 이 사건 처분은 이익형량을 전혀 하지 않았거나 이익형량을 하였으나 정당성·객관성이 결여된 경우로서 재량권을 일탈·남용하여 위법하다고 판단하였다. 3. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가. 1) 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 피고는 이 사건 처분에 앞서 2016. 3. 23. □□□□□□□ 주식회사 등에 대하여 서울남부터미널과 경남 함안군 소재 군북버스터미널 등을 왕래하는 시외버스 노선 중 1일 3회에 관하여 마산남부시외버스터미널을 경유하도록 운행경로를 변경하는 내용의 개선명령(이하 ‘이 사건 선행처분’이라고 한다)을 하였다. 마산고속버스터미널과 서울 사이를 고속버스로 1일 64회 운행하던 원고들은 피고를 상대로 이 사건 선행처분의 무효확인 및 취소를 구하는 행정소송을 제기하여 2개의 노선에 관하여는 원고들의 청구가 배척되었고, 1개의 노선에 관하여는 피고가 경상북도지사와 미리 협의하지 아니한 절차상 하자가 있다고 인정되어 이 사건 선행처분을 취소하는 판결을 받았다. 나) 마산남부시외버스터미널부터 기차역인 마산역까지(이동거리 약 7km)는 자동차로 약 25분 소요되고, 마산남부시외버스터미널부터 마산고속버스터미널까지(이동거리 약 6km)는 자동차로 약 20분 소요된다. 2) 이러한 사정에 비추어 볼 때 위 소송이 종결된 후 이 사건 처분을 할 당시 피고는 원고들의 운행현황과, 이 사건 처분과 같은 개선명령이 원고들의 수익에 미치는 영향을 고려하였을 것으로 보인다. 피고가 이 사건 처분에 앞서 원고들에 대하여 의견을 조회하여 원고들이 주장하는 바와 같은 대안을 살펴보지 않았다는 사정만으로 이 사건 처분을 하면서 원고들을 비롯한 기존 운송사업자들의 운행현황과 수익에 대한 영향을 전혀 고려하지 않았다고 보기는 어렵다. 나. 이 사건 선행처분으로 비로소 마산남부시외버스터미널과 서울 사이를 운행하는 시외버스 노선이 신설되었으나 그 운행횟수는 1일 3회에 불과하였고, 기록에 의하면 실제로 이 사건 선행처분 이후 이 사건 처분이 이루어지기 전까지 마산남부시외버스터미널에서 서울로 운행되는 시외버스 노선을 늘려달라는 민원이 꾸준히 제기되었음에 비추어 이 사건 선행처분만으로는 마산 남부지역의 수송수요를 충족시키기에 부족하였다고 보이는 점, 피고가 관할 구역 내 도시개발 현황 등을 고려하여 이 사건 처분에 이르렀다고 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피고가 이 사건 처분을 하면서 마산 남부지역의 수송수요를 전혀 고려하지 않았다고 보기 어렵다. 다. 이 사건 처분으로 인해 참가인들의 기존 노선 이용자들 입장에서는 운행거리와 시간이 다소 늘어나게 되는 등 교통상 불편이 발생할 수 있으나, 이는 이 사건 처분으로 증대되는 마산 남부지역 주민들의 교통편의에 비하면 참을 수 있는 수준이라고 보일 뿐만 아니라 처분에 앞서 구체적으로 조사하지 않더라도 쉽게 예상하여 고려할 수 있는 사항이다. 라. 따라서 피고가 이 사건 처분을 하면서 이익형량을 전혀 하지 않았다거나 이익형량의 고려 대상에 마땅히 포함시켜야 할 사항을 누락하였다고 보기 어렵다. 이 사건 처분을 통해 마산 남부지역 주민들의 교통편의가 상당히 증대되는 점에 비추어 볼 때, 원고들을 비롯한 기존 운송사업자들의 수익에 미치는 영향이나 참가인들의 기존 노선 이용자들에게 발생하는 교통상의 불편 등을 고려하더라도 이 사건 처분의 이익형량에 정당성과 객관성이 결여되었다고 단정하기는 어렵다. 그런데도 원심은 이와 다른 전제에서 이 사건 처분에 재량권을 일탈·남용한 위법이 있다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 재량권 일탈·남용 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결 중 피고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

주주총회소집허가

2022마5372

자

대법원

민사

결정

소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회 소집에 관한 법원의 허가를 신청할 때 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수 있는지 여부(소극) / 소수주주가 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 ‘대표이사 해임 및 선임’으로 기재되었으나 소집의 이유가 현 대표이사의 ‘이사직 해임’과 ‘후임 이사 선임’을 구하는 취지로 기재되어 있고, 회사의 정관에 ‘대표이사의 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않은 경우, 법원이 취하여야 할 조치

일반적으로 주주총회는 이사회의 결의로 소집하지만(상법 제362조), 예외적으로 소수주주가 법원의 허가를 얻어 소집할 수도 있다. 즉 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면(이하 ‘임시총회소집청구서’라 한다)을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고, 위 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집의 절차가 진행되지 않은 때에는 법원의 허가를 받아 직접 총회를 소집할 수 있다(상법 제366조). 이러한 임시총회소집청구권은 주주의 공익권 중 하나로서, 소수주주의 이익을 보호하고 특히 지배주주의 지지를 받는 이사가 주주총회의 소집을 미루고 있는 경우 이를 견제하기 위한 것이다. 이와 같은 절차를 통하여 소수주주는 자신이 제안하는 안건을 주주총회의 결의에 부의할 수 있게 된다. 소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회 소집에 관한 법원의 허가를 신청할 때 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수는 없다. 이때 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 이사회에 먼저 제출한 청구서와 서로 맞지 않는다면 법원의 허가를 구하는 재판에서 그 청구서에 기재된 소집의 이유에 맞추어 회의의 목적사항을 일부 수정하거나 변경할 수 있고, 법원으로서는 위와 같은 불일치 등에 관하여 석명하거나 지적함으로써 신청인에게 의견을 진술하게 하고 회의 목적사항을 수정·변경할 기회를 주어야 한다. 한편 정관에 다른 규정이 없으면 대표이사는 이사회 결의로 이사 중에서 선임되므로(상법 제389조), 대표이사가 이사직을 상실하면 자동적으로 대표이사직도 상실한다. 따라서 대표이사는 이사회 결의로 대표이사직에서 해임되는 경우뿐만 아니라 주주총회 결의로 이사직에서 해임되는 경우에도 대표이사직을 상실하게 된다. 그렇다면 소수주주가 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 ‘대표이사 해임 및 선임’으로 기재되었으나 소집의 이유가 현 대표이사의 ‘이사직 해임’과 ‘후임 이사 선임’을 구하는 취지로 기재되어 있고, 회사의 정관에 ‘대표이사의 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않다면, 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 않으므로 법원으로서는 소수주주로 하여금 회의의 목적사항으로 기재된 ‘대표이사 해임 및 선임’의 의미를 정확하게 밝히고 그에 따른 조치를 취할 기회를 갖도록 할 필요가 있다.

상법 제361조, 제362조, 제366조, 제385조 제1항, 제389조, 민사소송법 제136조

대법원 2022. 4. 19. 자 2022그501 결정(공2022상, 1013)

【신청인, 재항고인】 신청인 (소송대리인 변호사 오원근) 【사건본인, 상대방】 주식회사 제나코리아 【원심결정】 대전고법 2022. 2. 11. 자 2021라229 결정 【주 문】 원심결정 중 별지 목록 기재 제1호 의안 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 일반적으로 주주총회는 이사회의 결의로 소집하지만(상법 제362조), 예외적으로 소수주주가 법원의 허가를 얻어 소집할 수도 있다. 즉 발행주식총수의 100분의 3 이상에 해당하는 주식을 가진 주주는 회의의 목적사항과 소집의 이유를 적은 서면(이하 ‘임시총회소집청구서’라 한다)을 이사회에 제출하여 임시총회의 소집을 청구할 수 있고, 위 청구가 있은 후 지체 없이 총회소집의 절차가 진행되지 않은 때에는 법원의 허가를 받아 직접 총회를 소집할 수 있다(상법 제366조). 이러한 임시총회소집청구권은 주주의 공익권 중 하나로서, 소수주주의 이익을 보호하고 특히 지배주주의 지지를 받는 이사가 주주총회의 소집을 미루고 있는 경우 이를 견제하기 위한 것이다. 이와 같은 절차를 통하여 소수주주는 자신이 제안하는 안건을 주주총회의 결의에 부의할 수 있게 된다. 소수주주가 상법 제366조에 따라 임시총회 소집에 관한 법원의 허가를 신청할 때 주주총회의 권한에 속하는 결의사항이 아닌 것을 회의 목적사항으로 할 수는 없다(대법원 2022. 4. 19. 자 2022그501 결정 참조). 이때 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 이사회에 먼저 제출한 청구서와 서로 맞지 않는다면 법원의 허가를 구하는 재판에서 그 청구서에 기재된 소집의 이유에 맞추어 회의의 목적사항을 일부 수정하거나 변경할 수 있고, 법원으로서는 위와 같은 불일치 등에 관하여 석명하거나 지적함으로써 신청인에게 의견을 진술하게 하고 회의 목적사항을 수정·변경할 기회를 주어야 한다. 한편 정관에 다른 규정이 없으면 대표이사는 이사회 결의로 이사 중에서 선임되므로(상법 제389조), 대표이사가 이사직을 상실하면 자동적으로 대표이사직도 상실한다. 따라서 대표이사는 이사회 결의로 대표이사직에서 해임되는 경우뿐만 아니라 주주총회 결의로 이사직에서 해임되는 경우에도 대표이사직을 상실하게 된다. 그렇다면 소수주주가 제출한 임시총회소집청구서에 회의의 목적사항이 ‘대표이사 해임 및 선임’으로 기재되었으나 소집의 이유가 현 대표이사의 ‘이사직 해임’과 ‘후임 이사 선임’을 구하는 취지로 기재되어 있고, 회사의 정관에 ‘대표이사의 해임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않다면, 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 않으므로 법원으로서는 소수주주로 하여금 회의의 목적사항으로 기재된 ‘대표이사 해임 및 선임’의 의미를 정확하게 밝히고 그에 따른 조치를 취할 기회를 갖도록 할 필요가 있다. 2. 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 본다. 기록에 따르면, 사건본인의 정관에는 ‘대표이사 해임’이나 ‘대표이사 선임’이 주주총회 결의사항으로 정해져 있지 않은 사실, 신청인이 사건본인에게 보낸 2021. 1. 22. 자 임시총회소집청구서에는 회의의 목적사항으로 별지 목록 기재 제1호 의안과 같이 ‘대표이사 해임 및 선임 건’이 기재되어 있고, 소집청구의 이유로 ‘대표이사 소외인을 이사직에서 해임’하고자 한다는 취지가 기재되어 있는 사실, 신청인이 제출한 즉시항고장에는 신청인의 의사는 ‘대표이사 소외인을 이사직에서 해임하려는 것’이라는 취지가 기재되어 있는 사실을 알 수 있다. 그렇다면 신청인이 제출한 위 임시총회소집청구서에 기재된 회의의 목적사항과 소집의 이유가 서로 맞지 아니하므로, 원심으로서는 적절한 석명이나 지적을 통해 신청인으로 하여금 회의의 목적사항이 ‘소외인의 대표이사직 해임 및 후임 대표이사 선임’을 의미하는지 ‘소외인의 이사직 해임 및 후임 이사 선임’을 의미하는지에 관하여 의견을 밝히고 그에 따라 회의의 목적사항을 수정·변경할 기회를 주었어야 할 것이다. 그럼에도 원심은 그러한 조치를 취하지 아니한 채 곧바로 사건본인 정관에 대표이사의 선임 또는 해임을 주주총회의 결의사항으로 정하였다고 볼 소명자료가 없다는 이유만을 들어 신청인의 임시총회소집허가 신청을 기각하였다. 이와 같은 원심판결에는 석명의무를 다하지 아니함으로써 심리를 제대로 하지 아니한 잘못이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심결정 중 별지 목록 기재 제1호 의안 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리, 판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별 지] 임시주주총회의 회의 목적사항: 생략 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

의료법위반

2022도7911

선고

대법원

형사

판결

구 의료법 제88조 제2호에 의한 추징의 취지 / 수인이 공동으로 불법 리베이트를 수수하여 이익을 얻은 경우, 그 범죄로 얻은 금품 그 밖의 경제적 이익의 가액을 추징하는 방법

구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것) 제23조의3(현행 제23조의5 참조), 제88조 제2호

대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2009. 5. 14. 선고 2009도2223 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018도8657 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 새날로 담당변호사 윤병구 외 2인 【원심판결】 대전지법 2022. 6. 9. 선고 2021노114 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분을 파기한다. 피고인으로부터 1,255,548원을 추징한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 의료법 위반 부분에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고인에 대한 공소사실(이유 무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 2. 추징금 부분에 관하여 가. 구 의료법(2019. 8. 27. 법률 제16555호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제88조 제2호의 규정에 의한 추징은 구 의료법 제23조의3에서 금지한 불법 리베이트 수수행위의 근절을 위하여 그 범죄행위로 인한 부정한 이익을 필요적으로 박탈하여 이를 보유하지 못하게 하는 데 목적이 있는 것이므로, 수인이 공동으로 불법 리베이트를 수수하여 이익을 얻은 경우 그 범죄로 얻은 금품 그 밖의 경제적 이익을 몰수할 수 없을 때에는 공범자 각자가 실제로 얻은 이익의 가액, 즉 실질적으로 귀속된 이익만을 개별적으로 추징하여야 한다. 만일 개별적 이득액을 확정할 수 없다면 전체 이득액을 평등하게 분할하여 추징하여야 한다(대법원 2001. 3. 9. 선고 2000도794 판결, 대법원 2018. 7. 26. 선고 2018도8657 판결 등 참조). 나. 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 원심 공동피고인과 공모하여 제약회사 영업사원 공소외 1로부터 의약품의 판매촉진을 목적으로 제공되는 원심 판시 별지 범죄일람표 순번 2, 4, 5번 기재 병원 홍보물품 구입비용 합계 2,511,097원 상당의 부당한 경제적 이익(이하 ‘이 사건 이익’이라 한다)을 수수하였다고 보면서, 피고인에게만 위 금원 전액인 2,511,097원의 추징을 선고하였고, 원심 공동피고인에 대하여는 이 사건 이익의 수수와 관련하여 별도로 추징을 선고하지 않았다. 다. 그러나 기록에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정에 비추어, 원심의 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 1) 이 사건 공소사실에 의하더라도, 피고인이 원심 공동피고인과 이 사건 병원을 함께 운영하는 과정에서 공모하여 의료법 위반 범행을 저지르고 공동으로 불법 리베이트를 수수하였다는 취지임이 명백하다. 검사도 약식명령을 청구하면서 피고인과 원심 공동피고인에 대한 추징금을 균분하여 산정하였다. 2) 공소외 1은 수사기관에서 ‘피고인과 원심 공동피고인 등 2명의 원장에게 이 사건 이익을 리베이트로 제공하였다.’는 취지로 진술하면서 금융기관 입출금내역을 증빙자료로 제출하였다. 3) 원심 공동피고인은 원심에서 벌금 300만 원을 선고받고 상고기간 도과로 분리·확정되었는데, 확정된 범죄사실에는 ‘원심 공동피고인이 피고인과 공모하여 이 사건 이익을 수수하였다.’는 부분이 포함되어 있다. 4) 2016. 3. 31.부터 이 사건 병원에 근무한 공소외 2 원장이 이 사건 이익의 수수에 관여하거나 이를 분배받았다고 볼 증거는 없다. 5) 결국 피고인과 원심 공동피고인이 이 사건 이익을 공동으로 수수한 것이 명백하나, 기록을 살펴보아도 각자에게 실제로 분배된 이익을 확정할 만한 객관적인 자료가 부족하다. 라. 위와 같은 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 이익 2,511,097원 중 피고인이 실제로 취득하거나 분배받은 금액을 증거에 의하여 확정할 수 없는 경우에 해당하므로, 이 사건 이익을 피고인과 원심 공동피고인 사이에 평등하게 분할한 1,255,548원(= 2,511,097원 × 1/2, 원 미만 버림)만을 피고인으로부터 추징하여야 한다. 마. 그럼에도 원심은 이 사건 이익금 2,511,097원 전부를 피고인으로부터 추징하였는바, 원심판결에는 구 의료법 제88조 제2호의 추징에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인에 대한 추징 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 재판하기에 충분하므로 형사소송법 제396조에 따라 다음과 같이 판결하고 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 앞서 본 바와 같은 이유로 구 의료법 제88조 제2호에 따라 피고인으로부터 1,255,548원을 추징한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의구성·활동)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동공갈)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물제작·배포등)·폭력행위등처벌에관한법률위반(단체등의공동강요)·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동강요)·아동·청소년의성보호에관한법률위반(성착취물소지등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)

2022도6993

선고

대법원

형사

판결

[1] 공소장변경이 허용되는 범위 / 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우, 법원이 취할 조치 / 공소사실의 동일성을 판단하는 기준 [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항에서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’의 의미 [3] 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 같은 법 위반(단체 등의 활동)죄가 구성요건을 달리하는 별개의 범죄인지 여부(적극) / 같은 법 위반(단체 등의 구성·활동)죄와 위 개별적 범행의 죄수관계(=원칙적으로 실체적 경합)

[1] 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다. [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있고, 여기서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다. [3] 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭력행위 등 처벌에 관한 법률(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 등 측면에서 일부 중첩되는 부분이 있더라도, 일반적으로 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 범행의 상대방, 범행 수단 내지 방법, 결과 등이 다를 뿐만 아니라 그 보호법익이 일치한다고 볼 수 없다. 또한 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄와 위 개별적 범행은 특별한 사정이 없는 한 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우로 보기 어려워 상상적 경합이 아닌 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다.

[1] 형사소송법 제298조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제4조 제1항 / [3] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제2호, 제4조 제1항, 제2항 제2호, 형법 제37조, 제324조 제2항

[1] 대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결(공1994상, 1368), 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결(공2002상, 1056), 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도10814 판결 / [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결(공2009하, 1697), 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결(공2015하, 1581)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 현희철 외 1인 【원심판결】 대전고법 2022. 5. 24. 선고 2021노506, 2022노12, 71 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원으로 환송한다. 피고인 2의 상고를 기각한다. 【이 유】 1. 피고인 1의 상고에 관한 판단 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 본다. 가. (1) 공소장변경은 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내에서만 허용되고, 공소사실의 동일성이 인정되지 않는 범죄사실을 공소사실로 추가하는 취지의 공소장변경신청이 있는 경우 법원은 그 변경신청을 기각하여야 한다(형사소송법 제298조 제1항). 공소사실의 동일성은 그 사실의 기초가 되는 사회적 사실관계가 기본적인 점에서 동일하면 그대로 유지된다고 할 것이고, 이러한 기본적 사실관계의 동일성을 판단함에 있어서는 그 사실의 동일성이 갖는 법률적 기능을 염두에 두고 피고인의 행위와 그 사회적인 사실관계를 기본으로 하되 규범적 요소도 아울러 고려하여야 한다(대법원 1994. 3. 22. 선고 93도2080 전원합의체 판결, 대법원 2002. 3. 29. 선고 2002도587 판결, 대법원 2020. 12. 24. 선고 2020도10814 판결 등 참조). (2) 「폭력행위 등 처벌에 관한 법률」(이하 ‘폭력행위처벌법’이라 한다) 제4조 제1항은 그 법에 규정된 범죄를 목적으로 하는 단체 등을 구성하거나 이에 가입하는 행위 또는 구성원으로 활동하는 행위를 처벌하도록 정하고 있고, 여기서 말하는 범죄단체 구성원으로서의 ‘활동’이란 범죄단체의 내부 규율 및 통솔 체계에 따른 조직적·집단적 의사 결정에 기초하여 행하는 범죄단체의 존속·유지를 지향하는 적극적인 행위를 의미한다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2008도10177 판결, 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도7081 판결 등 참조). 한편 범죄단체 등에 소속된 조직원이 저지른 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)죄 등의 개별적 범행과 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 활동)죄는 범행의 목적이나 행위 등 측면에서 일부 중첩되는 부분이 있더라도, 일반적으로 구성요건을 달리하는 별개의 범죄로서 범행의 상대방, 범행 수단 내지 방법, 결과 등이 다를 뿐만 아니라 그 보호법익이 일치한다고 볼 수 없다. 또한 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄와 위 개별적 범행은 특별한 사정이 없는 한 법률상 1개의 행위로 평가되는 경우로 보기 어려워 상상적 경합이 아닌 실체적 경합관계에 있다고 보아야 한다. 나. 기록에 의하면 아래와 같은 사실을 알 수 있다. (1) 검사는, ‘피고인 1이 2020. 7. 29.경 텔레그램 대화방인 (대화방 명칭 생략)에 참여하여 이를 조직적인 형태로 발전시키고 다수의 구성원들을 모아 범죄집단인 "○○○○"을 구성한 후 2021. 3. 8.경까지 ○○○○의 수괴로서, 지인에 대한 음란물 합성사진을 의뢰하거나 미성년자 조건 만남을 의뢰하는 다수 피해자들을 상대로 그 의뢰 사실을 주변 사람들에게 알리겠다고 협박하여 자신들의 지시에 따르도록 하면서, 2020. 8. 초순경부터 2021. 2. 중순경까지 자신들의 지시에 불응한 피해자들 39명의 의뢰 사실을 폭로하여 명예를 훼손하고, 2020. 8. 25.경 및 2020. 8. 28.경 2명의 아동·청소년 피해자들에게 속옷을 벗은 나체 사진을 찍어 전송하도록 지시하고, 2020. 9. 1.경부터 2021. 3. 5.경까지 피해자들 41명으로부터 돈을 갈취하거나 미수에 그치는 등 활동하였다.’는 등의 범죄사실(이하 ‘이 사건 공소사실’이라 한다)로 공소를 제기하였다. (2) 검사는 원심 공판절차 진행 중, 2022. 1. 19. ‘피고인 1이 ○○○○의 성명불상 구성원들과 공동하여 집단의 위력을 과시하는 방법으로 2020. 7. 30.경부터 2021. 2. 23.경까지 원심판결 별지 범죄일람표 기재와 같이 지인에 대한 음란물 합성사진 등을 의뢰한 342명의 피해자들을 협박하여 ○○○○의 격리유치장 대화방에 입장하도록 한 후 반성문 작성, 일상생활 보고 등 의무 없는 일을 하게 강요하거나 미수에 그쳤다.’는 취지로 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)의 범죄사실(이하 ‘추가된 공소사실’이라 한다)을 추가하는 공소장변경허가신청을 하였다. 원심은 2022. 3. 22. 제1회 공판기일에서 검사의 공소장변경을 허가하였다. (3) 원심은 이 사건 공소사실 및 추가된 공소사실을 전부 유죄로 판단하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 추가된 공소사실과 이 사건 공소사실은 범행의 기간 등이 일부 중첩되긴 하나, 전체 범행기간이 일치하지 않고 범행의 상대방, 수단 내지 방법, 보호법익 등도 상이하며 실체적 경합관계에 있으므로, 공소사실의 기본적인 사실관계가 동일하다고 볼 수 없다. 라. 이와 같이 추가된 공소사실이 이 사건 공소사실과 동일성이 인정되지 않아 이를 추가하는 공소장변경이 허가될 수 없음에도, 이와 달리 검사의 공소장변경을 받아들여 이를 유죄로 인정한 원심판결에는 공소사실의 동일성, 공소장변경 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 마. 따라서 원심판결의 피고인 1 부분 중 각 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요) 부분은 더 이상 유지될 수 없게 되었고, 원심이 이와 나머지 범행들이 상상적 경합 내지 형법 제37조 전단의 경합관계에 있다고 보아 하나의 형을 선고하였으므로 나머지 부분도 함께 파기되어야 한다. 2. 피고인 2의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄의 성립, 강요된 행위, 적법행위의 기대가능성에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 피고인 2에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 한편 피고인 2의 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 구성·활동)죄와 폭력행위처벌법 위반(단체 등의 공동강요)죄 등 개별적 범행들은 앞서 본 바와 같이 실체적 경합관계에 있음에도 이를 상상적 경합관계로 본 원심의 판단에는 죄수에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 이를 실체적 경합관계로 볼 경우 피고인 2의 죄수가 증가하여 오히려 불리한 결과가 초래되는데, 피고인 2만이 상고하여 불이익변경금지 원칙이 적용되는 이상 위 직권 판단 이유를 들어 원심을 파기할 수는 없다. 3. 결론 그러므로 피고인 1의 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 피고인 1 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

배당금청구

2022다223778

선고

대법원

민사

판결

상법 제462조의3이 정하는 중간배당에 관한 이사회 결의가 있는 경우, 같은 영업연도 중 다시 중간배당에 관한 이사회 결의를 하는 것이 허용되는지 여부(소극) 및 이사회 결의에 따라 구체적으로 확정된 주주의 중간배당금 지급청구권의 내용을 수정 내지 변경하는 이사회 결의가 허용되는지 여부(소극)

상법 제462조의3 제1항은 중간배당에 관하여 ‘연 1회의 결산기를 정한 회사는 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그날의 주주에 대하여 이익을 배당할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이에 따라 연 1회의 결산기를 정한 회사의 경우 정관에 정함이 있으면 이사회 결의로 중간배당을 실시할 수 있고 그 횟수는 영업연도 중 1회로 제한된다. 중간배당에 관한 이사회의 결의가 성립하면 추상적으로 존재하던 중간배당청구권이 구체적인 중간배당금 지급청구권으로 확정되므로, 상법 제462조의3이 정하는 중간배당에 관한 이사회 결의가 있으면 중간배당금이 지급되기 전이라도 당해 영업연도 중 1회로 제한된 중간배당은 이미 결정된 것이고, 같은 영업연도 중 다시 중간배당에 관한 이사회 결의를 하는 것은 허용되지 않는다. 이사회 결의로 주주의 중간배당금 지급청구권이 구체적으로 확정된 이상 그 청구권의 내용을 수정 내지 변경하는 내용의 이사회 결의도 허용될 수 없다.

상법 제462조의3 제1항

【원고, 상고인】 원고 1 외 2인 (소송대리인 동수원종합 법무법인 담당변호사 이요흠) 【피고, 피상고인】 경원여객자동차주식회사 (소송대리인 변호사 김용상 외 2인) 【원심판결】 수원고법 2022. 2. 17. 선고 2021나17774 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 원고들이 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상법 제462조의3 제1항은 중간배당에 관하여 ‘연 1회의 결산기를 정한 회사는 영업연도 중 1회에 한하여 이사회의 결의로 일정한 날을 정하여 그날의 주주에 대하여 이익을 배당할 수 있음을 정관으로 정할 수 있다.’고 규정하고 있다. 이에 따라 연 1회의 결산기를 정한 회사의 경우 정관에 정함이 있으면 이사회 결의로 중간배당을 실시할 수 있고 그 횟수는 영업연도 중 1회로 제한된다. 중간배당에 관한 이사회의 결의가 성립하면 추상적으로 존재하던 중간배당청구권이 구체적인 중간배당금 지급청구권으로 확정되므로, 상법 제462조의3이 정하는 중간배당에 관한 이사회 결의가 있으면 중간배당금이 지급되기 전이라도 당해 영업연도 중 1회로 제한된 중간배당은 이미 결정된 것이고, 같은 영업연도 중 다시 중간배당에 관한 이사회 결의를 하는 것은 허용되지 않는다. 이사회 결의로 주주의 중간배당금 지급청구권이 구체적으로 확정된 이상 그 청구권의 내용을 수정 내지 변경하는 내용의 이사회 결의도 허용될 수 없다. 2. 원심판결 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결에 상고이유 제1점 내지 제3점의 주장과 같이 상법 제462조의3 제1항이 정하는 중간배당에 관한 법리를 오해하고 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나머지 상고이유 제4, 5점의 주장은 원심의 가정적·부가적 판단에 관한 것으로서, 앞서 본 원심의 판단에 잘못이 없는 이상 이 부분 판단의 당부가 판결에 영향을 미치지 않으므로 더 나아가 살펴볼 필요 없이 받아들일 수 없다. 3. 그러므로 원고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

소유권이전등기

2022다217117

선고

대법원

민사

판결

[1] 수임인이 위임인을 위하여 자기 명의로 취득한 권리를 위임인에게 이전하여야 하는 시기 및 위 권리에 관한 위임인의 이전청구권의 소멸시효 기산점(=위임계약이 종료된 때) [2] 甲 주식회사와 乙 지방자치단체가 조선산업단지 개발사업 시행에 따라 甲 회사가 乙 지방자치단체에 사업부지 내 편입된 토지 매수 및 손실보상 등에 관한 업무를 위탁하기로 하는 내용의 보상업무대행협약을 체결하고, 위 협약에 乙 지방자치단체가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 소유권을 甲 회사 명의로 등기하기로 정하였는데, 乙 지방자치단체가 사업부지 내 토지에 관하여 乙 지방자치단체 명의로 소유권이전등기를 마치자, 甲 회사가 乙 지방자치단체를 상대로 위 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 乙 지방자치단체가 위 협약에 의한 업무 처리 과정에서 乙 지방자치단체 명의로 취득한 각 토지에 관한 소유권은 특별한 사정이 없는 한 위 협약의 종료 시점을 기준으로 甲 회사에 이전하여야 하고, 각 토지에 관한 甲 회사의 乙 지방자치단체에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 협약의 종료 시점부터 진행한다고 한 사례

[1] 민법 제684조 제2항은 "수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다."라고 규정하고 있는데, 이때 그 이전 시기는 당사자 간에 특약이 있거나 위임의 본뜻에 반하는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 위임계약이 종료된 때이다. 따라서 위임사무로 수임인 명의로 취득한 권리에 관한 위임인의 이전청구권의 소멸시효는 위임계약이 종료된 때부터 진행하게 된다. [2] 甲 주식회사와 乙 지방자치단체가 조선산업단지 개발사업 시행에 따라 甲 회사가 乙 지방자치단체에 사업부지 내 편입된 토지 매수 및 손실보상 등에 관한 업무를 위탁하기로 하는 내용의 보상업무대행협약을 체결하고, 위 협약에 乙 지방자치단체가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 소유권을 甲 회사 명의로 등기하기로 정하였는데, 乙 지방자치단체가 사업부지 내 토지에 관하여 乙 지방자치단체 명의로 소유권이전등기를 마치자, 甲 회사가 乙 지방자치단체를 상대로 위 토지에 대한 소유권이전등기절차의 이행을 구한 사안에서, 위 협약의 목적이나 업무의 내용 등에 비추어 보면, 위 협약의 법적 성질은 민법상의 위임계약 또는 그와 유사한 비전형계약이라고 봄이 타당하고, 위 협약에 따라 업무를 처리하는 과정에서 각 토지에 관한 소유권을 취득한 乙 지방자치단체는 위 토지에 관하여 甲 회사 명의로 소유권을 이전할 의무를 부담하게 되는데, 그 권리의 이전 시기에 관하여 위 협약에서 특별히 정한 바가 없어 민법상 위임에 관한 규정 중 제684조 제2항이 적용되어야 하므로, 乙 지방자치단체가 위 협약에 의한 업무 처리 과정에서 乙 지방자치단체 명의로 취득한 각 토지에 관한 소유권은 특별한 사정이 없는 한 위 협약의 종료 시점을 기준으로 甲 회사에 이전하여야 하고, 각 토지에 관한 甲 회사의 乙 지방자치단체에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 협약의 종료 시점부터 진행하는데도, 이와 달리 본 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제684조 / [2] 민법 제684조

[1] 대법원 2007. 2. 8. 선고 2004다64432 판결(공2007상, 424), 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다11295 판결

【원고, 상고인 겸 피상고인】 하동지구개발사업단 주식회사의 파산관재인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 담당변호사 고영한 외 4인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 하동군 (소송대리인 법무법인(유한) 국제 외 3인) 【원심판결】 부산고법 2022. 1. 13. 선고 (창원)2021나12240 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다. 피고의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 재정경제부장관은 2003. 10. 30. 구 「경제자유구역의 지정 및 운영에 관한 법률」(2008. 2. 29. 법률 제8859호로 개정되기 전의 것) 제4조 제6항, 동법 시행령(2005. 4. 28. 대통령령 제18816호로 개정되기 전의 것) 제3조에 따라 경남 하동군 일원 등을 광양만권 경제자유구역으로 지정하였고, 그 개발사업 중 하나로 경남 하동군 ○○면△△리 지역을 일부 매립하고 매립지와 매립배후지 총 6,281㎢를 개발하는 계획이 수립되었는데, 위 사업의 시행자로 경상남도 등이 지정되었다. 나. 이후 하동지구개발사업단 주식회사(이하 ‘원고 회사’라고 한다)가 2008. 1. 18. 설립되었고, 지식경제부장관은 2008. 9. 12. 위 매립지 및 매립배후지 개발사업의 시행자를 원고 회사 및 피고로 변경하는 내용의 개발계획 변경 승인을 고시한 후(지식경제부고시 제2008-126호), 2009. 3. 30. 위 매립지와 매립배후지 개발사업을 △△만 조선산업단지 개발사업(이하 ‘이 사건 사업’이라고 한다)으로 통합하였다. 다. 원고 회사와 피고는 2009. 8.경 이 사건 사업 시행에 따른 실시협약을 맺고, 이후 2010. 1.경 위 실시협약에서 정해진 바에 따라 원고 회사가 피고에게 이 사건 사업부지 내 편입된 토지 매수 및 손실보상 등에 관한 업무를 위탁하기로 하는 내용의 보상업무대행협약(이하 ‘이 사건 보상업무대행협약’이라고 한다)을 체결하였는데, 그 주요 내용은 다음과 같다. 1) 이 사건 보상업무대행협약의 기간은 협약체결일로부터 이 사건 사업부지 내 편입된 토지 등에 대한 협의 또는 수용재결이 있은 후 공탁 및 소유권이전 업무를 완료한 날까지로 한다. 단, 수용재결 신청은 보상공고일로부터 16개월 이내에 한다(제4조 제1항). 2) 피고는 이 사건 사업부지 내 편입된 토지 등에 대한 보상협의, 계약, 보상금 지급, 토지 등의 등기, 수용재결, 보상금 공탁, 행정대집행 등과 관련한 업무를 수행하고(제6조 제1항 제2호), 원고 회사는 보상업무 관련 사업비 및 위탁수수료를 비롯한 일체의 비용을 부담하며 토지 등의 보상금을 예치한다(제6조 제2항 제3호, 제4호, 제5호). 3) 피고는 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 소유권을 원고 회사의 명의로 등기한다(제12조). 라. 피고는 이 사건 사업부지 내 토지인 원심판결 별지 목록 기재 각 부동산(이하 ‘이 사건 각 토지’라고 한다)에 관하여 각 토지 소유자들을 매도인으로, 피고를 매수인으로 한 매매계약을 체결하였고, 2012. 7.경부터 2014. 12. 24.경까지 피고 명의로 소유권이전등기를 모두 마쳤다. 마. 원고 회사는 2018. 4. 17. 창원지방법원으로부터 파산 선고(2017하합10025호)를 받았고 원고가 파산관재인으로 선임되었다. 바. 원고는 2019. 9. 25. 창원지방법원에 피고를 상대로 이 사건 각 토지가 원고 회사 소유임을 확인하고 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 내용이 포함된 부인의 청구(2019하기1023호)를 하였다가 2020. 2. 11. 이를 취하하였고, 2020. 5. 4. 이 사건 소를 제기하였다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 원심은, 그 판시와 같은 이유로, 이 사건 각 토지를 행정재산으로 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 석명의무를 위반하거나 행정재산의 인정요건에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 원고의 상고이유 중 소멸시효 기산점에 관한 법리오해 등 주장에 대하여 가. 원심은, 이 사건 보상업무대행협약 제12조에는 피고가 보상업무 처리로 취득하는 토지 등에 관하여 그 소유권을 원고 회사의 명의로 등기한다고 규정하고 있으므로, 원고 회사의 피고에 대한 이 사건 각 토지에 관한 소유권이전등기청구권은 피고가 위 토지의 취득 및 보상업무를 수행하여 이를 취득한 시점에 발생한다고 보아야 하고, 위 소유권이전등기청구권의 소멸시효도 피고가 이 사건 각 토지를 취득한 각 시점부터 진행한다고 판단하였다. 나. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 이 사건 보상업무대행협약의 목적(제1조)이나 업무의 내용(제6조), 계약상 권리와 의무의 양도나 처분이 금지된다는 점(제17조 제2항), 수탁자에게 보고의무가 있으며(제4조 제3항, 제7조 제3항, 제14조), 수탁자에게 비용(보상금, 부대비용)의 선급청구권이 있다는 점(제8조, 제10조), 수탁자에게 보수(위탁수수료)청구권이 인정된다는 점(제9조), 수탁자가 위탁자를 위하여 취득한 토지 소유권을 위탁자에게 이전해 주어야 한다는 점(제12조) 등에 비추어 보면, 이 사건 보상업무대행협약의 법적 성질은 민법상의 위임계약 또는 그와 유사한 비전형계약이라고 봄이 타당하다. 2) 피고는 이 사건 보상업무대행협약에 따라 업무를 처리하는 과정에서 자기 명의로 이 사건 각 토지에 관한 소유권을 취득하였고, 위 토지에 관하여 원고 회사 명의로 소유권을 이전할 의무를 부담하게 된다. 그런데 그 권리의 이전 시기에 관하여 위 협약에서 특별히 정한 바가 없으므로 민법상 위임에 관한 규정 중 제684조 제2항이 적용되어야 한다. 3) 민법 제684조 제2항은 "수임인이 위임인을 위하여 자기의 명의로 취득한 권리는 위임인에게 이전하여야 한다."라고 규정하고 있는데, 이때 그 이전 시기는 당사자 간에 특약이 있거나 위임의 본뜻에 반하는 경우 등과 같은 특별한 사정이 없는 한 위임계약이 종료된 때이다(대법원 2007. 2. 8. 선고 2004다64432 판결, 대법원 2016. 6. 28. 선고 2016다11295 판결 참조). 따라서 위임사무로 수임인 명의로 취득한 권리에 관한 위임인의 이전청구권의 소멸시효는 위임계약이 종료된 때부터 진행하게 된다. 4) 따라서 피고가 이 사건 보상업무대행협약에 의한 업무 처리 과정에서 자기 명의로 취득한 이 사건 각 토지에 관한 소유권은 특별한 사정이 없는 한 위 협약의 종료 시점을 기준으로 원고 회사에 이전하여야 하고, 위 각 토지에 관한 원고 회사의 피고에 대한 소유권이전등기청구권의 소멸시효는 위 협약의 종료 시점부터 진행하는 것으로 보아야 한다. 5) 그렇다면 원심으로서는 이 사건 보상업무대행협약의 종료 이전에 피고가 원고 회사에 이 사건 각 토지의 소유권을 이전해야 할 특별한 사정이 있는지, 그와 같은 사정이 없다면 어느 시점에 위 협약이 종료되는지를 추가로 심리한 다음 그때를 기준으로 소멸시효의 완성 여부를 판단하였어야 한다. 다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고 회사의 소유권이전등기청구권에 관한 소멸시효의 기산점을 피고가 이 사건 각 토지를 취득한 각 시점이라고 판단하였으니 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 소멸시효 기산점에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원고의 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

업무방해·폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)[피고인들이 대형마트에 들어가 당시 매장에서 현장점검을 하던 피해자(점장)와 대표이사 등 간부들을 약 30분간 따라 다니면서 피켓 시위를 한 것에 관하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)과 업무방해로 기소된 사건]

2021도9055

선고

대법원

형사

판결

[1] 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 건조물에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 것이 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 마트산업노동조합 간부와 조합원인 피고인들이 공동하여, 대형마트 지점에 방문한 대표이사 등에게 해고와 전보 인사발령에 항의하기 위하여 지점장 甲의 의사에 반하여 정문을 통해 지점 2층 매장으로 들어감으로써 건조물에 침입하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)으로 기소된 사안에서, 제반 사정에 비추어 피고인들에 대하여 건조물침입죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례 [3] 업무방해죄에서 ‘위력’의 의미 및 위력에 해당하는지 판단하는 기준 [4] 마트산업노동조합 간부와 조합원인 피고인들이 공모하여, 대형마트 지점 2층 매장 안에서 ‘부당해고’라고 쓰인 피켓을 들고 지점장 甲과 대표이사 등 임직원들을 따라다니며 "강제전배 멈추어라, 통합운영 하지마라, 직원들이 아파한다, 부당해고 그만하라."라고 고성을 지르는 방법으로 약 30분간 甲의 현장점검 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 제반 사정을 종합하면 피고인들이 甲 등의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 건조물에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어갔다면, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 그 건조물에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. [2] 마트산업노동조합 간부와 조합원인 피고인들이 공동하여, 대형마트 지점에 방문한 대표이사 등에게 해고와 전보 인사발령에 항의하기 위하여 지점장 甲의 의사에 반하여 정문을 통해 지점 2층 매장으로 들어감으로써 건조물에 침입하였다고 하여 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입)으로 기소된 사안에서, 피고인들이 들어간 지점 2층 매장은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소인 점, 피고인들은 영업시간에 손님들이 이용하는 정문과 매장 입구를 차례로 통과하여 2층 매장에 들어가면서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 조치를 취하지도 아니한 점에 비추어 보면, 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 지점 매장에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 들어갔다고 볼 수 없어 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않으며, 지점 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인들이 지점 매장에 들어간 행위가 그 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없으므로 피고인들에 대하여 건조물침입죄가 성립하지 않는다는 이유로, 이와 달리 관리자의 추정적 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례. [3] 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것도 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 정도가 되어야 하는 것으로서, 그러한 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고, 피해자 등의 의사에 의해 결정되는 것은 아니다. [4] 마트산업노동조합 간부와 조합원인 피고인들이 공모하여, 대형마트 지점 2층 매장 안에서 ‘부당해고’라고 쓰인 피켓을 들고 지점장 甲과 대표이사 등 임직원들을 따라다니며 "강제전배 멈추어라, 통합운영 하지마라, 직원들이 아파한다, 부당해고 그만하라."라고 고성을 지르는 방법으로 약 30분간 甲의 현장점검 업무를 방해하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인들의 행위는 평일 오전 11시경 대형마트 매장에서 대표이사 등 임직원들이 지점 현장점검을 위해 온다는 소식을 듣고 피고인들(일부는 전보 인사명령에 따르지 않다가 몇 달 전 해고된 상태였다)이 해고와 전보 인사명령 등과 관련하여 대표이사에게 직접 복직과 전보 인사명령의 철회 등을 요청하려 한 것인 점, 피고인들의 행위로 甲의 자유의사가 제압당하기 충분하였는지는 甲의 의사나 진술에만 의존할 것이 아니라 피고인들의 행위 태양, 피고인들 인원, 성별과 나이 그리고 甲 측 인원과 지위 등까지 고려해서 객관적으로 판단해야 하는데, 피고인들 7명 중 4명은 여성이고 3명의 남성 중 1명은 50대인 반면 매장 현장점검에 참여한 인원은 甲 등 약 20명 이상으로 대표이사를 비롯하여 대부분 간부급 경영진인 점, 피고인들이 매장에서 점검업무를 하던 甲 등을 뒤따라 다니며 약 1~2m 이상의 거리를 둔 채 그 주변에서 피켓을 들고 서 있거나 "강제전배 멈추세요.", "일하고 싶습니다." 등을 외쳤으나 甲 등에게 그 이상 가까이 다가가거나 甲 등의 진행이나 업무를 물리적인 방법으로 막지 않았고, 甲 등에게 욕설, 협박을 하지 않았으며, 甲 등은 약 30분간 현장점검 업무를 계속한 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인들이 甲 등의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사하였다고 단정하기 어렵다는 이유로, 이와 달리 보아 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판단에 업무방해죄의 ‘위력’에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제319조 제1항 / [2] 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 제2조 제2항 제1호, 형법 제319조 제1항 / [3] 형법 제314조 제1항 / [4] 형법 제30조, 제314조 제1항

[1] 대법원 2022. 5. 12. 선고 2022도2907 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도7087 판결 / [3] 대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도10956 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 6인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 법무법인 여는 담당변호사 조혜진 【원심판결】 서울남부지법 2021. 7. 6. 선고 2020노2600 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 폭력행위 등 처벌에 관한 법률 위반(공동주거침입) 부분 가. 주거침입죄는 사실상 주거의 평온을 보호법익으로 한다. 주거침입죄의 구성요건적 행위인 침입은 주거침입죄의 보호법익과의 관계에서 해석하여야 하므로, 침입이란 주거의 사실상 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것을 의미하고, 침입에 해당하는지는 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양을 기준으로 판단함이 원칙이다. 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 주거에 들어가는 것이라면 대체로 거주자의 의사에 반하겠지만, 단순히 주거에 들어가는 행위 자체가 거주자의 의사에 반한다는 주관적 사정만으로는 바로 침입에 해당한다고 볼 수 없다(대법원 2021. 9. 9. 선고 2020도12630 전원합의체 판결 참조). 따라서 침입행위에 해당하는지는 거주자의 의사에 반하는지가 아니라 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양인지에 따라 판단되어야 한다. 행위자가 거주자의 승낙을 받아 주거에 들어갔으나 범죄 등을 목적으로 한 출입이거나 거주자가 행위자의 실제 출입 목적을 알았더라면 출입을 승낙하지 않았을 것이라는 사정이 인정되는 경우 행위자의 출입행위가 주거침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하려면, 출입하려는 주거 등의 형태와 용도·성질, 외부인에 대한 출입의 통제·관리 방식과 상태, 행위자의 출입 경위와 방법 등을 종합적으로 고려하여 행위자의 출입 당시 객관적·외형적으로 드러난 행위 태양에 비추어 주거의 사실상 평온상태가 침해되었다고 평가되어야 한다(대법원 2022. 3. 24. 선고 2017도18272 전원합의체 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도7087 판결 등 참조). 따라서 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 건조물에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어갔다면, 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 그 건조물에 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다(대법원 2022. 5. 12. 선고 2022도2907 판결, 대법원 2022. 6. 16. 선고 2021도7087 판결 등 참조). 나. 이 부분 공소사실은, 피고인들이 공동하여 2020. 5. 28. 11:00경 서울 강서구에 있는 ○○○○△△점에 방문한 ○○○○ 대표이사 등에게 해고와 전보 인사발령에 항의하기 위하여 위 ○○○○△△점장인 피해자 의사에 반하여 정문을 통해 ○○○○△△점 2층으로 들어가 건조물에 침입하였다는 것이다. 다. 원심은, 피고인들이 관리자의 추정적 의사에 반하여 ○○○○△△점에 들어감으로써 건조물의 사실상의 평온을 해하였다는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 마트산업노동조합 간부와 조합원인 피고인들이 들어간 ○○○○△△점 2층 매장은 영업시간 중에는 출입자격 등의 제한 없이 일반적으로 개방되어 있는 장소이다. 2) 피고인들은 공소사실과 같이 영업시간에 손님들이 이용하는 정문과 매장 입구를 차례로 통과하여 2층 매장에 들어가면서 보안요원 등에게 제지를 받거나 보안요원이 자리를 비운 때를 노려 몰래 들어가는 등 특별한 조치를 취하지도 아니하였다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 일반적으로 출입이 허용되어 개방된 ○○○○△△점 매장에 관리자의 출입 제한이나 제지가 없는 상태에서 통상적인 방법으로 들어간 이상 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 들어갔다고 볼 수 없으므로 건조물침입죄에서 규정하는 침입행위에 해당하지 않는다. ○○○○△△점 관리자의 명시적 출입 금지 의사는 확인되지 않고, 설령 피고인들이 이 부분 공소사실과 같이 ○○○○△△점 매장에 들어간 행위가 그 관리자의 추정적 의사에 반하였더라도, 그러한 사정만으로는 사실상의 평온상태를 해치는 행위 태양으로 출입하였다고 평가할 수 없다. 따라서 피고인들에 대하여 건조물침입죄가 성립하지 않는다. 바. 그럼에도 관리자의 추정적 의사를 주된 근거로 건조물침입죄의 성립을 인정한 원심판단에는 본죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 업무방해 부분 가. 업무방해죄의 ‘위력’이란 사람의 자유의사를 제압·혼란하게 할 만한 일체의 세력으로, 유형적이든 무형적이든 묻지 아니하고, 현실적으로 피해자의 자유의사가 제압되어야만 하는 것도 아니지만, 범인의 위세, 사람 수, 주위의 상황 등에 비추어 피해자의 자유의사를 제압하기 족한 정도가 되어야 하는 것으로서, 그러한 위력에 해당하는지는 범행의 일시·장소, 범행의 동기, 목적, 인원수, 세력의 태양, 업무의 종류, 피해자의 지위 등 제반 사정을 고려하여 객관적으로 판단하여야 하고(대법원 2016. 10. 27. 선고 2016도10956 판결 등 참조), 피해자 등의 의사에 의해 결정되는 것은 아니다. 나. 이 부분 공소사실은, 위와 같이 ○○○○△△점 2층 매장에 들어간 피고인들이 공모하여 ‘부당해고’라고 쓰인 피켓을 들고, 피해자(△△점 지점장)와 ○○○○ 대표이사 등 임직원들(이하 통틀어서는 ‘피해자 등’이라고 한다)을 따라다니며 "강제전배 멈추어라, 통합운영 하지마라, 직원들이 아파한다, 부당해고 그만하라."라고 고성을 지르는 방법으로 약 30분간 위력으로 피해자의 현장점검 업무를 방해하였다는 것이다. 다. 원심은, 다수의 피고인들이 매장에서 피켓을 들고 피해자 등을 계속 따라다니며 고성을 지르고 이를 카메라로 촬영한 것은 피해자의 자유의사를 제압할 만한 위력을 행사한 것이라는 이유로 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 제1심판단을 그대로 유지하였다. 라. 그러나 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실이 인정된다. 1) 공소사실과 같은 행위는 평일 오전 11시경 대형마트 식품매장에서 있었고, ○○○○ 대표이사 등 임직원들이 ○○○○△△점 현장점검을 위해 온다는 소식을 듣고 노동조합 간부와 조합원인 피고인들(일부는 전보 인사명령에 따르지 않다가 몇 달 전 해고된 상태였다)이 해고와 전보 인사명령 등과 관련하여 대표이사에게 직접 복직과 전보 인사명령의 철회 등을 요청하려 한 것이었다. 2) 공소사실과 같은 행위를 한 인원은 피고인들 7명이 전부인데, 그중 4명은 여성이고, 3명의 남성 중 1명은 50대이다. 반면에 당시 매장 현장점검에 참여한 인원은 피해자 등 약 20명 이상으로 대표이사를 비롯하여 대부분 간부급 경영진이다. 3) 피고인들이 식품매장에서 점검업무를 하던 피해자 등을 뒤따라 다니며 약 1~2m 이상의 거리를 둔 채 그 주변에서 피켓을 들고 서 있거나 "강제전배 멈추세요.", "일하고 싶습니다." 등을 외쳤으나, 피해자 등은 약 30분간 현장점검 업무를 계속하였다. 4) 피고인 2는 노동조합 조합원들에게 소식을 알리기 위하여 나머지 피고인들의 활동을 촬영한 것이지 피해자 등의 모습을 촬영하려 한 것이 아니었다. 마. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인들이 공모하여 피해자 등의 자유의사를 제압하기에 족한 위력을 행사하였다고 단정하기는 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 피고인들의 행위로 피해자의 자유의사가 제압당하기 충분하였는지는 피해자의 의사나 진술에만 의존할 것이 아니라 피고인들의 행위 태양, 피고인들 인원, 성별과 나이 그리고 피해자 측 인원과 지위 등까지 고려해서 객관적으로 판단해야 한다. 2) 피고인들은 공소사실과 같은 행위를 하면서 피해자 등과 약 1~2m 이상의 거리를 둔 채 피켓을 들고 서 있다가 피해자 등의 진행에 따라 뒤따라 다녔지 피해자 등에게 그 이상 가까이 다가가거나 피해자 등의 진행이나 업무를 물리적인 방법으로 막지 않았다. 3) 피고인들이 피해자 등에게 욕설, 협박을 하지 않았고, 공소사실과 달리 존댓말까지 사용하여 요구사항을 외쳤다. 많은 고객들이 방문하고 판매촉진행사가 진행되기도 하는 대형마트 식품매장에서 피고인들의 육성이 피해자의 현장점검 업무를 어렵게 할 정도의 소음이었다고 볼 만한 객관적인 증거도 없다. 4) 피고인들은 인사정책 결정권과 인사 재량권을 가진 대표이사를 직접 만날 수 있는 기회에 해고와 전보 인사명령 등에 대하여 항의하거나 복직과 전보 인사명령의 철회를 요청하려 한 것이지 ○○○○△△점장인 피해자의 △△점 관리업무를 막거나 중단시키려는 의도를 가지고 공소사실과 같은 행위를 하였다고 보기는 어렵다. 5) 공소사실과 같은 피고인들의 행위에도 불구하고 대표이사의 현장점검 업무가 약 30분간 진행되었다. 6) 원심에서 피고인들의 변호인은, ○○○○의 다른 지점에서도 대표이사의 현장점검 일정에 맞추어 조합원들이 비슷한 활동을 하였지만 그곳에서는 고소 등 별다른 조치가 없었다고 주장한 바도 있다. 바. 그럼에도 피고인들이 ‘위력’을 행사하였다고 보아 업무방해죄의 성립을 인정한 원심판단에는 업무방해죄의 ‘위력’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

건물인도

2022다230165

선고

대법원

민사

판결

[1] 공공주택 특별법에 따른 공공임대주택의 임차인이 공공주택사업자에 대한 임대차보증금반환채권을 자신의 대출채권자에게 양도하고, 대출금의 상환이 지체되면 대출채권자 또는 지정된 제3자에게 임차주택을 인도하겠다는 각서를 교부한 경우, 채권자가 대출금의 상환이 지체되었다는 이유로 임차인을 대위하여 공공임대주택의 임대차계약을 해지할 수 있는지 여부(소극) [2] 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 경우, 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

[1] 공공주택 특별법에 따른 공공임대주택의 임차인이 공공주택사업자에 대한 임대차보증금반환채권을 자신의 대출채권자에게 양도하고, 대출금의 상환이 지체되면 대출채권자 또는 지정된 제3자에게 임차주택을 인도하겠다는 각서를 교부한 경우에도 채권자가 대출금의 상환이 지체되었다는 이유로 임차인을 대위하여 공공임대주택의 임대차계약을 해지할 수 없다. ① 주거는 인간다운 생활을 위한 필수불가결한 요소이다. 헌법 제35조 제3항은 국가에 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 할 의무를 부여하고 있고, 주거기본법 제2조는 국민이 쾌적하고 안정적인 주거환경에서 인간다운 주거생활을 할 권리가 있음을 규정하고 있다. 공공주택 특별법은 위와 같은 국가의 의무를 실현하고 국민의 주거권을 보장하기 위하여 주거 문제를 스스로의 경제력에 의해 해결하기 곤란한 경제적 약자 계층에게 생활에 필수적이고 기본적인 조건인 주거기반을 제공하고 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 마련되었다. ② 공공주택 특별법의 적용을 받는 공공임대주택에 관해서는 같은 법 제49조의3 제1항, 같은 법 시행령 제47조 제1항, 제2항 및 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식]) 제10조 제1항 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 임대차계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 특히 위 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다. 설령 공공임대주택의 임차인이 대출채권자에게 각서를 교부하여 대출금의 상환이 지체될 경우 임대차계약을 중도 해지하고 임차주택을 인도하기로 약정하였더라도, 그러한 약정은 공공주택사업자의 임대차계약 해제 또는 해지 사유를 제한적 열거사유로 엄격하게 규제하는 위와 같은 강행규정의 적용을 배제하거나 잠탈하는 내용의 약정으로서 무효라고 보아야 한다. ③ 공공주택 특별법이 적용되어 같은 법 시행규칙에 따른 표준임대차계약서를 사용하여 임대차계약을 체결한 경우 계약서에 규정된 공공임대주택 임차인의 임대차계약 중도 해지권은 임차인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 ‘행사상의 일신전속권’으로 봄이 타당하므로, 민법 제404조 제1항 단서에 따라 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. ㉠ 공공임대주택의 경우 임대의무기간 동안 매각이 제한되고(공공주택 특별법 제50조의2 제1항), 임대인은 임대의무기간 동안 임대차계약의 해제, 해지, 재계약 거절의 사유가 제한되며, 이를 통해 임대의무기간 동안 임차권의 존속이 보장되고 임차인의 주거생활 안정을 도모하게 되는바, 임차인의 중도 해지권을 임차인의 의사와 무관하게 제3자가 대위 행사할 수 있도록 하는 것은 임차권의 존속 보장을 통한 주거생활의 안정 도모라는 공공주택 특별법의 근본적인 내용을 해할 우려가 있다. ㉡ 임대 후 분양전환을 목적으로 건설된 공공건설임대주택에 거주하는 임차인은 일정한 경우 당해 임대주택을 우선 분양전환받을 권리가 있고(공공주택 특별법 제50조의3 제1항 제1호), 이는 임차인에게 우선적으로 당해 임대주택의 소유권 취득 기회를 부여함으로써 서민의 주거안정에 기여하는 조항인바, 임대차계약 중도 해지권의 대위 행사를 허용할 경우 임차인의 의사와 무관하게 위와 같은 우선 분양전환권을 상실케 하는 결과가 된다. ㉢ 임차인의 중도 해지권은 경제력 향상 등으로 공공임대주택에서의 거주 필요성이 사라지는 등 사정변경이 발생한 경우 임차인으로 하여금 언제든 임대차계약의 구속에서 벗어나 용이하게 주거를 이동할 수 있게끔 임차인 보호를 위해 마련된 조항인바, 중도 해지권을 임차인의 의사와 무관하게 제3자가 대위 행사할 수 있도록 하는 것은 중도 해지권을 둔 취지에도 반한다. [2] 채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조 본문은 "면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다."라고 규정하고 있고, 다만 그 단서에서 들고 있는 일정한 채무의 경우에만 책임이 면제되지 아니한다는 예외규정을 두고 있으므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것은 그 채권이 위 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다.

[1] 헌법 제35조 제3항, 민법 제404조 제1항, 주거기본법 제2조, 공공주택 특별법 제1조, 제49조의2 제1항, 제49조의3 제1항, 제50조의2 제1항, 제50조의3 제1항 제1호, 공공주택 특별법 시행령 제47조 제1항, 제2항, 공공주택 특별법 시행규칙 제32조 제1항 제1호 [별지 제5호 서식] / [2] 민법 제404조 제1항, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제566조

[1] 대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결(공2022상, 804) / [2] 대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결

【원고, 피상고인】 주식회사 동양저축은행 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 변호사 심종신) 【원심판결】 수원지법 2022. 4. 7. 선고 2021나84034 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 경위와 원심 판단 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 2016. 9. 23. 「공공주택 특별법」 소정의 공공주택사업자인 한국토지주택공사(이하 ‘소외 공사’라고 한다)와 사이에 공공건설임대주택인 원심판결 별지 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 임대차보증금 23,905,000원, 월 차임 200,720원, 임대차기간 2016. 10. 1.부터 2018. 9. 30.까지로 각 정하여 임차하는 임대차계약을 체결하였고, 이후 2018년과 2020년 각 재계약을 거쳐 계속 그곳에서 거주하고 있다. 나. 피고는 2018. 8. 27. 원고로부터 18,000,000원을 이자 연 6%, 변제기 2020. 10. 31.까지로 각 정하여 대출을 받았다. 피고는 대출금채무를 담보하기 위해 2018. 8. 22. 원고에게 소외 공사에 대한 임대차보증금반환채권을 양도하고 소외 공사에 이를 통지하는 한편, 원고에게 ‘대출원리금을 변제하지 못할 경우 임대차기간 내라도 이 사건 부동산에 대한 임대차계약을 해지하고 원고 또는 원고가 지정하는 자에게 이 사건 부동산을 명도할 것을 확약한다.’는 각서를 교부하였다. 다. 피고는 2019. 6. 27. 의정부지방법원 2019하단1106호, 2019하면1106호로 파산 및 면책신청을 하였고, 위 절차에서 2020. 5. 21. 자 면책결정이 확정되었는데, 그 채권자목록에 원고에 대한 대출금채무가 포함되어 있었다. 라. 원고는 2020. 7.경 원리금 상환 지체를 이유로 피고에게 대출금의 기한의 이익이 상실되었음을 통지하였다. 마. 원고는 2021. 1. 26. 피고와 소외 공사(제1심에서 화해권고결정이 확정되었다)를 상대로 이 사건 소를 제기하였는데, 피고의 금전채권자로서 피고를 대위하여 소외 공사에 이 사건 소장부본의 송달로써 이 사건 부동산에 대한 임대차계약을 해지한다고 주장하였다. 바. 원심은, 원고가 피고에 대한 대출금채권을 보전하기 위하여 피고를 대위하여 한 임대차계약 해지의 의사표시에 따라 이 사건 부동산에 대한 임대차계약이 종료되었다고 보아 피고가 소외 공사에 이 사건 부동산을 인도할 의무가 있다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 공공임대주택 임차인의 임대차계약 해지권을 대위 행사할 수 있는지(피대위채권) 「공공주택 특별법」에 따른 공공임대주택의 임차인이 공공주택사업자에 대한 임대차보증금반환채권을 자신의 대출채권자에게 양도하고, 대출금의 상환이 지체되면 대출채권자 또는 지정된 제3자에게 임차주택을 인도하겠다는 각서를 교부한 경우에도 그 채권자가 대출금의 상환이 지체되었다는 이유로 임차인을 대위하여 공공임대주택의 임대차계약을 해지할 수 없다. 따라서 원고가 공공임대주택의 임차인인 피고를 대위하여 소외 공사에 임대차계약 해지의 의사표시를 한 것은 효력이 없다. 1) 주거는 인간다운 생활을 위한 필수불가결한 요소이다. 헌법 제35조 제3항은 국가에 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 할 의무를 부여하고 있고, 주거기본법 제2조는 국민이 쾌적하고 안정적인 주거환경에서 인간다운 주거생활을 할 권리가 있음을 규정하고 있다. 「공공주택 특별법」은 위와 같은 국가의 의무를 실현하고 국민의 주거권을 보장하기 위하여 주거 문제를 스스로의 경제력에 의해 해결하기 곤란한 경제적 약자 계층에게 생활에 필수적이고 기본적인 조건인 주거기반을 제공하고 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로 마련되었다. 2) 가) 「공공주택 특별법」 제49조의3 제1항은 "공공주택사업자는 임차인이 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 재계약을 거절할 수 있다."라고 규정하면서 구체적인 사유를 나열하고 있고 같은 법 시행령 제47조 제1항, 제2항에서 그중 일부 사유를 구체화하고 있으며, 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제32조 제1항 [별지 제5호 서식]) 제10조 제1항에서도 위 법 및 시행령 조항 각호 사유와 실질적으로 동일한 내용을 규정하고 있다. 따라서 「공공주택 특별법」의 적용을 받는 공공임대주택에 관해서는 위 법령 조항 및 표준임대차계약서 제10조 제1항 각호 중 하나에 해당하는 사유가 있는 경우라야 임대인이 그 임대차계약을 해제 또는 해지할 수 있다. 특히 앞서 본 각 규정들은 임차인의 주거생활 안정을 보장하기 위하여 임대사업자가 공공임대주택에 관한 임대차계약을 해제 또는 해지하거나 그 갱신을 거절하는 것을 제한하기 위한 것으로서 그 제정 목적과 입법 취지 등에 비추어 이에 위반되는 약정의 사법적 효력을 배제하는 강행규정으로 보아야 한다(대법원 2022. 3. 31. 선고 2021다265171 판결 등 참조). 나) 설령 공공임대주택의 임차인이 대출채권자에게 각서를 교부하여 대출금의 상환이 지체될 경우 임대차계약을 중도 해지하고 임차주택을 인도하기로 약정하였더라도, 그러한 약정은 공공주택사업자의 임대차계약 해제 또는 해지 사유를 제한적 열거사유로 엄격하게 규제하는 위와 같은 강행규정의 적용을 배제하거나 잠탈하는 내용의 약정으로서 무효라고 보아야 한다. 3) 나아가 원고가 명시적으로 주장하지는 않았으나, 「공공주택 특별법」 제49조의2 제1항에 의하면 공공임대주택에 대한 임대차계약을 체결하려는 자는 국토교통부령으로 정하는 표준임대차계약서를 사용하여야 하고, 위 조항에 따라 제정된 표준임대차계약서(같은 법 시행규칙 제32조 제1항 [별지 제5호 서식]) 제11조 제1항에는 공공주택사업자가 임대하는 공공건설임대주택에 거주하는 임차인이 별다른 사유 없이도 계약 해지 예정일 1개월 전까지 통보함으로써 임대차계약을 중도에 해지할 수 있는 중도 해지권을 두고 있으므로, 원고가 대위 행사를 주장하는 피고의 임대차계약 해지권을 위 표준임대차계약서에 규정된 중도 해지권으로 선해하여 살펴본다. 「공공주택 특별법」이 적용되어 같은 법 시행규칙에 따른 표준임대차계약서를 사용하여 임대차계약을 체결한 경우 그 계약서에 규정된 공공임대주택 임차인의 임대차계약 중도 해지권은 임차인의 의사에 행사의 자유가 맡겨져 있는 ‘행사상의 일신전속권’으로 봄이 타당하므로, 민법 제404조 제1항 단서에 따라 채권자대위권의 목적이 될 수 없다. 가) 공공임대주택의 경우 임대의무기간 동안 매각이 제한되고(「공공주택 특별법」 제50조의2 제1항), 앞서 본 바와 같이 임대인은 임대의무기간 동안 임대차계약의 해제, 해지, 재계약 거절의 사유가 제한되며, 이를 통해 임대의무기간 동안 임차권의 존속이 보장되고 임차인의 주거생활 안정을 도모하게 되는바, 임차인의 중도 해지권을 임차인의 의사와 무관하게 제3자가 대위 행사할 수 있도록 하는 것은 임차권의 존속 보장을 통한 주거생활의 안정 도모라는 「공공주택 특별법」의 근본적인 내용을 해할 우려가 있다. 나) 임대 후 분양전환을 목적으로 건설된 공공건설임대주택에 거주하는 임차인은 일정한 경우 당해 임대주택을 우선 분양전환받을 권리가 있고(「공공주택 특별법」 제50조의3 제1항 제1호), 이는 임차인에게 우선적으로 당해 임대주택의 소유권 취득 기회를 부여함으로써 서민의 주거안정에 기여하는 조항인바, 임대차계약 중도 해지권의 대위 행사를 허용할 경우 임차인의 의사와 무관하게 위와 같은 우선 분양전환권을 상실케 하는 결과가 된다. 다) 앞서 본 임차인의 중도 해지권은 경제력 향상 등으로 공공임대주택에서의 거주 필요성이 사라지는 등 사정변경이 발생한 경우 임차인으로 하여금 언제든 임대차계약의 구속에서 벗어나 용이하게 주거를 이동할 수 있게끔 임차인 보호를 위해 마련된 조항인바, 위 중도 해지권을 임차인의 의사와 무관하게 제3자가 대위 행사할 수 있도록 하는 것은 중도 해지권을 둔 취지에도 반한다. 나. 피고의 면책결정에 따른 효력에 관하여(피보전채권) 1) 채권자대위권은 채권자가 자기의 채권을 보전하기 위하여 채무자의 권리를 행사할 수 있는 권리로서 채무자에 대하여 채권을 행사할 수 있음이 전제되어야 할 것인바, 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제566조 본문은 "면책을 받은 채무자는 파산절차에 의한 배당을 제외하고는 파산채권자에 대한 채무의 전부에 관하여 그 책임이 면제된다."라고 규정하고 있고, 다만 그 단서에서 들고 있는 일정한 채무의 경우에만 책임이 면제되지 아니한다는 예외규정을 두고 있으므로, 채무자가 파산절차에서 면책결정을 받은 때에는 파산채권을 피보전채권으로 하여 채권자대위권을 행사하는 것은 그 채권이 위 법률 제566조 단서의 예외사유에 해당하지 않는 한 허용되지 않는다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2009다13156 판결 참조). 그런데 피고가 원고에 대한 대출금채무에 대하여 면책결정을 받은 사실은 앞서 본 바와 같은바, 원고는 파산채권인 대출금채권을 피보전채권으로 하여 피고의 소외 공사에 대한 임대차계약 해지권을 대위 행사할 수 없다. 2) 원심은 위 면책결정 사실을 인정하면서도, 원고가 피고로부터 소외 공사에 대한 임대차보증금반환채권을 양수함으로써 양도담보권을 취득하였으므로 원고는 피고의 면책과 관계없이 별제권인 위 양도담보권을 파산절차에 의하지 않고 행사할 수 있다고 판단하였다. 그러나 이 사건 부동산에 대한 임대차보증금의 액수와 그 지역 등을 감안하면, 피고의 임대차보증금반환채권은 주택임대차보호법 제8조, 같은 법 시행령 제10조 제1항에 따라 우선변제를 받을 수 있는 금액에 해당하여 압류금지채권에 해당하고(민사집행법 제246조 제1항 제6호), 이는 압류할 수 없는 재산으로서 파산재단에 속하지 않아(채무자회생법 제383조 제1항) 별제권 또한 성립하지 않는다고 봄이 타당하다. 다. 소결 그럼에도 원심은 이 사건 부동산이 「공공주택 특별법」에 따른 공공임대주택이라는 점을 간과한 채 원고가 파산채권인 대출금채권을 피보전채권으로 하여 피고를 대위하여 한 해지의 의사표시에 따라 이 사건 부동산에 대한 임대차계약이 종료되었다고 판단한 후 피고가 소외 공사에 이 사건 부동산을 인도할 것을 명하였는바, 이러한 원심판결에는 공공임대주택 임차인이 가지는 임대차계약 해지권의 대위 행사와 면책결정의 효력 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(기)

2021나150

선고

대전지법

민사

판결 : 상고

甲이 6년 동안 길러오던 반려견의 발바닥 피부병 치료를 위해 乙이 운영하는 병원에 방문하였다가 乙의 권유로 중성화수술을 하였는데, 수술부위의 봉합부분이 벌어지고 피고름이 나는 상태를 발견하여 乙의 병원에서 반려견의 입·퇴원을 반복하며 치료를 하였으나 상태가 악화되자, 다른 병원에서 괴사조직 제거 및 피부봉합 등의 조치를 다시 하였고, 이에 甲이 乙을 상대로 진료상 과실이 있다는 이유로 손해배상을 구한 사안에서, 반려견의 수술 및 치료 과정에서 乙의 진료상 과실이 인정되므로 乙은 甲에게 이와 관련한 손해를 배상할 책임이 있는데, 생명체인 반려견의 객관적 교환가치를 산정하여 재산상 손해배상범위를 제한할 수 없는 이상 乙은 甲에게 발생한 기왕치료비 손해 전부를 배상할 책임이 있고, 나아가 甲이 반려견의 수술 및 치료 과정에서 상당한 정신적 고통을 겪었다고 할 것이므로, 乙은 甲에게 위자료를 지급할 의무도 있다고 한 사례

甲이 6년 동안 길러오던 반려견의 발바닥 피부병 치료를 위해 乙이 운영하는 병원에 방문하였다가 乙의 권유로 중성화수술을 하였는데, 수술부위의 봉합부분이 벌어지고 피고름이 나는 상태를 발견하여 乙의 병원에서 반려견의 입·퇴원을 반복하며 치료를 하였으나 상태가 악화되자, 다른 병원에서 괴사조직 제거 및 피부봉합 등의 조치를 다시 하였고, 이에 甲이 乙을 상대로 진료상 과실이 있다는 이유로 손해배상을 구한 사안이다. 수의사는 비록 의료법에서 규정하는 의료인은 아니나 ‘동물의 건강증진’을 목적으로 하는 수의사의 진료행위에도 특별한 사정이 없는 한 의료법상의 의료인에게 적용되는 의료과실에 관한 법리를 유추 적용할 필요성이 있는데, 乙이 위 수술 이전에 한 혈액 검사, 알러젼 검사 결과에 의하면 반려견에게 살충제 중독으로 인한 발바닥 피부병 외에 염증수치가 높다거나 다른 특이사항이 없었던 점, 1차 퇴원 이후 반려견의 수술부위가 제대로 아물지 않은 상태에서 피고름이 나오고 흑변 등의 증상이 나타나서 乙로부터 재차 치료를 받았고, 이후에도 乙의 병원에서 다시 입원 치료를 받은 다음 2차 퇴원을 하였지만, 반려견의 수술부위가 여전히 봉합되지 않은 상태로 벌어져 있었을 뿐만 아니라 수술부위 주변의 피부 괴사, 감염 등으로 수술 후 처치가 제대로 이루어지지 않은 사실이 확인되는 점 등을 종합하면, 乙은 위 수술을 직접 시행한 수의사로서 수술부위의 회복을 위해 알맞은 치료, 수술부위의 봉합 및 감염예방을 위한 적절한 조치를 취해야 함에도 불구하고 이를 소홀히 함으로써 반려견의 수술부위의 개방, 피부 괴사, 감염을 제대로 진단하지 못하고 이에 대하여 적절하게 치료하지 못한 과실이 있고, 이로 인하여 반려견의 수술부위가 제대로 아물지 못하는 상태에서 주변 피부의 괴사나 감염이 진행된 것이므로, 乙은 甲에게 이와 관련하여 甲이 입은 손해를 배상할 책임이 있는데, 이때 생명체인 반려견의 객관적 교환가치를 산정하여 재산상 손해배상범위를 제한할 수 없는 이상 乙은 甲에게 발생한 기왕치료비 손해 전부를 배상할 책임이 있고, 나아가 甲은 상당한 시간과 비용을 들여 오랫동안 함께 지낸 반려견을 치료한 점, 甲이 6년 넘게 반려견을 키우며 많은 애정을 쏟는 등 정신적 교감이나 유대정도가 강하였던 것으로 보이는 점을 종합하면, 甲이 乙의 제안에 따라 위 수술을 하여 반려견의 입·퇴원을 반복하고 다른 병원에서 재수술을 받는 과정에서 상당한 정신적 고통을 겪었다고 할 것이므로, 乙은 甲에게 위자료를 지급할 의무도 있다고 한 사례이다.

민법 제750조, 제751조

【원고, 피항소인】 원고 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 사명 담당변호사 이호근) 【제1심판결】 대전지법 천안지원 아산시법원 2021. 1. 27. 선고 2020가소5572 판결 【변론종결】 2022. 6. 30. 【주 문】 1. 피고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 4,192,000원 및 이에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12％의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 1) 피고는 아산시 (주소 1 생략)에서 ‘(상호 1 생략) 동물병원’(이하 ‘피고 병원’이라 한다)을 운영하는 수의사이다. 2) 원고는 피고가 운영하던 피고 병원에 6년 동안 길러오던 반려견인 ‘○○’(폼피츠 암컷, 2014. 8. 출생, 이하 ‘이 사건 반려견’이라고 한다)의 발바닥 피부병 치료를 의뢰한 자이다. 나. 원고의 피고 병원 내원 및 이 사건 반려견 수술 경위 1) 원고는 이 사건 반려견의 발바닥 피부병 증상을 치료하기 위해서 2020. 7. 22. 피고 병원에 내원하였고, 피고는 원고가 데리고 온 이 사건 반려견을 진찰하면서 혈액검사, 알러젼 검사 등을 실시하였다. 피고는 이 사건 반려견이 살충제에 중독되어 발바닥에 부종이 발생한 것으로 진단하고 이 사건 반려견을 피고 병원에 입원하도록 조치한 다음 사지 염증 및 중독 완화를 위한 약물 및 주사 요법으로 치료를 하였다. 2) 피고는 같은 날 18:07경 원고에게 이 사건 반려견에 대한 혈액검사 및 알러젼검사 결과 염증수치나 다른 특이사항이 발견되지 않았다는 내용과 함께 피고 병원에 입원하고 있는 동안에 이 사건 반려견의 중성화수술을 진행해 주고 싶다는 내용의 문자를 보냈고, 원고는 피고의 권유에 따라 이 사건 반려견의 중성화수술에 동의하였다. 3) 피고는 2020. 7. 23. 이 사건 반려견에 대하여 난소자궁절제술(이하 ‘이 사건 수술’이라고 한다)을 시행하였고, 그 무렵부터 2020. 7. 26.까지 피고 병원에서 입원 치료를 받다가 퇴원하였다(이하 ‘1차 퇴원’이라 한다). 다. 피고 병원에 이 사건 반려견의 재입원과 퇴원 경위 1) 피고 병원을 퇴원한 다음 날인 2020. 7. 27. 원고는 이 사건 반려견의 수술부위의 봉합부분이 벌어지고 피고름이 나오는 상태를 발견하고 즉시 피고 병원에 내원하여 이 사건 반려견의 수술부위에 대한 치료를 받았으나 다음 날인 2020. 7. 28.에도 이 사건 반려견의 수술부위가 정상적으로 아물지 않고 고름이 차오면서 흑변을 보는 등 상태가 악화되자 재차 2020. 7. 30. 피고 병원에 입원하여 치료를 받았다. 2) 원고는 이 사건 반려견을 피고 병원에 입원시킨 후 4일 정도 지난 2020. 8. 4. 피고에게 내일 이 사건 반려견을 퇴원시킬 수 있는지 여부를 물었고, 피고는 퇴원이 가능하다는 답장을 보냈다. 3) 피고는 2020. 8. 5. 11:18경 원고에게 자신이 병원에 없다면서 이 사건 반려견을 데리고 나갈 때 문이 꼭 잠겼는지 확인하여 달라는 부탁과 함께 이 사건 반려견의 배가 다소 불편해도 다음 주 수요일에 자신이 목욕시키면서 풀 것이니 그냥 두라는 내용의 문자를 보냈고, 원고는 같은 날 13:00에 피고 병원으로 가서 이 사건 반려견을 데리고 집으로 돌아왔다(이하 ‘2차 퇴원’이라고 한다). 라. 이 사건 반려견의 타 병원 수술 경위 1) 원고는 2차 퇴원 직후에 집에서 이 사건 반려견의 수술부위를 살펴보다가 수술부위를 감싼 붕대가 말려 올라간 사이로 수술부위 절개 부분이 벌어져 있고 피가 흘러내리는 것을 발견하였다. 이에 원고는 이 사건 반려견의 붕대를 풀고 수술부위를 살펴보았는데, 수술부위 절개 부분이 봉합되지 않은 채 벌어져 있었고 그 틈으로 뱃속이 보이면서 고름이 차있는 것을 확인하였다. 2) 이에 원고는 피고에게 전화하여 이 사건 반려견의 수술부위 상태를 알리면서 수술부위가 제대로 봉합되었는지 여부도 확인하지도 않았느냐는 취지로 항의하였다. 이에 피고는 원고에게 이 사건 반려견의 수술부위를 집어 놓았던 스킨 스테이플러를 제거하고 밴디지로 갈았는데, 빨리 이 사건 반려견을 피고 병원으로 데리고 오면 이미 뱃속은 다 아물었으므로 외부 피부만 스테이플러도 다시 집어 수술하면 된다는 취지로 말하였다. 3) 원고는 피고 병원이 아닌 다른 병원에서 이 사건 반려견을 치료하기로 마음먹고, 당일 14:58경 이 사건 반려견을 데리고 아산시 (주소 2 생략)에 있는 ‘(상호 2 생략) 동물병원’을 방문하였다. 위 동물병원 수의사는 이 사건 반려견을 진찰한 후 이 사건 반려견의 수술부위에 대한 재봉합이 필요해 보인다면서 더 큰 병원으로 가 진료를 받으라고 안내해주었다. 4) 원고는 곧바로 이 사건 반려견을 데리고 15:22경 천안시 (주소 3 생략)에 있는 ‘(상호 3 생략) 동물의료센터’를 방문하였고, 그곳에서 이 사건 반려견에 대하여 세균배양, 항생제 감수성 검사, X-ray 검사, 혈액검사, 초음파 검사 등을 실시하였다. 그 결과 이 사건 반려견의 수술부위는 피부 열개되어 있는 상태로서 술부 사이로 일부 괴사되어 보이는 복벽 근육 및 상처 구멍을 통해 발산된 혈액(exudate) 등을 확인할 수 있었고, 이 사건 반려견의 대장에서 스테이플러(stapler)가 7개 들어있는 것이 확인되었다. 이에 따라 위 동물병원 수의사는 이 사건 반려견의 수술부위 염증 및 일부 괴사된 조직들을 정리하고 복벽 재건하는 탐색적 개복술과 세척이 필요하다고 판단을 하여 이 사건 반려견에 대하여 더러운 조직 등을 제거하고 세척한 후 피부봉합 수술을 하였다. 5) 이 사건 반려견은 위 동물병원에 입원하여 치료를 받다가 2020. 8. 7. 퇴원하였고, 그 뒤에도 2020. 8. 10., 2020. 8. 13., 2020. 8. 19. (상호 3 생략) 동물의료센터에 방문하여 진료를 받았으며, 현재는 완치된 상태이다. 마. 원고의 피고에 대한 진정 및 행정처분 1) 원고는 2020. 8. 7. 국민신문고에 피고의 이 사건 반려견 진료에 대한 민원을 제기하였고, 아산시 농업기술센터 소속 담당자들은 2020. 8. 10. 피고 병원에 대한 현장점검을 실시하였다. 2) 그 결과 피고 병원은 ‘진료부(진료차트)는 구비되었으나 2020. 7. 23. 이후부터 이 사건 반려견에 대한 진료기록이 작성되어 있지 않은 상태임을 확인하였고, 유효기간(2018. 11. 28.)이 지난 약제가 비치’되어 있음이 적발되어 피고에 대하여 영업정지 처분(2020. 9. 25.~2020. 10. 4.)을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증 내지 갑 제7호증, 갑 제9호증 내지 갑 제11호증(가지번호 있는 것은 각 가지번호 포함)의 각 기재 또는 영상, 이 법원의 아산시 농업기술센터에 대한 사실조회 결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자 주장의 요지 가. 원고의 주장 1) 피고는 이 사건 수술 과정에서 수술부위를 제대로 봉합하지 않았고, 이 사건 반려견의 회복과정에서 이 사건 반려견의 상태를 면밀히 주시하지 않았을 뿐만 아니라 넥카라 등을 씌우지 않는 등으로 방치하여 이 사건 반려견으로 하여금 수술부위를 핥아 염증이 생기도록 하거나 스킨 스테이플러를 삼키게 하였으며, 이로 인하여 수술부위 피부에 대한 괴사 및 감염 등 결과가 발생하였다. 피고는 이 사건 반려견에 대한 치료상 과실이 있으므로 이로 인하여 원고가 입은 손해를 배상하여야 할 채무불이행 또는 불법행위 책임이 있다. 2) 또한 피고는 원고에게 이 사건 반려견에 대한 이 사건 수술을 하면서 이 사건 반려견의 상태, 수술의 필요성, 수술 후 부작용, 예후 등에 대한 정보를 충분히 설명하여 원고로 하여금 수술을 받을 것인지 여부를 결정하도록 하여야 함에도 불구하고, 수술하기 전 ‘중성화 수술’이라고만 이야기하였을 뿐 위와 같은 설명의무를 이행하지 않아 원고의 승낙권을 침해하였으므로 피고는 원고에게 그로 인한 손해를 배상할 책임이 있다. 3) 따라서 피고는 원고가 입은 기왕치료비 2,192,000원과 정신적 고통에 대한 위자료 2,000,000원 합계 4,192,000원과 지연손해금을 배상할 책임이 있다. 나. 피고의 주장 1) 이 사건 반려견은 이 사건 수술 후 정상적인 회복과정에 있었고, 이 사건 반려견에게 ‘넥카라’라는 보조적 처치를 하지 않았다고 하더라도 이러한 사정만으로 의료과실로 볼 수 없으며, 이 사건 반려견이 피고 병원에 입원하고 있을 때 스테이플러를 삼켰다고 볼 증거도 없다. 이 사건 반려견이 퇴원 이후 갑작스레 상태가 악화된 원인은 전적으로 원고의 임의 퇴원과 이로 인한 원고의 관리 부주의에서 기인한 것이므로, 피고가 원고 주장과 같은 잘못을 한 바 없고 인과관계도 없다. 2) 피고는 이 사건 반려견이 피부병으로 내원하였을 때 외음부 염증성 분비물 등이 있어 자궁축농증이 의심되어, 원고에 이 사건 반려견의 자궁축농증 발병 상태를 설명하고 안타까운 마음에 호혜적으로 이 사건 반려견에 대한 이 사건 수술을 무상으로 진행하여 주겠다고 제안하였고, 이에 원고의 동의를 얻어 이 사건 수술을 진행한 것이므로 설명의무를 위반하지 않았다. 3) 가사 피고의 과실이 인정된다고 하더라도 원고의 관리 부주의가 경합하여 원고에게 손해가 발생한 것이므로, 피고의 책임은 제한되어야 하고, 이 사건 수술이 정상적으로 마쳐진 이상 수술에 필요한 비용인 마취비용, 주사비용 합계 157,000원은 원고의 손해로 볼 수 없으며, 원고가 주장하는 위자료 액수도 과다하므로 감액되어 한다. 3. 손해배상책임의 발생 가. 피고의 진료상 과실에 의한 손해배상책임의 발생 1) 원래 의료행위에 있어서 주의의무 위반으로 인한 불법행위 또는 채무불이행으로 인한 책임이 있다고 하기 위해서는 다른 경우와 마찬가지로 의료행위상의 주의의무의 위반, 손해의 발생 및 주의의무의 위반과 손해의 발생과의 사이의 인과관계의 존재가 전제되어야 한다고 할 것이다. 그러나 의료행위가 고도의 전문적 지식을 필요로 하는 분야이고, 그 의료의 과정은 대개의 경우 환자본인이 그 일부를 알 수 있는 외에 의사만이 알 수 있을 뿐이며, 치료의 결과를 달성하기 위한 의료기법은 의사의 재량에 달려 있기 때문에 손해발생의 직접적인 원인이 의료상의 과실로 말미암은 것인지 여부는 전문가인 의사가 아닌 보통인으로서는 도저히 밝혀낼 수 없는 특수성이 있어서 환자 측이 의사의 의료행위상의 주의의무 위반과 손해의 발생과 사이의 인과관계를 의학적으로 완벽하게 입증한다는 것은 극히 어려우므로, 피해자 측에서 일련의 의료행위 과정에 있어서 저질러진 일반인의 상식에 바탕을 둔 의료상의 과실 있는 행위를 입증하고 그 결과와 사이에 일련의 의료행위 외에 다른 원인이 개재될 수 없다는 점, 이를테면 환자에게 의료행위 이전에 그러한 결과의 원인이 될 만한 건강상의 결함이 없었다는 사정을 증명한 경우에 있어서는, 의료행위를 한 측이 그 결과가 의료상의 과실로 말미암은 것이 아니라 전혀 다른 원인으로 말미암은 것이라는 입증을 하지 아니하는 이상, 의료상 과실과 결과 사이의 인과관계를 추정하여 손해배상책임을 지울 수 있도록 입증책임을 완화하는 것이 손해의 공평·타당한 부담을 그 지도원리로 하는 손해배상제도의 이상에 맞는다고 하지 않을 수 없다(대법원 2012. 1. 27. 선고 2009다82275, 82282 판결 등 참조). 수의사는 비록 의료법에서 규정하는 의료인은 아니나 ‘동물의 건강증진’을 목적으로 하는 수의사의 진료행위 경우에도 특별한 사정이 없는 한 의료법상의 의료인에게 적용되는 위와 같은 법리를 유추 적용할 필요성이 있다. 2) 앞에서 인정한 사실과 앞서 본 증거들 및 이 법원의 (상호 3 생략) 동물센터에 대한 사실조회 결과에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고가 이 사건 수술 이전에 한 혈액 검사, 알러젼 검사 결과에 의하면, 이 사건 반려견에게 살충제 중독으로 인한 발바닥 피부병 외에 염증수치가 높다거나 다른 특이사항이 없었던 점, ② 이 사건 수술 후 1차 퇴원 이후에도 이 사건 반려견의 수술부위가 제대로 아물지 않은 상태에서 피고름이 나오고 흑변 등의 증상이 나타나서 피고로부터 재차 치료를 받았고, 이후에도 피고 병원에 추가 입원을 거쳐 치료를 받은 다음 2차 퇴원을 하였지만 이 사건 반려견의 수술부위가 여전히 봉합되지 않은 상태로 벌어져 있었을 뿐만 아니라 수술부위 주변의 피부 괴사, 감염 등으로 수술 후 처치가 제대로 이루어지지 않은 사실이 확인되는 점, ③ 피고는 2020. 8. 3. 및 2020. 8. 4. 이 사건 반려견에 대하여 퇴원을 문의하는 원고에게 퇴원하여도 좋다는 의견을 표시하였는데, 이는 이 사건 반려견의 수술부위가 정상적으로 봉합되어 더 이상의 감염이나 후유증이 발생되지 않는다는 의료적 판단을 전제로 한 것으로 보이나, 2020. 8. 5. 2차 퇴원 직후 이 사건 반려견의 수술부위에서 미봉합, 피부 괴사 및 감염이 발견된 것에 비추어 보면, 피고는 이 사건 반려견의 수술부위에 대한 예후나 상태를 제대로 파악하지 못하고 있었을 뿐만 아니라 이에 대한 적절한 치료도 하지 않았던 것으로 보이는 점, ④ 피고가 이 사건 반려견의 입원 기간 동안 수술부위에 대한 밴디지 외에 넥카라 등을 하여 이 사건 반려견이 수술부위를 핥지 못하도록 하거나 감염을 막기 위한 적절한 조치를 취했다고 볼 만한 자료가 없는 점[피고의 주장 사실에 부합하는 듯한 을 제7호증(이 사건 반려견에 대한 진료차트)의 기재 중 2020. 7. 23. 이후의 내용은 적어도 2020. 8. 10. 이후에 기재된 것으로 그대로 믿을 수 없다], ⑤ 2차 퇴원 후 2시간 뒤 이 사건 반려견에 대한 검사와 재봉합 수술 등을 진행한 (상호 3 생략) 동물센터는 이 사건 반려견이 최소 4시간 이전, 즉 이 사건 반려견이 피고 병원을 퇴원하기 이전에 스킨 스테이플러를 삼킨 것으로 보인다고 판단한 점 등을 종합하면, 피고는 이 사건 수술을 직접 시행한 수의사로서 수술부위의 회복을 위해 알맞은 치료, 수술부위의 봉합 및 감염예방을 위한 이 사건 반려견에 대한 적절한 조치를 취해야 함에도 불구하고 이를 소홀히 함으로써 이 사건 반려견의 수술부위의 개방, 피부 괴사, 감염을 제대로 진단하지 못하고 이에 대하여 적절하게 치료하지 못한 과실이 있다고 봄이 타당하다. 3) 피고는 이 사건 반려견이 이 사건 수술 후 정상적인 회복과정에 있었고, 이 사건 반려견이 퇴원 이후 갑작스레 상태가 악화된 것은 원고의 임의 퇴원과 이로 인한 원고의 관리 부주의 때문이라고 주장한다. 그러나 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제7호증의 각 기재 및 영상만으로는 피고의 주장처럼 이 사건 반려견의 퇴원 이후 원고의 관리 부주의에 의하여 이 사건 부상이 발생한 것이라고 인정하기에 부족하다. 오히려 앞에서 본 바와 같이 원고는 2020. 8. 5. 13:00경 피고의 동의와 허락하에 이 사건 반려견을 피고 병원에서 데려온 점, 같은 날 약 2시간 뒤에 다른 병원에 내원하였을 때 수술부위의 피부가 열개되어 있고 피부괴사 및 감염 증상이 확인된 점 등에 비추어 보면, 이는 피고 병원 퇴원 전에 피고의 과실로 인하여 발생한 것으로 보이므로, 이 사건 부상이 원고의 임의적 퇴원과 퇴원 후 관리 부주의로 발생한 것이라는 피고의 위 주장은 받아들이지 아니한다. 4) 결국 피고는 이 사건 반려견에 대한 이 사건 수술과 관련하여 제대로 된 경과 관찰이나 적절한 치료 등을 소홀히 한 과실이 있고, 이로 인하여 이 사건 반려견의 수술부위가 제대로 아물지 못하는 상태에서 주변 피부의 괴사나 감염이 진행된 것이라고 할 것이므로, 피고는 원고에게 이와 관련하여 입은 손해를 배상할 책임이 있다(이 사건에서 원고가 선택적으로 주장하고 있는 피고의 진료과실에 의한 손해배상책임을 인정하는 이상 설명의무 위반을 이유로 한 나머지 주장에 대하여는 따로 판단하지 않는다). 나. 손해배상책임의 제한 여부 1) 먼저 피고가 제출한 증거들만으로 피고의 주장처럼 원고가 피고 병원을 임의로 퇴원했다거나 그로부터 약 2시간 사이에 원고의 관리 부주의로 인하여 이 사건 반려견이 수술부위 밴디지를 풀어헤치고 스킨 스테이플러를 핥아 삼켜 이 사건 부상이 발생했다는 사실을 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없으므로 이러한 사정을 참작하여 피고의 책임을 제한하여야 한다는 피고의 주장은 받아들이기 어렵다. 2) 또한 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 이 사건 반려견에 대한 이 사건 수술 이후 2차 퇴원까지의 진행 경과를 살펴보면 동물을 전문적으로 진료하는 수의사인 피고가 수술 후 통상적으로 기울여야 할 적절한 경과 관찰이나 사후 조치를 제대로 취하지 아니함으로써 원고에게 손해가 발생한 것인 점, ② 2차 퇴원 직후 2시간 뒤에 발견된 이 사건 반려견 수술부위 괴사나 염증, 이 사건 반려견의 스테이플러 삼킴 등에 원고의 과실이 수반되었다거나 이 사건 반려견의 기왕증, 체질적 소인 등이 기여하였다고 볼 만한 사정을 찾기 어려운 점, ③ 이 사건 수술 경위 및 진행 경과, 결과에 비추어 이 사건 수술 후 수술부위 미봉합, 피부 괴사, 감염 등의 결과가 원고나 이 사건 반려견이 감내해야할 통상적인 수술 진행 경과나 후유증이라고 보기는 어려운 점 등을 종합하면, 손해의 발생이나 확대에 관하여 원고에게 어떠한 과실이나 책임제한 사유가 있다고 보기 어려우므로 피고의 손해배상책임을 제한할 것은 아니라고 봄이 상당하다. 3) 따라서 피고의 책임을 제한하여야 한다는 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 4. 손해배상책임의 범위 가. 기왕치료비 1) 수술전신마취 비용, 주사처치 피하/근육 주사(중성화) 비용 가) 갑 제2호증의 기재 및 영상에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 피고에게 이 사건 반려견의 수술전신마취 비용 66,000원, 주사처치 피하/근육 주사(중성화) 비용 91,000원을 지급한 사실을 인정할 수 있다. 나) 이에 대하여 피고는 위 비용이 이 사건 수술과 관련한 비용으로 기왕치료비 손해에 포함될 수 없다는 취지로 주장하나, 의사가 환자에게 부담하는 진료채무는 환자의 치유를 위하여 선량한 관리자의 주의의무를 가지고 현재의 의학수준에 비추어 필요하고 적절한 진료조치를 다해야 할 채무라고 할 것인데, 담당의사가 위와 같은 주의의무를 다하지 아니한 탓으로 환자의 신체기능이 회복불가능하게 손상되었다면, 그 치료행위는 진료채무의 본지에 따른 것이 되지 못하는바(대법원 1993. 7. 27. 선고 92다15031 판결 참조), 피고는 이 사건 수술 및 그 후 치료과정에서 이 사건 반려견에게 수술부위 피부 괴사, 감염 등을 야기한 것으로서 진료채무의 본지에 따르지 못한 불완전이행이라 할 것이므로 피고의 주장은 받아들이지 아니한다. 2) (상호 2 생략) 동물병원 진료비, (상호 3 생략) 동물의료센터 진료비 등 갑 제3호증, 갑 제5호증, 갑 제8호증의 3의 각 기재에 변론 전체의 취지를 종합하면, 원고는 2020. 8. 5.부터 2020. 8. 19.까지 이 사건 반려견의 수술부위 치료를 위해서 검사비, 진료비, 수술비, 약제비 등으로 (상호 2 생략) 동물병원에서 80,000원, (상호 3 생략) 동물의료센터에서 1,955,000원을 지출한 사실을 인정할 수 있다(피고는 위 진료비 등이 과도하다는 취지로 주장하나, 이 사건 부상의 정도, 재수술의 필요성 등을 고려할 때 양호한 수준의 설비가 갖추어진 의료기관에서의 수술 및 치료가 과다하다고 볼 수 없다). 3) 기왕치료비 합계액: 2,192,000원(= 157,000원 + 2,035,000원) 4) 피고는 물건의 수리가 불가능하다면 훼손 당시의 교환가치가 통상의 손해이고, 수리가 가능한 경우에는 수리비가 통상의 손해이나 그것이 교환가치를 넘는 경우에는 형평의 원칙상 교환가치 범위 내로 제한되어야 한다는 전제에서, 이 사건 반려견은 사물(물건)에 해당하고, 이 사건 반려견 견종인 폼피츠 견령 6년생에 대한 시중의 분양가는 15만 원 내지 40만 원 범위 내이므로 피고가 이 사건에서 원고에게 배상할 치료비 상당 손해액은 부당히 과다하므로 위 분양가 금액으로 제한하여야 한다는 취지로 주장한다. 먼저 이 사건 반려견이 객관적인 교환가치를 산정할 수 있는 사물에 해당한다는 피고의 주장을 받아들이기 어렵다. 원고 부부가 6년여 동안 함께 생활하면서 서로 육체적, 정신적 교감을 하여 온 생명체인 이 사건 반려견을 시장에서 돈을 주고 구입하여 대체할 수 있다는 피고의 주장이나 사고방식을 도저히 수긍하기 어렵고, 더욱이 동물의 상처나 질병을 보듬는 치료행위를 업으로 하는 수의사인 피고가 이와 같은 주장을 하고 있다는 것에 대하여 선뜻 이해하기도 어렵다. 따라서 피고의 주장처럼 생명체인 이 사건 반려견의 객관적 교환가치를 산정할 수도 없을 뿐만 아니라 더욱이 원고가 6년여 동안 교감을 하고 함께 생활하여 온 반려견을 펫샵 등 시장에서 연령이 비슷한 견종을 구입하여 대체할 수 있다고 볼 수도 없으므로 원고의 적극적 손해액을 이 사건 반려견과 견종이 동일하고 견령이 비슷한 반려견의 시장 분양가 15만 원 내지 40만 원으로 제한하여야 한다는 피고의 주장은 어느 모로 보나 이유 없어 받아들일 수 없다. 나. 위자료 원고는 피고의 의료상의 과실로 인하여 상당한 시간과 비용을 들여 오랫동안 함께 지내 온 이 사건 반려견을 치료하여 왔던 점, 원고는 6년 넘게 이 사건 반려견을 키우며 많은 애정을 쏟는 등 그 정신적 교감이나 유대정도가 강하였던 것으로 보이는 점을 종합하면, 원고가 피고의 제안에 따라 이 사건 수술을 하여 이 사건 반려견의 입원 및 퇴원을 반복하고 다른 병원에서 재수술을 받는 과정에서 상당한 정신적 고통을 겪었다고 할 것이고, 피고는 위와 같은 원고의 정신적 고통을 금전으로 위자할 의무가 있다고 할 것인바, 앞서 본 이 사건 수술의 경위, 피고의 과실 정도, 이 사건 수술 후 피고가 취한 조치 내용, 상해 부위와 정도, 치료 경과, 건강상태 등 변론에 나타난 모든 사정을 참작하면, 그 위자료 액수는 2,000,000원으로 정함이 상당하므로, 피고는 원고에게 위자료로 2,000,000원을 지급할 의무가 있다고 할 것이다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 4,192,000원(= 재산상 손해 2,192,000원 + 위자료 2,000,000원) 및 이에 대하여 2020. 8. 5.(앞에서 본 피고의 이 사건 반려견에 대한 치료의 특성상 의료사고가 발생한 시점을 특정하기 어려우므로 편의상 피고의 직접적인 치료행위가 종료된 2020. 8. 5.을 의료사고 발생일로 보기로 한다) 이후로서 원고가 구하는 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경 신청서 송달 다음 날인 2020. 12. 5.부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 5. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 있으므로 이를 인용할 것인바, 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 최병준(재판장) 장민주 신은경

증여세연대납세의무자지정통지처분등취소[기존 주식에 대한 명의신탁 증여의제와 별도로, 기존 주식의 담보대출금으로 취득한 신 주식에 대하여 증여의제 규정을 중복 적용하여 증여세를 부과하고, 명의신탁자를 기준으로 부정행위 유무를 판단하여 부당무신고가산세를 부과한 사안]

2018두37755

선고

대법원

세무

판결

[1] 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항에 따라 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여 다시 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 증여세가 과세될 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 이러한 법리는 명의신탁자가 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였으나, 그 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제한 경우에도 그대로 적용될 수 있는지 여부(적극) [2] 명의수탁자에게 구 상속세 및 증여세법 제45조의2 제1항에 따른 증여세에 관한 부당무신고가산세를 부과하거나 명의신탁자에게 이에 대한 연대납세의무를 부담시키기 위해서는 그 무신고와 관련하여 본래의 증여세 납세의무자인 명의수탁자가 부정행위를 하였다고 평가할 수 있어야 하는지 여부(적극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항 본문은 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다.’고 규정하고 있다(위 법 이전의 과세기간 중 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’도 같은 취지이다. 이하 개정 전후를 구분하지 않고 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’이라 통칭한다). 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여는 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따라 증여세가 과세될 수 없다. 한편 명의신탁자가 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였으나, 그 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제하였다면, 기존 명의신탁 주식의 매도대금으로 새로운 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서한 경우와 그 실질이 다르지 않으므로 이러한 경우에도 앞서 본 법리가 그대로 적용될 수 있다. [2] 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항(위 법 이전의 과세기간 중 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’도 같은 취지이다. 이하 개정 전후를 구분하지 않고 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’이라 통칭한다)에 따른 증여세의 납세의무자는 명의수탁자이고, 명의신탁자는 명의수탁자와 연대하여 해당 증여세를 납부할 의무를 부담할 뿐이다(명의신탁재산의 증여의제 규정 및 구 상증세법 제4조 제1항, 제5항). 따라서 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따른 증여세의 과세가액 및 과세표준을 신고할 의무는 납세의무자인 명의수탁자에게 있다(구 상증세법 제68조 제1항). 그리고 부당무신고가산세는 ‘납세의무자’가 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에 부과된다[구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항, 제2항, 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제2항]. 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 명의수탁자에게 명의신탁재산의 증여의제 규정에 따른 증여세에 관한 부당무신고가산세를 부과하거나 명의신탁자에게 이에 대한 연대납세의무를 부담시키기 위해서는 그 무신고와 관련하여 본래의 증여세 납세의무자인 명의수탁자가 부정행위를 하였다고 평가할 수 있어야 한다.

[1] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항(현행 제45조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항(현행 제45조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항(현행 제45조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항 / [2] 구 상속세 및 증여세법(1998. 12. 28. 법률 제5582호로 개정되기 전의 것) 제43조 제1항(현행 제45조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2002. 12. 18. 법률 제6780호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항(현행 제45조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2003. 12. 30. 법률 제7010호로 개정되기 전의 것) 제41조의2 제1항(현행 제45조의2 제1항 참조), 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2011. 12. 31. 법률 제11130호로 개정되기 전의 것) 제45조의2 제1항, 구 상속세 및 증여세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제4조 제1항, 제5항, 제45조의2 제1항, 제68조 제1항, 구 국세기본법(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전 것) 제47조의2 제2항(현행 제47조의2 제1항 제1호, 제2항 참조), 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항(현행 제47조의2 제1항 제2호 참조), 제2항(현행 제47조의2 제1항 제1호, 제2항 참조)

[1] 대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결(공2017상, 646)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이재홍 외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인】 별지 피고 명단 기재와 같다. (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 조철호 외 8인) 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 6. 선고 2017누35334 판결 【주 문】 1. 원심판결의 원고 패소 부분 가운데 원심판결 별지5 기재 각 신고불성실가산세 중 일반무신고가산세를 초과하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 2. 원고의 피고 구로세무서장, 남동세무서장, 노원세무서장, 도봉세무서장, 동대구세무서장, 동수원세무서장, 동안양세무서장, 마산세무서장, 반포세무서장, 분당세무서장, 성남세무서장, 성동세무서장, 성북세무서장, 송파세무서장, 수영세무서장, 안양세무서장, 역삼세무서장, 영등포세무서장, 용산세무서장, 울산세무서장, 이천세무서장, 인천세무서장, 잠실세무서장, 제주세무서장, 종로세무서장, 중부세무서장, 창원세무서장, 천안세무서장, 춘천세무서장, 충주세무서장, 파주세무서장, 포천세무서장, 거창세무서장에 대한 상고와 나머지 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각한다. 3. 상고비용 중 원고와 피고 구로세무서장, 남동세무서장, 노원세무서장, 도봉세무서장, 동대구세무서장, 동수원세무서장, 동안양세무서장, 마산세무서장, 반포세무서장, 분당세무서장, 성남세무서장, 성동세무서장, 성북세무서장, 송파세무서장, 수영세무서장, 안양세무서장, 역삼세무서장, 영등포세무서장, 용산세무서장, 울산세무서장, 이천세무서장, 인천세무서장, 잠실세무서장, 제주세무서장, 종로세무서장, 중부세무서장, 창원세무서장, 천안세무서장, 춘천세무서장, 충주세무서장, 파주세무서장, 포천세무서장, 거창세무서장 사이에 생긴 부분은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 주식회사 효성(이하 ‘효성’이라 한다) 및 그 계열사의 임직원과 친인척 등의 명의로 효성 등 주권상장법인의 주식을 보유하였다. 나. 피고들은 원고의 차명주식 보유가 조세를 회피할 목적에서 비롯되었다고 보고 「상속세 및 증여세법」의 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’에 따라 2013. 11. 1.부터 2014. 1. 2.까지 차명주주들(이하 ‘이 사건 명의수탁자’라 한다)에게 1998년 내지 2012년 귀속 증여세(신고·납부불성실가산세 포함, 이하 같다)를 부과하는 한편, 원고를 연대납세의무자로 지정하여 해당 증여세의 납부를 통지하였다(이하 원고에 대한 위 처분 중 이후 피고들의 경정으로 감액되고 남은 부분을 ‘이 사건 처분’이라 한다). 다. 피고 성북세무서장은 2013. 11. 1. 원고에게, 차명주식에서 발생한 배당소득에 대하여 2003년 내지 2012년 귀속 종합소득세를, 차명주식의 양도로 발생한 양도소득에 대하여 2003년 내지 2012년 귀속 양도소득세를 각각 부과하였다(이하 위 각 처분 중 이후 피고 성북세무서장의 경정으로 감액되고 남은 부분을 순차로 ‘이 사건 종합소득세 부과처분’, ‘이 사건 양도소득세 부과처분’이라 한다). 2. 원고의 제1 상고이유 및 피고들의 제2 상고이유에 대하여 가. 구 「상속세 및 증여세법」(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법’이라 한다) 제45조의2 제1항 본문은 ‘권리의 이전이나 그 행사에 등기 등이 필요한 재산의 실제소유자와 명의자가 다른 경우에는 국세기본법 제14조에도 불구하고 그 명의자로 등기 등을 한 날에 그 재산의 가액을 명의자가 실제소유자로부터 증여받은 것으로 본다.’고 규정하고 있다(위 법 이전의 과세기간 중 ‘명의신탁재산의 증여의제 규정’도 같은 취지이다. 이하 개정 전후를 구분하지 않고 ‘이 사건 규정’이라 통칭한다). 이 사건 규정에 따라 최초로 증여의제 대상이 되어 과세되었거나 과세될 수 있는 명의신탁 주식의 매도대금으로 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서된 주식에 대하여는 그것이 최초의 명의신탁 주식과 시기상 또는 성질상 단절되어 별개의 새로운 명의신탁 주식으로 인정되는 등의 특별한 사정이 없는 한 다시 이 사건 규정에 따라 증여세가 과세될 수 없다(대법원 2017. 2. 21. 선고 2011두10232 판결 등 참조). 한편 명의신탁자가 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였으나, 그 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제하였다면, 기존 명의신탁 주식의 매도대금으로 새로운 주식을 취득하여 다시 동일인 명의로 명의개서한 경우와 그 실질이 다르지 않으므로 이러한 경우에도 앞서 본 법리가 그대로 적용될 수 있다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고는 차명 증권계좌를 통해 효성 등의 주식에 관하여 거래를 하면서 기존 명의신탁 주식을 담보로 받은 대출금으로 새로운 주식을 취득하여 동일인 명의로 명의개서를 하였다. 그러한 경우에도 기존 명의신탁과는 별개의 새로운 명의신탁이 있는 것이므로 이 사건 규정에 따라 증여세가 부과되어야 하지만, 새로운 주식에 관한 명의개서가 이루어지기 전에 기존 명의신탁 주식을 매도하여 그 매도대금으로 해당 대출금을 변제한 경우에는 다시 증여세를 부과할 수 없다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 원고와 피고들의 각 상고이유 주장과 같이 이 사건 규정의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 원고의 나머지 상고이유에 대하여 가. 제2 상고이유 1) 구 국세기본법(2013. 6. 7. 법률 제11873호로 개정되기 전의 것) 제47조의2 제1항은 ‘납세의무자가 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 20에 상당하는 금액을 가산세로 한다.’고 규정하고, 제2항은 ‘제1항에도 불구하고 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에는 산출세액 등의 100분의 40에 상당하는 금액을 가산세로 한다.’(이하 ‘부당무신고가산세’라 한다)고 규정하고 있다(2011. 12. 31. 법률 제11124호로 개정되기 전의 구 국세기본법 제47조의2 제2항도 같은 취지이다. 이하 위 각 국세기본법을 구분하지 않고 ‘구 국세기본법’이라 통칭한다). 2) 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고는 향후의 세무조사 가능성 등을 고려하여 명의수탁자의 등급을 분류하여 다수의 차명 증권계좌를 사용하고, 여러 회사의 주식을 차명으로 보유하거나 차명주식의 양도에 따른 양도소득세 신고를 누락하는 등 부정행위를 하였으므로 이 사건 처분 중 부당무신고가산세 부분은 적법하다. 3) 그러나 원심의 이 부분 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 이 사건 규정에 따른 증여세의 납세의무자는 명의수탁자이고, 명의신탁자는 명의수탁자와 연대하여 해당 증여세를 납부할 의무를 부담할 뿐이다(이 사건 규정 및 구 상증세법 제4조 제1항, 제5항). 따라서 이 사건 규정에 따른 증여세의 과세가액 및 과세표준을 신고할 의무는 납세의무자인 명의수탁자에게 있다(구 상증세법 제68조 제1항). 그리고 부당무신고가산세는 ‘납세의무자’가 부정행위로 법정신고기한까지 세법에 따른 국세의 과세표준 신고를 하지 아니한 경우에 부과된다(구 국세기본법 제47조의2 제1항, 제2항). 이러한 사정을 종합적으로 고려하면, 명의수탁자에게 이 사건 규정에 따른 증여세에 관한 부당무신고가산세를 부과하거나 명의신탁자에게 이에 대한 연대납세의무를 부담시키기 위해서는 그 무신고와 관련하여 본래의 증여세 납세의무자인 명의수탁자가 부정행위를 하였다고 평가할 수 있어야 한다. 따라서 원심으로서는 이 사건 명의수탁자가 이 사건 규정에 따른 증여세의 무신고와 관련하여 부정행위를 하였다고 평가할 수 있는지를 심리하여 이 사건 처분 중 부당무신고가산세 부분의 적법 여부를 판단하였어야 한다. 그런데도 원심은 이에 관하여 아무런 심리를 하지 아니한 채 명의신탁자인 원고의 행위만을 이유로 이 사건 처분 중 부당무신고가산세 부분이 적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 규정에 따른 증여세에 대한 부당무신고가산세에 관한 법리를 오해한 나머지 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 나. 제3 상고이유 1) 구 상증세법 제63조 제3항은 주식 가액의 보충적 평가방법에 관한 같은 조 제1항 제1호 및 제2항의 규정을 적용할 때 대통령령으로 정하는 최대주주 및 그의 대통령령으로 정하는 특수관계인에 해당하는 주주(이하 ‘최대주주 등’이라 한다)의 주식에 대해서는 위 각 규정에 따라 평가한 가액에 일정한 가액을 가산하되, 대통령령이 정하는 주식은 할증평가 대상에서 제외한다는 취지로 규정하고 있다. 그 위임에 따른 구 「상속세 및 증여세법 시행령」(2015. 2. 3. 대통령령 제26069호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 상증세법 시행령’이라 한다) 제53조 제6항 제6호는 할증평가 제외사유의 하나로 ‘최대주주 등이 보유하고 있는 주식을 최대주주 등 외의 자가 일정한 기간 이내에 상속 또는 증여받은 경우로서 상속 또는 증여로 인하여 최대주주 등에 해당되지 아니하는 경우’를 들고 있다. 2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 구 상증세법 제63조 제3항에 따른 최대주주 등 주식의 할증평가는 이 사건 규정에 따른 증여세의 과세표준을 산정할 때에도 적용될 수 있다. 그리고 구 상증세법 시행령 제53조 제6항 제6호가 정한 할증평가 제외사유는 이를 주장하는 납세의무자 측에서 증명하여야 하는데, 원고는 그 사유의 존재를 증명하지 못하였을 뿐만 아니라 오히려 그 사유가 존재하지 않는 것으로 보인다. 원심판결 이유를 앞에서 본 규정과 관련 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 최대주주 등 주식의 할증평가의 적용범위에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 제4 상고이유 1) 판결서의 이유에는 주문이 정당하다는 것을 인정할 수 있을 정도로 당사자의 주장, 그 밖의 공격·방어방법에 관한 판단을 표시하면 되고 당사자의 모든 주장이나 공격·방어방법에 관하여 판단할 필요가 없다(행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제208조). 따라서 법원의 판결에 당사자가 주장한 사항에 대한 구체적·직접적인 판단이 표시되어 있지 아니하더라도 판결 이유의 전반적인 취지에 비추어 그 주장을 인용하거나 배척하였음을 알 수 있는 정도라면 판단누락이라고 할 수 없고, 설령 실제로 판단을 하지 아니하였더라도 그 주장이 배척될 경우임이 분명한 때에는 판결 결과에 영향이 없어 판단누락의 위법이 있다고 할 수 없다(대법원 2013. 3. 28. 선고 2010두20805 판결 등 참조). 2) 원심은 개별 명의수탁자 명의로 배당소득에 대한 소득세가 신고·납부된 경우에는 명의신탁자에게 종합소득세에 대한 가산세가 부과될 수 없다거나, 명의수탁자가 대주주인 경우에는 명의신탁자의 양도소득세 과세표준 무신고에 관한 부정행위를 인정할 수 없다는 원고의 주장을 배척하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 종합소득세 및 양도소득세 부과처분 중 부당무신고가산세 부분과 5년의 부과제척기간을 경과한 부분은 위법하다는 원고의 주장을 배척하는 취지도 포함되어 있다. 설령 원심이 그에 관하여 판단하지 않았다고 보더라도, 원심판결 이유와 기록에 의하여 알 수 있는 차명주주와 차명계좌의 수, 거래횟수, 차명계좌의 관리방법 및 자금의 사용처 등에 비추어 보면, 원고의 주장이 배척될 수밖에 없음이 분명하므로 그러한 사정이 판결 결과에 영향을 미쳤다고 할 수 없다. 따라서 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 종합소득세 및 양도소득세 부과처분 관련 부정행위의 존재 여부에 관한 판단을 누락하는 등의 잘못이 없다. 라. 제5 상고이유 원심은 그 판시와 같이 개별 명의수탁자의 명의로 배당소득에 대한 소득세가 신고·납부되었더라도 이를 그 배당소득에 대한 납세의무자인 원고의 적법한 신고·납부로 볼 수 없다는 이유로 원고에게 가산세를 부과할 수 있고, 원고의 종합소득세 과세표준 무신고에 관한 부정행위도 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 가산세에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 마. 제6 상고이유 원심은 개별 명의수탁자의 배당소득이 연간 4,000만 원을 초과하는 경우에도 원고가 자신의 명의로 주식을 보유하는 경우에 비하여 종합소득세를 적게 부담하게 된다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고의 종합소득세 과세표준 무신고에 관한 부정행위를 인정할 수 있다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부정행위 인정 여부에 관한 법리 등을 오해한 잘못이 없다. 바. 제7 상고이유 원심은 원고가 계획적으로 명의신탁 사실을 은닉하였다는 등 그 판시와 같은 이유로, 원고의 양도소득세 과세표준 무신고에 관한 부정행위를 인정할 수 있고 상장주식 양도에 따른 양도소득세 과세대상인 대주주에 해당하는 일부 명의수탁자에 대하여 차명주식 양도에 따른 양도소득세가 부과되었다는 사정만으로 달리 볼 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부정행위 인정 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 사. 제8 상고이유 원심은 다음과 같이 판단하였다. 소득세법령은 이 사건 규정에 따라 증여세가 부과된 경우에 해당 증여재산가액 등을 양도차익 산정 시 필요경비에 포함하도록 규정하고 있지 않다. 이 사건 규정에 따라 명의신탁이 증여로 의제되어 증여세가 부과되더라도 실제로 증여가 있는 것도 아니다. 따라서 차명주식의 양도에 따른 양도차익을 계산할 때 명의신탁 당시의 주식 가액 전부를 필요경비로 공제할 수 없다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 증여재산가액의 필요경비 산입 여부에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고들의 나머지 상고이유에 대하여 가. 제1 상고이유 이 부분 상고이유 주장은 원심의 판단과는 달리 소외 1, 소외 2 명의의 일부 주식과 소외 3 명의의 주식 역시 원고의 차명주식이라는 취지이다. 이는 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것에 불과하여 적법한 상고이유로 볼 수 없다. 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 나. 제4 상고이유 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 원고가 대주주의 상장주식 양도에 따른 양도소득세 과세가 처음 시행된 1999. 1. 1. 전에 차명으로 취득한 주식에 대해서는 이를 실명으로 전환하지 아니한 채 양도하였다는 사정만으로 양도소득세 과세표준 무신고에 관한 부정행위를 하였다고 인정하기 어렵다. 1999. 1. 1. 전에 차명으로 취득한 주식에 대한 주식배당으로 배정받은 무상주를 양도한 경우에도 마찬가지이다. 원심판결 이유를 관련 규정과 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당무신고가산세의 요건인 부정행위에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 피고들의 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 가운데 원심판결 별지5 기재 각 신고불성실가산세 중 일반무신고가산세를 초과하는 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송한다. 원고의 피고 구로세무서장, 남동세무서장, 노원세무서장, 도봉세무서장, 동대구세무서장, 동수원세무서장, 동안양세무서장, 마산세무서장, 반포세무서장, 분당세무서장, 성남세무서장, 성동세무서장, 성북세무서장, 송파세무서장, 수영세무서장, 안양세무서장, 역삼세무서장, 영등포세무서장, 용산세무서장, 울산세무서장, 이천세무서장, 인천세무서장, 잠실세무서장, 제주세무서장, 종로세무서장, 중부세무서장, 창원세무서장, 천안세무서장, 춘천세무서장, 충주세무서장, 파주세무서장, 포천세무서장, 거창세무서장에 대한 상고와 나머지 피고들에 대한 나머지 상고 및 피고들의 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고와 피고 구로세무서장, 남동세무서장, 노원세무서장, 도봉세무서장, 동대구세무서장, 동수원세무서장, 동안양세무서장, 마산세무서장, 반포세무서장, 분당세무서장, 성남세무서장, 성동세무서장, 성북세무서장, 송파세무서장, 수영세무서장, 안양세무서장, 역삼세무서장, 영등포세무서장, 용산세무서장, 울산세무서장, 이천세무서장, 인천세무서장, 잠실세무서장, 제주세무서장, 종로세무서장, 중부세무서장, 창원세무서장, 천안세무서장, 춘천세무서장, 충주세무서장, 파주세무서장, 포천세무서장, 거창세무서장 사이에 생긴 부분은 패소자들이 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 피고 명단: 생략 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

권리행사방해교사

2022도5827

선고

대법원

형사

판결

[1] 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 하는지 여부(적극) [2] 자기의 소유가 아닌 물건이 권리행사방해죄의 객체가 될 수 있는지 여부(소극) / 물건의 소유자가 아닌 사람이 소유자의 권리행사방해 범행의 공범이 될 수 있는 경우

[1] 형법 제31조 / [2] 형법 제30조, 제31조, 제32조, 제33조, 제323조

[1] 대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결(공2000상, 890) / [2] 대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결(공2017하, 1433), 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019도14623 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 배기형 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 26. 선고 2021노2068 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 서울 서초구 (주소 생략)에 있는 지상 5층 ○○○○○ 건물(이하 ‘이 사건 건물’이라고 한다)을 다른 사람과 공동으로 건축하여 관리하고 있다. 공소외 1은 이 사건 건물 및 부지를 매입하기 위한 공탁금, 등기비용 기타 소요자금 7억 원을 대납하는 조건으로 이 사건 건물 5층에서 약 2개월 동안 아내인 피해자 공소외 2를 포함한 가족들과 함께 임시로 거주하고 있다. 피고인은 2019. 11. 4. 22:10경 이 사건 건물 5층에서 피해자를 만나 위 돈이 입금되지 않았다면서 퇴거를 요구하였으나 받아들여지지 않자, 피해자의 가족을 내쫓을 목적으로 아들인 공소외 3에게 이 사건 건물 5층 현관문에 설치된 디지털 도어락(이하 ‘이 사건 도어락’이라고 한다)의 비밀번호를 변경할 것을 지시하였고, 공소외 3은 피고인의 지시에 따라 이 사건 도어락의 비밀번호를 변경하였다. 이로써 피고인은 피해자의 점유의 목적이 된 자기의 물건인 이 사건 도어락에 대한 권리행사방해를 교사하였다. 2. 원심의 판단 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 도어락이 피고인 소유의 물건으로서 형법 제323조에서 규정한 ‘자기의 물건’에 해당한다고 판단하여, 이 사건 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 유죄를 인정하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 관련 법리 교사범이 성립하려면 교사자의 교사행위와 정범의 실행행위가 있어야 하므로, 정범의 성립은 교사범 구성요건의 일부이고 교사범이 성립하려면 정범의 범죄행위가 인정되어야 한다(대법원 2000. 2. 25. 선고 99도1252 판결 등 참조). 형법 제323조의 권리행사방해죄는 타인의 점유 또는 권리의 목적이 된 자기의 물건을 취거, 은닉 또는 손괴하여 타인의 권리행사를 방해함으로써 성립하므로 취거, 은닉 또는 손괴한 물건이 자기의 물건이 아니라면 권리행사방해죄가 성립할 수 없다. 물건의 소유자가 아닌 사람은 형법 제33조 본문에 따라 소유자의 권리행사방해 범행에 가담한 경우에 한하여 그의 공범이 될 수 있을 뿐이다(대법원 2017. 5. 30. 선고 2017도4578 판결 등 참조). 나. 원심이 판단한 바에 의하더라도 이 사건 도어락은 피고인 소유의 물건일 뿐 공소외 3 소유의 물건은 아니라는 것이다. 따라서 앞서 본 법리에 비추어 보면, 공소외 3이 자기의 물건이 아닌 이 사건 도어락의 비밀번호를 변경하였다고 하더라도 권리행사방해죄가 성립할 수 없고, 이와 같이 정범인 공소외 3의 권리행사방해죄가 인정되지 않는 이상 교사자인 피고인에 대하여 권리행사방해교사죄도 성립할 수 없다. 다. 그런데도 피고인에 대하여 권리행사방해교사죄를 유죄로 판단한 원심판결에는 권리행사방해죄에서 ‘자기의 물건’, 교사범의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)

구상금[피고들이 구제역으로 인한 이동제한명령을 위반하여 구제역이 확산되자, 지방자치단체인 원고가 가축 소유자에게 살처분 보상금 등을 지급하고 피고들을 상대로 불법행위로 인한 손해배상을 청구한 사건]

2017다247589

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위 손해배상책임을 지우기 위한 요건으로서 위법한 행위와 손해 사이에 상당인과관계가 있는지 판단하는 방법 [2] 甲 등이 구 가축전염병 예방법에서 정한 이동제한명령을 위반하여 구제역에 걸린 돼지들을 乙 지방자치단체에서 농장을 운영하는 丙에게 매도한 다음 이동시켰는데, 丙의 농장에서 사육 중이던 동물들에게 구제역이 확산되자, 乙 지방자치단체가 丙에게 살처분명령을 하고 살처분 보상금 등을 지급한 후, 甲 등을 상대로 이동제한명령 위반으로 살처분 보상금 상당의 손해를 입었다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 乙 지방자치단체의 살처분 보상금 등 지급이 甲 등의 이동제한명령 위반과 상당인과관계가 있는 손해라거나 乙 지방자치단체가 다른 법령상 근거 없이 곧바로 甲 등을 상대로 살처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 甲 등이 구 가축전염병 예방법(2017. 10. 31. 법률 제14977호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)에서 정한 이동제한명령을 위반하여 구제역에 걸린 돼지들을 乙 지방자치단체에서 농장을 운영하는 丙에게 매도한 다음 이동시켰는데, 丙의 농장에서 사육 중이던 동물들에게 구제역이 확산되자, 乙 지방자치단체가 丙에게 살처분명령을 하고 살처분 보상금 등을 지급한 후, 甲 등을 상대로 이동제한명령 위반으로 살처분 보상금 상당의 손해를 입었다고 주장하며 손해배상을 구한 사안에서, 구 가축전염병 예방법에서 정한 이동제한명령은 가축전염병이 발생하거나 퍼지는 것을 막기 위한 것일 뿐, 구 가축전염병 예방법에서 정한 살처분 보상금 등을 지급하는 지방자치단체인 乙 지방자치단체가 이러한 규정을 들어 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 근거로 삼을 수는 없고, 지방자치단체가 가축 소유자에게 살처분 보상금 등을 지급하는 것은 가축전염병 확산의 원인이 무엇인지와 관계없이 구 가축전염병 예방법에서 정한 지방자치단체의 의무이므로, 乙 지방자치단체가 살처분 보상금 등을 지급하게 된 가축전염병 확산의 원인이 甲 등의 이동제한명령 위반 때문이라고 하더라도, 乙 지방자치단체의 살처분 보상금 등 지급이 甲 등의 이동제한명령 위반과 상당인과관계가 있는 손해라거나 乙 지방자치단체가 다른 법령상 근거 없이 곧바로 甲 등을 상대로 살처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수 있다고 보기 어려운데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제750조 / [2] 민법 제750조, 구 가축전염병 예방법(2017. 10. 31. 법률 제14977호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제3조, 제19조 제1항, 제20조 제1항, 제48조 제1항 제2호(현행 제48조 제1항 제3호 참조), 제48조 제3항 제2호

[1] 대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결(공2007하, 1257)

【원고, 피상고인】 철원군 (소송대리인 법무법인 대종 담당변호사 정봉현) 【피고, 상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 법무법인(유한) 우면 외 4인) 【원심판결】 의정부지법 2017. 6. 22. 선고 2016나61031 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고 1, 피고 2는 세종특별자치시에서 돼지를 키우는 농장을 운영하고 있다. 나. 피고 1, 피고 2의 농장 근처에서 구제역이 발생하자 세종특별자치시장은 2015. 1. 8. 구제역 확산을 막기 위해서 피고 1, 피고 2의 농장을 포함하여 그 일대에서 사육되는 돼지에 대하여 「가축전염병 예방법」(이하 ‘가축전염병예방법’이라 한다)에서 정한 이동제한명령(이하 ‘이 사건 이동제한명령’이라 한다)을 발령하였다. 다. 피고 1, 피고 2는 2015. 2. 7. 이 사건 이동제한명령을 어기고 피고 3, 피고 4, 피고 5의 중개로 소외 1에게 돼지 260마리를 판매하여 강원도 철원군에 있는 소외 1의 농장으로 이동시켰다. 라. 이후 소외 1의 농장에 있는 돼지 중 일부가 구제역이 의심되는 증상을 보였고, 2015. 2. 9. 가축전염병예방법에 따라 소외 1의 농장에서 사육되던 소외 1 소유의 돼지 618마리와 소외 2 소유의 개 7마리, 닭 80마리가 살처분되었다. 살처분된 돼지 618마리에는 피고들이 위와 같이 이동시킨 돼지 260마리가 포함되어 있었다. 마. 원고는 소외 1과 소외 2에게 가축전염병예방법에 근거하여 위와 같은 살처분에 따른 살처분 보상금, 생계안정비용, 살처분 비용을 지급하였다. 2. 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고들이 이 사건 이동제한명령에 반하여 돼지를 이동시켜 돼지를 반입한 농장의 가축들이 살처분되게 하였으므로 피고들은 공동하여 원고가 지출한 살처분 보상금 등을 배상할 책임이 있다고 판단하였다. 3. 가. 그러나 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 불법행위로 인한 손해배상책임을 지우려면 위법한 행위와 피해자가 입은 손해 사이에 상당인과관계가 있어야 하고, 상당인과관계의 유무는 일반적인 결과 발생의 개연성은 물론 주의의무를 부과하는 법령 기타 행동규범의 목적과 보호법익, 가해행위의 태양 및 피침해이익의 성질 및 피해의 정도 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2007. 7. 13. 선고 2005다21821 판결 등 참조). 2) 구 가축전염병예방법(2017. 10. 31. 법률 제14977호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 가축의 전염성 질병이 발생하거나 퍼지는 것을 막음으로써 축산업의 발전과 공중위생의 향상에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), 가축전염병을 예방하고 그 확산을 방지하기 위한 ‘가축전염병의 예방 및 조기 발견·신고 체계 구축’, ‘가축전염병별 긴급방역대책의 수립·시행’ 등을 국가와 지방자치단체의 책무로 정하고 이를 포함하는 가축전염병 예방 및 관리대책을 수립하여 시행하도록 하고 있다(제3조). 구 가축전염병예방법은 가축전염병의 확산 방지대책으로 가축전염병에 걸렸거나 걸렸을 우려가 있는 가축 등에 대한 이동제한명령(제19조 제1항), 가축전염병에 걸렸거나 걸렸을 가능성이 있는 가축의 살처분명령 등을 정한다(제20조 제1항). 또한 구 가축전염병예방법은 위와 같은 살처분명령으로 살처분된 가축의 소유자에게 일정한 보상금을 지급하여야 하고(제48조 제1항 제2호), 다만 이동제한명령을 위반한 경우에는 보상금의 전부 또는 일부를 감액할 수 있는 것으로 정하고 있다(제48조 제3항 제2호 참조). 3) 이러한 법률의 입법 취지와 관련 규정 등을 종합하면, 구 가축전염병예방법에서 정한 이동제한명령은 가축전염병이 발생하거나 퍼지는 것을 막기 위한 것일 뿐, 구 가축전염병예방법에서 정한 살처분 보상금 등을 지급하는 지방자치단체인 원고가 이러한 규정을 들어 불법행위를 원인으로 한 손해배상을 구하는 근거로 삼을 수는 없다고 판단된다. 지방자치단체가 가축 소유자에게 살처분 보상금 등을 지급하는 것은 가축전염병 확산의 원인이 무엇인지와 관계없이 구 가축전염병예방법에서 정한 지방자치단체의 의무이다. 따라서 이 사건에서 원고가 살처분 보상금 등을 지급하게 된 가축전염병 확산의 원인이 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반 때문이라고 하더라도 원고의 살처분 보상금 등 지급이 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반과 상당인과관계가 있는 손해라거나 원고가 다른 법령상 근거 없이 곧바로 피고들을 상대로 원고가 지급한 살처분 보상금 등 상당을 손해배상으로 구할 수 있다고 보기는 어렵다. 나. 그런데도 원심은 피고들의 이 사건 이동제한명령 위반과 원고의 살처분 보상금 등 지급 사이에 상당인과관계가 있다고 보아 원고의 피고들에 대한 손해배상청구를 받아들였다. 이러한 원심의 판단은 불법행위로 인한 손해배상청구에 있어서 상당인과관계 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채, 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

해임처분등취소청구의소

2020누67287

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당 변호사 문병선 외 2인) 【피고, 피항소인】 외교부장관 (소송대리인 법무법인(유한) 원 담당 변호사 강영훈 외 1인) 【제1심판결】 서울행정법원 2020. 11. 27. 선고 2019구합81056 판결 【변론종결】 2022. 6. 10. 【주 문】 1. 제1심 판결을 취소한다. 2. 대통령이 2019. 6. 5. 원고에게 한 해임처분 및 징계부가금 2배 부과 처분을 모두 취소한다. 3. 소송 총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문 제1, 2항과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 등 가. 원고는 1993. 5. 24. 외무사무관으로 최초 임용된 후 2013. 8. 23. 명예퇴직한 뒤 2018. 4. 27. ○○○○○으로 임용되어 아래에서 보는 이 사건 해임처분 이전까지 외교부 주베트남사회주의공화국 대한민국대사관 △△△△△△로 근무한 사람이다. 나. 피고는 2019. 4. 12. 중앙징계위원회에 원고에 대한 중징계 의결 및 징계부가금 의결을 요구하였고, 중앙징계위원회는 2019. 5. 24. [별지 1] 징계사유(아래에서 징계사유를 특정할 때에는 [별지 1]의 표 번호 [표 1], [표 2]와 그 순번에 따라 특정한다)에 기재된 각 사실관계가 모두 인정됨을 전제로, ‘원고가 국가공무원법 제56조(성실 의무) 및 제63조(품위유지 의무)를 위반하여 국가공무원법 제78조 제1항의 징계사유에 해당한다’고 판단하고, 원고를 해임할 것과 징계부가금 2배[대상금액 3,959,400원 = ([표 1]의 순번 1-1 기재 원고 부부가 제공받은 무료 숙박서비스의 가액 미화 1,590달러 × 2019. 2. 20. 기준 환율 1,123.50원) + ([표 1]의 순번 2 원고 가족이 제공받은 무료 왕복항공권 금액 미화 1,902달러 × 2018. 10. 26. 기준 환율 1,142.50원)]를 부과할 것을 각 의결하였다. 다. 위 의결에 따라, 대통령은 2019. 6. 5. 원고를 해임하고 징계부가금 2배를 부과하는 처분을 하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 처분’이라 하고, 각 처분별로 특정할 때에는 ‘이 사건 해임 처분’ 또는 ‘이 사건 징계부가금 부과 처분’이라 한다). 라. 원고는 2019. 6. 7. 이 사건 각 처분에 대한 인사소청을 청구하였으나, 소청심사위원회는 2019. 6. 27. 원고의 소청 및 집행정지 신청을 모두 기각하는 취지의 결정을 하였다. 원고는 위 심사결과 통지서를 2019. 7. 9. 수령하였다. 마. 서울중앙지방검찰청 검사는 2022. 7. 29. 서울중앙지방법원에 원고를 [표 1]의 순번 1-1 부분 및 순번 2에 관하여 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 혐의로 약식기소(벌금 500만 원)하여 재판이 현재 계속중이다(서울중앙지방법원 2022고약10550). 바. 한편, 위 검사는 같은 날 [표 1]의 순번 1 중 기소되지 않은 부분 및 순번 3에 관한 부정청탁및금품등수수의금지에관한법률위반 혐의에 관하여 혐의없음(증거불충분)의 불기소처분을 하였다(서울중앙지방검찰청 2022. 7. 29.자 2022년 형제13094호 결정). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 이 사건 각 징계사유가 모두 인정되지 않고, 설령 일부 징계사유가 인정된다 하더라도 징계양정이 과중하다. 따라서 원고에 대한 이 사건 각 처분은 부당하므로 모두 취소되어야 한다(주장의 구체적인 내용은 아래 제4항의 각 해당 부분에 상세히 기재한다). 나. 피고 이 사건 각 징계사유가 모두 인정되고, 징계양정도 적정하다. 따라서 이 사건 각 처분은 징계재량권의 범위에서 행사된 것으로서 적법하다(주장의 구체적인 내용은 아래 제4항의 각 해당 부분에 상세히 기재한다). 3. 관계법령 및 규정 [별지 2] 기재와 같다. 4. 이 사건 각 처분의 적법 여부에 관한 판단 가. 징계사유에 대한 적용 법령 특정 및 관련 법리 1) 징계의결요구서 및 징계의결서(갑 제1, 3호증)에는 이 사건 징계사유에 대한 적용 법령으로 "국가공무원법 제56조, 제63조, 제78조 제1항"만 기재되어 있고, 개별 행위 부분에는 "관련 규정을 위반"과 같이 구체적인 규정을 특정하지 않고 추상적으로 기재되어 있을 뿐이다. 2) 국가공무원법 제56조는 "모든 공무원은 법령을 준수하며 성실히 직무를 수행하여야 한다."라고 규정하고 있다. 이러한 성실의무는 공무원의 가장 기본적이고 중요한 의무로서 최대한으로 공공의 이익을 도모하고 그 불이익을 방지하기 위하여 전인격과 양심을 바쳐 성실히 직무를 수행하여야 하는 것을 내용으로 한다(대법원 2017. 11. 9. 선고 2017두47472 판결, 대법원 2017. 12. 22. 선고 2016두38167 판결). 국가공무원법 제63조는 "공무원은 직무의 내외를 불문하고 그 품위가 손상되는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있다. 국민으로부터 널리 공무를 수탁받아 국민 전체를 위해 근무하는 공무원의 지위를 고려할 때 공무원의 품위손상행위는 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있으므로, 모든 공무원은 국가공무원법 제63조에 따라 직무의 내외를 불문하고 품위를 손상하는 행위를 하여서는 안 된다. 여기서 ‘품위’는 공직의 체면, 위신, 신용을 유지하고, 주권자인 국민의 수임을 받은 국민 전체의 봉사자로서의 직책을 다함에 손색이 없는 몸가짐을 뜻하는 것으로서, 직무의 내외를 불문하고, 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품을 말한다. 이와 같은 국가공무원법 제63조의 규정 내용과 의미, 입법 취지 등을 종합하면, 국가공무원법 제63조에 규정된 품위유지의무란 공무원이 직무의 내외를 불문하고, 국민의 수임자로서의 직책을 맡아 수행해 나가기에 손색이 없는 인품에 걸맞게 본인은 물론 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위를 하지 않아야 할 의무라고 해석할 수 있다. 구체적으로 어떠한 행위가 품위손상행위에 해당하는지는 수범자인 평균적인 공무원을 기준으로 구체적 상황에 따라 건전한 사회통념에 따라 판단하여야 한다(위 대법원 2017두47472 판결). 국가공무원법 제78조 제1항은 ‘공무원이 다음 각 호의 어느 하나에 해당하면 징계 의결을 요구하여야 하고 그 징계 의결의 결과에 따라 징계처분을 하여야 한다’고 정하고 있고, 제1호에서 ‘국가공무원법 및 국가공무원법에 따른 명령을 위반한 경우’, 제2호에서 ‘직무상의 의무(다른 법령에서 공무원의 신분으로 인하여 부과된 의무를 포함한다)를 위반하거나 직무를 태만히 한 때’, 제3호에서 ‘직무의 내외를 불문하고 그 체면 또는 위신을 손상하는 행위를 한 때’를 정하고 있다. 3) [표 1]과 [표 2]에 기재된 각 비위행위는, ① 그러한 행위가 사실로 인정될 경우 곧바로 국가공무원법 제56조, 제63조 위반을 인정하여 국가공무원법 제78조 제1항 각 호가 정하는 징계사유에 해당한다고 판단할 수 있는 경우도 있지만, ② 외교부 공무원의 구체적인 의무 등에 대하여 정하고 있는 법령이나 외교부 훈령의 개별 규정 위반 여부를 먼저 살펴본 후 그러한 개별 규정 위반이 인정되는 경우에 국가공무원법 제56조, 제63조 위반을 인정하여 국가공무원법 제78조 제1항 각 호가 정하는 징계사유에 해당한다고 판단하는 것이 논리적으로 자연스러운 경우도 있다. 아래 나.항에서 징계사유별로 ①과 ② 중 적절한 방식으로 살펴보기로 한다. 4) 한편, 징계의결서(갑 제3호증 중 21쪽)의 기재에 의하면, 피고의 중앙징계위원회는 징계부가금과 관련하여 [표 1] 순번 3 내지 5 부분은 구 부정청탁 및 금품등 수수의 금지에 관한 법률(2021. 12. 16. 법률 제18581호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 청탁금지법’이라 한다) 규정에 의하더라도 징계부가금 대상이 아니라는 취지로 판단하였다. 그러나 피고는 이 사건 소송 과정에서는 구 청탁금지법 위반을 문제삼는 취지로 해석될 수 있는 주장을 하고 있고, 행정청이 처분 당시에 제시한 구체적 사실을 변경하지 않는 범위 내에서 단지 처분의 근거법령만을 추가·변경하는 것은 새로운 처분사유의 추가라고 볼 수 없어 허용되므로(대법원 2020. 8. 27. 선고 2019두60776 판결 등 참조), 아래 나.항의 해당 부분에서 구 청탁금지법 규정 위반 여부에 대해서도 함께 살펴보기로 한다. 나. 징계사유의 존부 1) [표 1]의 순번 1 부분에 관한 판단 가) 당사자들의 주장 (1) 원고 (가) [표 1] 순번 1-1의 썬그룹으로부터 호텔 무료 숙박서비스를 제공받은 부분 원고 부부가 2019. 2. 17.부터 2019. 2. 20.까지 썬그룹으로부터 호텔 무료 숙박서비스를 제공받은 것은 다음과 같은 이유로 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호가 정하는 ‘공직자등의 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품등’에 해당하므로 구 청탁금지법에 위반되지 않는다. ① 썬그룹은 스마트시티 개발 및 투자를 위해 삼성전자 주식회사(이하 ‘삼성전자’라고 한다)와의 협력을 희망하였고, 이에 원고가 썬그룹 회장에게 삼성전자 측과의 미팅을 제안하는 한편 삼성전자 측에게는 이사회 의장 등 주요 인사의 참석을 요청하여 만남이 성사된 것인바, 이는 구 재외공관장 근무지침(2021. 8. 30. 외교부훈령 제161호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)이 정하는 우리 기업의 해외 경제활동의 지원에 해당하므로, 이를 위한 출장은 절차적·실체적으로 명백한 공무상 출장에 해당한다. ② 주최측인 썬그룹이 삼성방문단(삼성전자 관계자 등으로 구성된 방문단, 이하 같다)과 원고를 초청하여 공통적으로 무료 숙박서비스를 제의한 것은 ‘통상적인 범위에서 일률적으로 제공한 숙박’에 해당한다. 원고가 공관의 비용으로 숙박이 가능한 객실에서 숙박하겠다는 뜻을 여러 차례 전달하였음에도 주최측에서는 원고의 배우자가 한국에서 베트남 다낭까지의 항공료를 자비로 부담하면서까지 방문한다는 사실을 알게 된 후 계속하여 원고 부부의 숙박까지도 준비하겠다고 하여, 원고는 상대방의 호의를 면전에서 거절하는 것을 중대한 결례로 여기는 베트남의 문화와 풍습상 미팅의 성공적인 진행을 위하여 숙고 끝에 이를 받아들이게 된 것이다. (나) [표 1] 순번 1-2의 썬그룹으로부터 기념품을 제공받은 부분 구 외교부 공무원 행동강령(2019. 8. 1. 외교부훈령 제119호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조의4 제1항에 따르면 외교부 공무원이 그 직무와 관련하여 외국인으로부터 선물을 받는 것은 같은 행동강령 제13조 제3항 제8호, 구 청탁금지법 제8조 제3항 제8호 및 구 공직자윤리법(2019. 12. 3. 법률 제16671호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제15조에 따라 허용된다. ‘외국(인)이 제공하는 선물에 대한 신고 및 관리 규정’(외교부훈령 제84호, 시행 2017. 1. 18., 이하 ‘외교부 선물관리규정’이라 한다) 제3조에 따른 신고의무위반이 문제될 여지는 있으나, 외교부 선물관리규정 제3조에 따르더라도 선물 수령 당시 증정한 국가 또는 외국인이 속한 국가의 시가로 미화 100달러 이상 또는 국내 시가 10만 원 이상일 경우에만 신고의무를 부담하는데, 원고가 썬그룹으로부터 선물받은 기념품은 경제적 가치가 없으므로, 위 규정에 따른 신고의무가 없다고 보아야 한다. (다) [표 1] 순번 1-3의 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에게 무료로 골프라운딩을 제공하도록 요구한 부분 썬그룹과 삼성전자 사이의 거시적 목적을 달성하기 위해서는 썬그룹으로 하여금 썬그룹과의 협력에 대한 이해가 부족한 삼성방문단에 대한 호의를 표현하도록 하는 것이 필요한 상황이었고, 무료로 호텔 숙박과 골프라운딩을 제공하는 것은 양국 문화상 귀빈에 대한 통상적인 의전으로 이해되는 것이므로 원고는 썬그룹에게 삼성방문단에 대한 각별한 의전을 조언하였던 것일 뿐, 공무원 행동강령 제11조 제3항 제5호에 반하여 원고의 직무권한 또는 사실상 영향력을 행사하여 정상적인 관행에서 벗어나 재화 또는 용역을 제공하도록 한 것이 아니다. (2) 피고 (가) 다음과 같은 사정에 비추어 [표 1] 순번 1의 원고가 받은 호텔 무료 숙박서비스는 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호가 정하는 ‘공직자등의 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품등’에 해당한다고 보기 어려우므로, 원고의 위 행위는 구 청탁금지법 제8조에 위반된다. ① 원고는 삼성방문단 미팅이 직무와 관련된 공식적인 행사가 아님을 자인하였고, 위 업무에 관하여 공식적인 출장 결재도 받지 않은 상태에서 원고에 대한 감사가 시작된 이후에야 사후적으로 결재를 받고자 하였는데 그 결재가 이루어졌는지조차 불분명하며, 위 업무는 구 청탁금지법 규정에 따른 공식적 행사 기준에도 포함되지 않으므로, 위 업무는 공식적 행사 또는 공무상 출장에 해당하지 않는다고 보아야 한다. ② 원고가 제공받은 숙소는 행사에 참석한 대부분의 삼성전자 관계자들이 제공받은 숙소보다 현저히 좋은 것으로, 참석대상자 중 유독 원고에게만 합리적인 이유 없이 통상적이거나 일률적이지 않은 고가에 제공되었다. (나) 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조에 따르면 선물은 정중히 사양하는 것을 원칙으로 하되, 불가피하게 받게 되는 경우 그 선물 수령 당시의 시가로 미화 100달러 미만이거나 국내 시가 10만원 미만으로 확인되지 않으면 모두 신고하여야 한다. 즉, 원고가 받은 선물(그림과 크리스탈 장식품)의 시가를 확인할 수 없는 이상 관련 규정에 의한 신고 대상에 해당함이 분명하나, 원고는 이러한 신고 규정을 준수하지 않았다. (다) 원고가 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에게 제공하도록 요구한 무료 숙박 및 골프라운딩은 원고가 썬그룹에게 그와 같은 제안을 하였다는 점을 자인하고 있는바, 위 행동은 공무원 행동강령 제11조가 금지하는 ‘자기 또는 타인의 부당한 이익을 위하여 자신의 직무권한을 행사하거나 지위·직책 등에서 유래되는 사실상 영향력을 행사하여, 정상적인 관행에서 벗어나 재화 또는 용역을 제공하도록 하는 행위’에 해당한다. 나) 인정사실 (1) 원고는 2019. 2. 17.부터 2019. 2. 19.까지 베트남 다낭 지역에서 진행된 주재국(베트남) 기업인 썬그룹과 삼성방문단 간의 미팅(이하 ‘이 사건 행사’라고 한다)을 주선하는 과정에서, 위 썬그룹으로부터 원고와 배우자가 숙박하기 위한 다낭 소재 인터콘티넨탈 호텔에서의 3박 4일 무료 숙박서비스(미화 약 1,590달러 상당) 및 썬그룹의 로고가 새겨진 그림과 크리스탈 장식품을 기념품으로 제공받았다. (2) 원고는 위 미팅이 이루어지기 전에 썬그룹에게 위 삼성방문단을 위하여 무료로 호텔 숙박서비스 및 골프라운딩을 제공해 줄 것을 요청하였고, 베트남 상공회의소에도 골프라운딩을 제공해 줄 것을 요청하였다. 이에 썬그룹은 2019. 2. 17.부터 2019. 2. 20. 사이에 삼성방문단에 3일간 무료 또는 할인 숙박(미화 약 2,760달러 상당) 및 3회 무료 골프라운딩(미화 약 2,036달러 상당)을 제공하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 5, 7 내지 10, 12, 16 내지 19호증, 을 제1, 4, 12, 13, 17, 18, 20, 21, 24호증(각 가지번호 있는 것은 가지번호를 포함한다, 이하 같다)의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 다) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거들 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 사정을 고려하면, 원고가 [표 1]의 순번 1 기재 각 행위를 한 사실이 인정되고, 그중 원고가 썬그룹으로부터 그림과 크리스탈 장식품을 제공받고도 신고의무를 이행하지 않은 것(순번 1-2)은 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조를 위반하여 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)를 위반한 것으로 판단되나, 원고의 나머지 행위는 구 청탁금지법 제8조 제1항, 제9조, 공무원 행동강령 제11조에 위반된다고 보기 어렵고, 달리 국가공무원법 제56조, 제63조를 위반하였다고 볼 자료가 없다. (1) [표 1] 순번 1-1의 원고가 썬그룹으로부터 호텔 무료 숙박서비스를 제공받은 부분 (가) 문제되는 규정 구 청탁금지법 제8조 제1항은 ‘공직자등은 직무 관련 여부 및 기부·후원·증여 등 그 명목에 관계없이 동일인으로부터 1회에 100만 원 또는 매 회계연도에 300만 원을 초과하는 금품등을 받거나 요구 또는 약속해서는 안 된다’고 정하고 있으나, 같은 조 제3항 제6호는 ‘공직자등의 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품등’은 ‘제1항에서 수수를 금지하는 금품등에 해당하지 않는다’고 정하고 있다. 원고가 썬그룹으로부터 호텔 무료 숙박서비스를 제공받은 것이 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호의 예외사유에 해당하는지 문제된다. (나) 외교관의 업무 및 외교관계의 특성 타국에 주재하는 외교관은 주재국 내에서 외교관계에 관한 비엔나협약 및 국제법 원칙에 따라 우리나라 국익을 수호하고 신장하는 것을 목적으로, 주재국과의 관계를 증진하고 우리나라 기업의 경제·통상활동을 지원하며, 재외국민을 보호하고, 다자외교활동을 수행하는 역할을 한다. 특히 공관장은 주재국에 파견된 외교의 총책임자로서 주재국의 주요 인사들과의 인적 네트워크를 통한 정보의 수집, 주요 외교 사안에 대한 협상과 설득, 그리고 이를 통한 협력관계의 구축과 목표 사항의 관철을 위하여 주재국의 외교관, 관료, 정치인 등 주재국의 주요 인사들과 포괄적인 교류를 이어나가게 된다(구 재외공관장 근무지침 참조). 한편, 외교관은 법규를 준수하고 품위를 유지하는 등 직무 수행에 있어 우리나라 공무원의 지위에 있음을 잊어서는 안 될 것이나, 동시에 주재국의 주요 인사들과의 교류는 통상 주재국의 관례에 따르게 되므로 국내의 법적 기준이나 도덕적 잣대를 외교관에게 그대로 적용하는 것은 자칫 외교활동을 위축시키고 그로 인하여 국익 보호에도 부정적 영향을 미칠 수 있으므로, 법 적용에 있어 주재국의 관례 및 행위가 이루어진 일련의 절차 등을 외교관으로서의 직무수행의 적정성의 측면에서 신중하게 판단할 필요가 있다. (다) 직무와 관련된 공식적인 행사였는지 이 사건 행사에 관하여, 피고는 이 사건 행사가 사전 결재를 거치지 않았고 외교부 감사를 통하여 문제가 제기된 이후 비로소 사후 결재 절차를 진행하였으나 그마저도 결재를 받지 못하였다고 주장하는바, 갑 제14호증의 기재에 의하면 대사대리 소외 2가 2019. 4. 25. 이 사건 행사에 관하여 사후 결재문서를 작성한 사실이 인정되나, 최종 결재되었는지는 불분명하다. 그러나 다음과 같은 사정을 고려하면, 이 사건 행사는 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서 정한 ‘직무와 관련된 공식적인 행사’에 해당한다고 봄이 타당하다. ① 구 재외공관장 근무지침은 ‘공관장은 주재국과의 경제·통상관계의 증진에 노력하고, 모든 공관원과 함께 세일즈맨이라는 인식 하에 본부 지침과 훈령에 따라 경제활동의 주역인 우리 기업의 각종 해외 경제활동을 지원하여야 하고, 주재국 정부 및 민간부문과의 접촉을 통하여 우리기업 진출에 필요한 정보를 입수, 업계에 전달하고 기업진출에 따르는 애로사항 해소에 노력하여야 한다’고 정하여 우리나라 기업의 경제·통상활동 지원을 직무로서 명시하고 있다. ② 그런데 이 사건 행사는 베트남 기업인 썬그룹의 회장이 직접 참여하고, 삼성방문단에는 당시 삼성전자 이사회 의장인 소외인이 포함되어 있는 모임이 예정되어 있는 등 주재국 기업과 우리나라 기업 사이의 만남을 주선하기 위한 행사였는바, 이와 같은 행사를 주선하는 것은 위에서 본 공관장의 직무에 부합한다. ③ 제1심 증인 소외 3은 ‘이 사건 행사 숙박비 제공 문제에 대하여 대사관의 총영사와 상의한 것으로 알고 있고, 원고는 총영사가 하는 대로 하겠다고 하였다’(증인신문 녹취서 4쪽), ‘원고가 주례회의 등을 통하여 공식적인 일정으로 고지하였다’(위 녹취서 3쪽)고 진술하였는바, 원고뿐만 아니라 주베트남 대한민국대사관 내부적으로도 이 사건 행사가 공식적 행사에 해당한다고 인지하고 있었던 것으로 보인다. ④ 이 사건 행사에 관하여 외교부의 내부 출장 결재가 이루어지지 않은 부분에 관하여, 원고의 비서였던 소외 3은 제1심 법정에서 ‘출장 결재 지시가 2019. 2. 18.에 이루어진 이유는 원래 출장결재를 총무가 하다가 이 사건 행사부터 비서인 자신이 하기 시작했고, 당연히 자신이 해야 할 일이었는데 바빠서 기안을 늦게 올렸다’, ‘출장 결재가 이루어지지 않은 이유는 출장 시기가 북미정상회담을 준비하던 시기여서 대사관이 매우 바빴고 위 결재라인에서 결재가 되지 않았다’, ‘위 결재라인에서 결재되지 않은 이유는 원고의 숙박비나 항공료와 관련해서 서기관과 총영사가 어떻게 처리해야 할지 내부적으로 논의하느라 늦어진 것으로 들었다’고 진술하였다(증인신문 녹취서 3쪽). 위와 같은 진술에 의하면, 이 사건 행사에 관하여 원고의 비서가 기안 자체를 늦게 올렸을 뿐만 아니라, 서기관과 총영사의 내부 논의로 인하여 외교부 내부결재가 늦어진 것으로 볼 수 있으므로, 사후에 출장결재문서를 품신한 것이 원고의 책임 회피를 위한 것으로 보이지 않는다. ⑤ 행사 초청의 방식과 관련하여, 소외 3은 제1심 법정에서 ‘초청장이 우편으로 오는 경우가 있지만, 당시 한국 대사관이 두 번 정도 이전해 주소가 바뀌었는데, 베트남 측에서는 변동된 한국 대사관 주소가 업데이트되지 않아 100% 우편으로 오지는 않았다. 그래서 베트남 측도 이를 감안해 이메일로 보내주거나 이미 대사의 비서와 아는 사이라면 메신저로 보내주기도 하였다’고 진술하였다(증인신문 녹취서 7쪽). 위 진술에 의하면, 대사에 대한 초청은 정식으로 초청장을 우편으로 보내는 방법 이외에도 다양한 방법으로 이루어진 것으로 보이므로, 이 사건 행사에 초청하는 우편물이 공관에 접수되지 않았다는 사정만으로는 이 사건 행사가 공식적 행사가 아니라고 단정하기 어렵다. (라) 통상적인 범위에서 일률적으로 제공되었는지 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호의 ‘통상적인 범위’는 제공된 금품등이 행사 목적 및 규모에 비추어 적절한지, 동일 또는 유사한 종류의 행사에서도 동일하게 제공되었을 것으로 인정되는 수준인지 등을 기준으로 판단하여야 한다. 한편 ‘일률적으로 제공하는 범위’는 모든 참석자들에게 절대적으로 동일한 수준 및 동일한 가격의 교통과 숙박 등을 제공하여야 한다는 의미는 아니고, 참석자 중 수행하는 역할별로 합리적인 차등을 두는 것은 가능하다[청탁금지법 유권해석사례집(갑 제56호증), 154쪽]. 특히 외교관계상 당사자들의 직급에 따른 적절한 의전이 통상 요구되는 점을 고려하면, 교통 및 숙박 등의 제공에 있어 직급에 따른 차등이 있었다 하더라도, 그 범위가 과도하지 않은 한 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에서 말하는 ‘통상적인 범위 내’에 있다고 봄이 타당하다. 그런데 썬그룹 측은 참석자들의 지위를 고려하여 삼성전자 이사회 의장과 공관장인 원고에게는 ‘Club InterContinental Terrace Suite’ 등급의 방을 제공하고, 그 외 삼성방문단 참석자들에 대하여는 그 아래 등급인 ‘Classic Terrace Suite’의 방을 제공한 것으로 보이는데, 당시 다낭 소재 인터콘티넨탈 호텔 홈페이지에 게시된 내용(을 제21호증) 등에 비추어 각 등급의 방의 최저가 차이가 직급 또는 역할에 따른 합리적인 차등의 수준을 벗어났다고 단정하기는 어렵다. 위와 같은 사정에다가, 앞서 본 외교관계에서의 의전의 필요성 및 위 다낭 소재 인터콘티넨탈 호텔이 썬그룹과 협력관계에 있어 실제로는 위 가액보다 할인된 금액으로 제공되었을 것으로 보이는 점 등을 고려하면, 썬그룹이 원고에게 제공한 숙박이 ‘통상적인 범위에서 일률적으로 제공된 것’이 아니라고 보기는 어렵다. (마) 기타 정황 원고 측 직원과 썬그룹 측 담당자가 일정을 조율하는 과정에서 보낸 이메일과 SNS(갑 제16, 17호증)를 보면, 원고 측 직원은 원고가 예산의 범위 내에서 스스로 숙박 비용을 부담할 것임을 밝히며 주최측의 숙박 제공에 대하여 거듭 사양하였으나, 주최측인 썬그룹에서 계속하여 원고에게 삼성방문단과 같은 호텔에 투숙할 것을 부탁하며 썬그룹 측이 숙박비용을 부담하겠다고 한 사실이 인정된다. 위와 같은 사정을 고려하면, 원고는 주최측의 의전을 거듭 사양하던 끝에 현지 관행과 행사의 효율성 등을 감안하여 썬그룹의 제안을 수용하였다고 봄이 타당하다. (바) 소결 따라서 원고가 썬그룹으로부터 제공받은 위 기간의 무료 숙박서비스는 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호가 정하는 ‘공직자등의 직무와 관련된 공식적인 행사에서 주최자가 참석자에게 통상적인 범위에서 일률적으로 제공하는 교통, 숙박, 음식물 등의 금품등’에 해당한다고 봄이 타당하다. (2) [표 1] 순번 1-2의 기념품을 제공받은 부분 (가) 원고가 썬그룹으로부터 그림과 크리스탈 장식품을 기념품으로 제공받은 것이 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조의 위반 여부가 문제된다. (나) 구 공직자윤리법 제15조는 ‘공무원은 외국인으로부터 선물을 받거나 그 직무와 관련하여 외국인에게 선물을 받으면 지체 없이 소속 기관·단체의 장에 신고하고 그 선물을 인도하여야 한다’고 정하고, 공직자윤리법 시행령 제28조 제1항은 ‘신고하여야 할 선물은 그 선물 수령 당시 증정한 국가 또는 외국인이 속한 국가의 시가로 미국화폐 100달러 이상이거나 국내 시가로 10만 원 이상’으로 규정한다. 또한, 외교부 선물관리규정 제3조는 ‘그 선물 수령 당시 증정한 국가 또는 외국인이 속한 국가의 시가로 미국화폐 100달러 미만이거나 국내 시가 10만 원 미만으로 확인되지 않으면 모두 신고하여야 한다’고 정하고 있다. (다) 원고가 받은 그림과 크리스탈 장식품이 미화 100달러 미만이거나 국내 시가 10만 원 미만이라고 볼 자료가 없으므로, 원고가 썬그룹으로부터 그림과 크리스탈 장식품을 기념품으로 제공받았음에도 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조에 따른 신고의무를 이행하지 않은 것은 국가공무원법 제56조의 성실의무 위반으로 징계사유에 해당한다. (3) [표 1] 순번 1-3의 원고가 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에게 무료로 골프라운딩을 제공하도록 요구한 부분 (가) 원고가 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에게 무료로 골프라운딩을 제공하도록 요구한 것이 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 청탁금지법 제8조 제1항, 공무원 행동강령 제11조의 위반 여부가 문제된다. (나) 앞서 인정한 사실, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정을 고려하면, 원고가 썬그룹으로 하여금 삼성방문단에게 무료로 골프라운딩을 제공하도록 요구한 것이 구 청탁금지법 제8조 제1항 및 공무원 행동강령 제11조에 위반된다고 보기 어렵고, 달리 국가공무원법 제56조, 제63조를 위반하였다고 볼 자료가 없다. ① 구 청탁금지법은 직무를 수행하는 공직자등에게 법령을 위반하여 공직자의 직무를 수행하도록 부정청탁을 하는 행위를 금지하고 있으나, 공직자등이 사인에게 청탁하는 행위에 대해서는 따로 처벌 규정을 두고 있지 않으므로, 원고의 행위가 구 청탁금지법 위반에 해당한다고 보기는 어렵다. ② 공무원 행동강령 제11조는 ‘자기 또는 타인의 부당한 이익을 위하여’ ‘자신의 직무권한을 행사하거나 지위·직책 등에서 유래되는 사실상 영향력을 행사’하여 ‘공직자가 아닌 자’에 대한 알선·청탁 등을 해서는 안 된다고 정하고 있다. 위와 같은 공무원 행동강령 위반을 인정하기 위해서는 그와 같은 청탁이 ‘자기 또는 타인의 부당한 이익’을 위한 것이어야 한다. 그런데 이 사건 행사는 비록 외교부 내부 결재 과정에서 일부 문제가 있었다 하더라도 공식적 행사에 해당함은 앞서 본 바와 같다. 또한, 재외공관장의 ‘우리 기업의 각종 해외 경제활동에 대한 지원’은 구 재외공관장 근무지침에 명시되어 있는 ‘경제·통상활동에 관한 활동지침’에도 해당한다. ③ 기업 간의 거래에 있어 해외 기업이 국내에 방문하는 경우 그 방문과정에서의 소요 경비를 현지기업이 부담하는 것은 이례적인 일이라고 볼 수 없는바, 이 사건 행사의 경우에도 삼성방문단이 베트남을 방문함에 따라 현지기업인 썬그룹이 적극적으로 숙소 비용 부담을 제의한 점, 썬그룹의 베트남 내에서의 지위에 비추어 썬그룹과 삼성방문단이 상호 동등한 지위에 있었던 것으로 보이는 점, 원고는 썬그룹에게 처음에는 한 회차의 골프라운딩 무료 제공만을 요구하고 나머지는 삼성방문단 측에서 비용을 지불할 것이라고 하기도 한 점(갑 제17호증의 3의 3쪽 참조) 등에 비추어, 원고가 자신이나 삼성방문단의 부당한 이익을 위하여 위와 같은 청탁을 하였다고 보기 어렵고, 오히려 두 기업 간의 만남 과정에서 발생하는 경비 지출에 관한 의견을 개진한 것으로 봄이 합리적이다. 라) 소결 [표 1]의 순번 1 부분의 각 징계사유 중에서는, 원고가 기념품으로 제공받은 그림과 크리스탈 장식품을 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조에 따라 신고하지 않은 부분만 정당한 징계사유로 인정된다. 2) [표 1]의 순번 2 부분에 관한 판단 가) 당사자들의 주장 (1) 원고 원고는 KN그룹 부회장의 원고 및 가족들에 대한 직접 초청, 가족 간의 교류를 중시하는 현지 문화, 해당 행사에 많은 정·관계 요인들이 참석할 예정이었던 점 등을 고려하여 공관장으로서의 정상적인 외교활동의 일환으로 참석하였다. 원고는 주최측이 항공권을 제공하는 사실 및 가족들도 초청된 사실을 모두 공관에 고지하였고, 출장 후에 보고서도 제출한데다가, 공관에서도 정식 출장으로 처리한 후 일비까지 지급하거나 원고의 예상되는 이후 일정에 대한 항공편을 공관 비용으로 미리 예매하기까지 하는 등 정식 출장임을 전제로 한 행정처리가 모두 이루어졌다. 따라서 이는 정상적인 공무이고, 당시 행사에 실제로 원고뿐만 아닌 많은 참석자들이 가족을 동반하여 참석하였는바, 이 또한 통상적인 범위에서 일률적으로 제공되는 교통 등의 금품으로서 구 청탁금지법에 의하여 수수가 금지되는 금품등에 해당하지 않는다. (2) 피고 KN 골프클럽 개장행사의 경우 KN그룹 소유주인 소외 4가 본인이 새롭게 골프장을 오픈하여 친한 지인들을 초대한 행사로서, 외교 업무와 관련성도 없었고 외국의 정부 등이 주최하는 행사도 아니었으며 행사 초청장이 공관에 접수되지도 않는 등 공식행사의 요건을 전혀 충족하지 못하였고, 원고를 제외한 나머지 가족들은 초대대상자에 포함되지도 않았다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 청탁금지법 제8조의 위반 여부가 문제된다. 다) 인정사실 (1) 원고는 2018. 10. 27.경 베트남 나트랑 지역에서 베트남 기업 ‘KN그룹’이 개최하는 ‘KN 골프클럽 개장행사’에 초청받아 참석하면서, 위 KN그룹 측으로부터 원고의 배우자와 자녀 3명에 대한 미화 1,902달러 상당의 왕복 비즈니스 항공권을 제공받았다. (2) 원고는 위 행사를 위한 출장신청서를 기안하여 외교부 내부결재를 올렸고, 사후 출장업무보고서를 작성하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제20 내지 25호증, 을 제4, 5, 22호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 위 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사실 및 그로부터 알 수 있는 사정들을 고려하면, 원고가 KN 골프클럽 개장행사에 참석할 목적으로 그 가족들에 대한 항공권을 수수한 것을, 구 청탁금지법 제8조 제3항 제6호에 따라 예외적으로 수수가 가능한 금품을 수수한 것이라고 보기는 어려우므로, 구 청탁금지법 제8조에 위반된다고 봄이 타당하다. (1) 원고는 주최측으로부터 초청을 받은 후 공관에 정식으로 공무상 출장을 신청하였고, 공관에서도 정식 출장으로 처리한 후 일비를 지급하였으며, 원고는 출장 후에 보고서도 제출하였는바, 공관장이었던 원고의 지위상 국익을 위한 외교활동을 보장하기 위하여 공식적 행사의 범위를 넓게 해석할 필요가 있는 점을 고려하면, 위 골프클럽 개장행사는 공식적 행사라고 볼 여지가 있다. (2) 그러나 설령 원고 본인이 위 골프클럽 개장행사에 참석한 것이 공무에 포함된다고 하더라도, 일반적으로 공무에 가족을 동반하여야 할 이유는 없고, 초청장(갑 제20호증의 1)에 기재된 초대 대상에 원고만 명시되었으며, 갑 제24, 25호증의 각 기재만으로는 위 행사의 참석자들이 통상 가족을 동반하였다는 원고의 주장을 인정하기에 부족하다. 물론 원활한 외교 활동을 위하여 가족을 동반할 필요 자체는 있을 수 있으나, 그 가족이 모두 공무를 수행하는 지위에 있는 것이 아니므로, 그 비용은 원칙적으로 해당 개인이 지불하여야 한다고 봄이 타당하다. (3) 당시 원고의 비서였던 소외 5의 진술(을 제5호증의 1)에 의하면, 원고는 배우자가 받아 온 본인 명의의 초청장을 위 소외 5에게 전달하며 일정을 조율할 것을 지시하면서 "준비할 거 별로 없다. 이쪽에서 모든 걸 다 제공한다고 하니 신경쓸 거 별로 없다"는 취지로 말한 사실이 인정된다. 또한, 원고 스스로도 외교부 감찰 과정에서 ‘고생하는 와이프와 어린 자녀들을 휴양케 하려는 생각 때문에 다소 무리한 일정을 추진했던 것 같다’고 답변하였다(을 제2호증 중 3쪽). 그렇다면 원고는 특별한 고민 없이 가족에 대한 항공권 등 편의를 모두 제공받기로 마음먹고 있었던 것으로 보인다. 3) [표 1]의 순번 3 부분에 관한 판단 가) 당사자들의 주장 (1) 원고 해당 골프연습시설이 설치된 당일에 원고는 재외공관장회의 참석차 대사관저를 비우고 있었는데, 위 골프연습시설을 제공한 탄콩(THANH CONG) 그룹 부회장의 지위와 한-베트남 관계에서의 중요성 및 상대방의 호의를 곧바로 거절하는 것은 현지 문화상 큰 결례가 될 수 있는 점 등을 고려할 때 원고가 이를 바로 반환하기는 곤란하였고, 위 부회장이 불쾌해하지 않도록 원고가 직접 연락을 취하여 양해를 구하고 선물을 반환할 필요가 있었다. 그리하여 원고가 공관에 복귀한 후 곧바로 위 부회장에게 연락하여 ‘영수증을 주면 그 값을 치르겠다’는 의사를 밝혔으나 위 부회장이 끝내 영수증을 제공하지 않아 이를 지체없이 철거하였다. 또한, 원고는 해당 골프연습시설을 관저 4층의 방 안에 임시로 보관만 하다가 돌려주었으므로 영득의 의사가 없었다. (2) 피고 원고는 불필요한 지체가 없었다고 주장하면서도 수령한 지 16일이 지나서야 반환하게 된 이유에 대해서는 전혀 해명을 하지 않고 있다. 원고는 탄콩그룹 부회장과 직접 카카오톡 및 전화를 할 정도로 친분이 있었기에 수령 직후 이를 반환할 의사를 표명하는 것이 어렵지 않았던 점, 원고는 베트남 문화가 선물을 거절하는 것이 예의가 아니라고 주장하면서도 막상 골프연습시설을 철거할 때는 일체의 설명 없이 ‘가져가라’고 통보하여 이후에 탄콩그룹 부회장이 행정직원인 소외 5에게 구체적 사정을 물어볼 수밖에 없었는데, 이는 원고의 주장과 상반되는 행동인 점 등에 비추어 보면 이를 영득할 의사가 없었다고 볼 수 없다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 청탁금지법 제8조, 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조의 위반 여부가 문제된다. 다) 인정사실 (1) 베트남 기업 탄콩그룹 부회장은 2018. 11. 28. 한-베트남 의원 친선협회장 등과의 오찬 자리에서 원고에게 생일 선물로 실내 골프연습시설을 설치해 주겠다고 제의하였다. (2) 위 부회장은 2018. 11. 28.경 주베트남 대한민국대사관 관저 3층에 골프연습시설을 설치하도록 시설과 설치기사를 보냈고, 2018. 12. 4.경 위 골프연습시설의 설치가 완료되었다. 주베트남 대한민국대사관 직원 소외 5는 2018. 12. 4. 원고에게 골프연습시설 설치 사진을 전송하면서 원고로부터 시설 설치에 관한 확인을 받았다. (3) 원고는 재외공관장회의에서 복귀한 2018. 12. 20.경 위와 같이 설치된 골프연습시설을 철거할 것을 지시하고 탄콩그룹 부회장에게도 이를 가져가라는 취지로 전화를 하였고, 골프연습시설은 그 직후 철거되었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제27호증, 을 제1, 5호증의 각 기재 및 갑 제26호증의 영상, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정들을 고려하면, [표 1] 순번 3의 원고의 행위에 관하여 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조 위반으로 인한 국가공무원법 제56조(성실의무) 위반은 인정되나, 구 청탁금지법 제8조 제1항의 금지되는 금품등 수수에 해당한다고 보기는 어렵다. (1) 구 외교부 공무원 행동강령 제13조의4 제1항은 ‘외교부 공무원이 외국으로부터 선물을 받거나 그 직무와 관련하여 외국인(외국 단체를 포함한다)에게 선물을 받는 경우, 이는 이 영 제13조 제3항 제8호, 구 청탁금지법 제8조 제3항 제8호 및 구 공직자윤리법 제15조에 따라 원칙적으로 허용된다’고 정하고 있다. 위 행동강령은 ‘부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률’ 제8조에 따라 제정된 공무원 행동강령 제24조 제1항에 따라 ‘외교부의 특성에 적합하도록 제정된 세부적인 외교부 공무원 행동강령’으로서, 외교상 관례에 의한 선물 제공이 보편화된 외교의 특성을 고려하여 구 청탁금지법 제8조 제3항 제8호가 정하는 ‘그 밖에 다른 법령·기준 또는 사회상규에 따라 허용되는 금품등’에 해당한다고 본 것이다. (2) 위 인정사실에 의하면, 비록 ‘원고의 생일 선물’이라는 개인적 사유를 명분으로 한 것이기는 하나, 위 골프연습시설이 설치된 장소가 관저이고, 한-베트남 의원 친선협회 오찬이라는 국가 간 행사의 기회에 향후 우호를 다질 목적으로 설치 제의가 이루어진 것으로 볼 수 있으므로, 위 골프연습시설은 ‘외교부 공무원이 외교상 업무의 과정에서 직무와 관련하여 외국인으로부터 받은 선물’로서 구 외교부 공무원 행동강령 제13조의4 제1항의 사유에 해당하는 것으로 보인다. 따라서 구 청탁금지법 제8조 제3항 제8호에 의하여 그 수수가 허용되는 경우에 해당하므로, 원고가 위 골프연습시설을 제공받은 것은 이를 반환한 시기 등 다른 사정과 관계없이 구 청탁금지법에 위반되지 않는다고 봄이 타당하다. (3) 다만 위 골프연습시설이 설치된 때로부터 철거되기까지 2주 이상의 기간이 소요되었는데, 위 골프시설이 ‘미국화폐 100달러 미만이거나 국내 시가 10만원 미만‘으로 확인되지 않아 원고로서는 이를 제공받은 사실을 신고하였어야 함에도 신고하지 않았으므로, 이는 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외국인 선물관리규정 제3조를 위반한 것으로 봄이 타당하다. 4) [표 1]의 순번 4 부분에 관한 판단 가) 당사자들의 주장 (1) 원고 원고가 베엣젯 항공과의 면담 과정에서 받은 항공권과 도자기는 일단 받아두었다가 다음 날 곧바로 담당 직원에게 반환하라고 지시하였다. 원고가 부하 직원에게 ‘괜찮으니 받아두라’고 말하였다고 하더라도, 이를 두고 영득의 의사로 선물을 수령한 것이라고 단정할 수는 없고, 추후 반환할 의사로 받아두라는 취지로 말한 것에 불과하다. 원고가 받았다는 항공권은 일반 판매용이 아닌 기업 사은품이고, 도자기도 회사의 로고가 새겨진 광고용품으로서 재산적 가치가 미미하여 그 가액이 5만 원 이하이므로 외교부 선물관리규정 제3조에 따른 신고의무가 없다. (2) 피고 소외 6은 외교부 감찰조사 과정에서 ‘자신은 원고가 항공권 4장과 도자기 2점을 수수하는 것을 계속 만류하였으나, 원고는 "괜찮다, 받아놓으라"고 지시하였는데, 자신이 원고의 위 지시를 도저히 받아들일 수 없어 스스로의 판단 하에 비엣젯 항공 측에 모든 선물을 반납하였다’고 진술하였다. 원고의 평소 행태, 소외 6의 진술 등을 종합하면, 원고는 불법영득의사를 갖고 위 항공권과 도자기를 수령하였다고 보아야 한다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 청탁금지법 제8조, 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조 위반 여부가 문제된다. 다) 인정사실 (1) 베트남 기업인 비엣젯 항공의 부회장은 2019. 2. 28. 원고를 면담하면서 인천공항과 김해공항에 항공기 이착륙 허용능력 확대 요청을 논의하였고, 그 과정에서 원고는 비엣젯 항공으로부터 국내선 항공권 4장 및 포장지에 금24k가 적혀있는 돼지 모양 도자기 2점을 받았다. (2) 현장에 배석한 공관 건교관인 소외 6은 다음 날 위 항공권 및 도자기를 모두 반납하도록 소외 3에게 지시하였고, 그 반납사실에 대한 확인서를 교부받았다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제54호증, 을 제2, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정을 고려하면, [표 1] 순번 4의 원고의 행위가 구 청탁금지법 제8조에 위반되거나, 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조에 위반된다고 보기 어렵다. (1) 원고는 외교부 감사과정에서 항공권과 도자기를 수수하게 된 경위에 대하여 ‘처음에는 정중히 사양하였으나, 베트남 현지 문화가 선물을 주는데 강하게 거부하면 결례로 보이고 또한 도자기류나 국내선 항공권 선물의 가액이 고가의 선물은 아니라서 일단 받아두라고 지시하였다’, ‘비엣젯 항공 부회장과의 위 면담 후 공관으로 돌아와 건교관이 청탁금지법 위반 등의 소지가 있을 것 같다고 하여, 그렇다면 알아서 하라고 말하였다’고 진술하였다(을 제2호증 중 4쪽). 그런데 위 항공권 및 도자기는 수령받은 다음 날 반환되었으므로, 이는 구 청탁금지법 제9조 제2항의 ‘제공자에게 지체없이 반환’한 경우에 해당한다. (2) 당시 현장에 배석한 공관 건교관인 소외 6은 외교부 감사과정에서 ‘그 자리에서 선물 수수를 만류하였으나 원고는 괜찮다면서 받아놓으라고 지시하였다’, ‘원고는 자주 주재국 기업으로부터 스폰 받은 항공권 등을 공관원 등에게 자랑스럽게 떠들어대면서 나눠주었다‘고 진술하였다(을 제6호증 중 5~6쪽). 그러나 위 소외 6의 진술에 의하더라도 소외 6에 의하여 위 항공권과 도자기가 즉시 반환된 것은 분명한 점, 앞서 보았듯이 외국인으로부터의 선물은 구 외교부 공무원 행동강령 등에 의하여 원칙적으로 허용되는 점 등을 고려하면, 위 소외 6의 진술만으로 원고의 위 행위를 ‘구 청탁금지법에 위반하여 금품등을 수수한 것’이라고 단정하기 어렵다. (3) 또한, 원고의 하급자인 소외 6에 의하여 위 항공권과 도자기가 지체없이 반환된 이상, 원고가 이틀 동안만 보유하였을 뿐인 위 항공권 및 도자기를 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조에 따른 신고대상이라고 평가하기도 어렵다. 5) [표 1]의 순번 5 부분에 관한 판단 가) 당사자들의 주장 (1) 원고 삼성전자 베트남 법인장의 송별만찬 자리에서 위 법인장이 원고에게 삼성 휴대전화를 선물로 받으라고 거듭 권하여, 원고가 현장에서 ‘다른 곳에 사용하겠다’는 의사를 분명히 밝히고 받아와 같은 달에 있었던 공관 직원들과의 산행 행사에서 직원에 대한 선물로 지급한 것인바, 원고에게 어떠한 영득 의사를 인정하기 어렵고, 신고의무 위반 역시 인정되기 어렵다. (2) 피고 원고는 위 삼성 휴대전화를 수수한 다음 직원에게 이를 지급하였다고 변명하고 있으나, 금품을 수수한 공무원이 이를 회식비나 휴가비 등 부하직원들을 위하여 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 뇌물성이 부인되지 않는바(대법원 1996. 6. 14. 선고 96도865 판결 참조), 원고의 주장은 이러한 법리에 명백히 위반된다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, 구 청탁금지법 제8조, 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조 위반 여부가 문제된다. 다) 인정사실 (1) 원고는 2018. 12. 4. 삼성전자 베트남 법인장의 송별만찬 자리에서 위 법인장으로부터 기념품 명목으로 삼성전자 제품인 갤럭시 S9 휴대전화를 제공받았다. (2) 원고는 위와 같이 수령한 휴대전화를 총무과로 보내 공관 차원에서 보관하다가 2018. 12. 말경 대사관 산행 행사에서 직원들에게 경품으로 지급하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 을 제2, 6호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, 원고가 삼성전자 베트남 법인장으로부터 휴대전화를 수수한 행위가 구 청탁금지법에 위반된다고 보기 어렵고, 다만 이는 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조에 따른 신고를 하지 않은 범위에 한하여 정당한 징계사유로 인정된다. (1) ‘외교부 공무원이 외국으로부터 선물을 받거나 그 직무와 관련하여 외국인(외국 단체를 포함한다)에게 선물을 받는 경우’에 구 외교부 공무원 행동강령 제13조의4 제1항에 의하여 구 청탁금지법 제8조 제3항 제8호 사유에 해당하는 것으로 보아 원칙적으로 그 수수가 허용됨은 앞서 본 바와 같다. (2) 피고가 제시하는 대법원 1996. 6. 14. 선고 96도865 판결은 ‘뇌물죄에 있어서 금품을 수수한 장소가 공개된 장소이고, 금품을 수수한 공무원이 이를 부하직원들을 위하여 소비하였을 뿐 자신의 사리를 취한 바 없다 하더라도 그 뇌물성이 부인되지 않는다’는 것으로, 뇌물의 구성요건에 해당하여 이미 죄가 성립한 이상 수수한 뇌물의 용처에 따라 불법영득의사가 부정되지 않는다는 것을 뜻한다. 그러나 대가성을 요건으로 하지 않는 구 청탁금지법상의 금품등 수수에 뇌물죄의 선례를 그대로 적용하기는 어려우므로, 원고가 제시하는 위 판례는 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. (3) 다만 원고가 수수한 갤럭시 S9 휴대전화는 수수 당시 그 가액이 10만 원을 상회하였음이 분명한바, 원고로서는 이를 제공받은 사실을 신고하였어야 함에도 신고하지 않았으므로, 이는 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외국인 선물관리규정 제3조를 위반한 것으로 봄이 타당하다. 6) [표 2]의 순번 1, 2, 3 부분에 관한 판단 가) 원고의 주장 피고는 원고의 발언, 행동 등이 나타난 전후 맥락을 전혀 고려하지 않고 단지 자극적인 언사만을 취하여 징계사유로 삼았는바, 원고는 일부 직원들의 업무수행 태도 등이 기대에 미치지 못하자 적극적인 업무수행을 촉구하면서 직원들을 질책하게 된 것에 불과하다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제63조(품위유지의무)에 위반되는지 문제된다. 다) 인정사실 (1) 원고는 2018. 10. 22. 직원 회의에서 결혼중개업자들의 행태를 비판하는 과정에서 ○○○ 영사에게 ‘결혼중개업체로부터 돈을 받았느냐’고 비난하였다. 이후 원고는 당일 오후 ○○○ 영사에게 ‘다소 흥분하여 심한 표현을 사용한 것 같다’고 사과하였다. (2) 원고는 2019. 2. 11. 직원회의에서 ‘결혼을 안해 본 사람은 결혼(부부) 관계나 자녀양육 등에 대한 이해가 없는데, 결혼도 안한 ○○○이 결혼비자 업무를 혼자 담당하는 것은 적절치 않다’고 하면서 다른 직원들도 업무를 담당하도록 하라고 지시하였다. (3) 원고는 2019. 11. 16. 베트남 북부 하남성 선진 사료공장 준공식에 참석하러 가던 도중 하남성장이 위 행사에 참석하지 못하는 사실을 알고, 식품의약품안전관 ○○○의 보고 누락으로 하남성장이 불참하게 된 것으로 오해하고 "바보, 멍청이 같이 일을 이렇게 밖에 못하냐"라며 고성으로 화를 내며 질책하였다. (4) 원고는 2018. 10. 6. 주베트남 대한민국대사관에서 국토교통업무를 담당하는 건교관 ○○○에게 전화로 베트남 베엣젯 항공사와 대한민국 국토교통부장관 사이의 면담을 성사시키라고 독촉하였다. ○○○이 이후 원고에게 위 면담 성사가 어려울 것 같다고 보고를 하자, 원고는 ○○○에게 "본부에 더 재촉해 봐라! 핑계거리 찾지 말고 넌 면담이나 성사시켜!"라고 하는 등 고성으로 업무를 지시하였다. (5) 원고는 2018. 10. 말경 베트남 기획투자부 차관의 대한민국 방문 과정에서 머무를 숙소를 여의도에서 남산 하얏트호텔로 변경하라고 지시하는 과정에서, ○○○이 ‘회의장과 숙소 간 이동거리와 예산사정을 이유로 숙소 변경이 곤란하다’고 보고하자 흥분하여 ○○○에게 고성으로 화를 내었다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제3호증, 을 제3, 4, 6 내지 10호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 위 인정사실에 의하면, 원고가 [표 2]의 순번 1, 2, 3 기재 각 행위를 한 사실이 인정된다. 한편, 해당 행위를 직접 당한 관계자들의 진술로부터 인정되는 원고의 각 해당 징계사유 당시 발언 내용, 관계자들의 지위(특히 원고의 하급자들이었던 점) 등을 종합적으로 고려하면, 해당 각 발언의 경위를 고려하더라도 이는 관계자들에 대한 정당한 질책 또는 지시의 범위를 넘어선, 인격적 모멸감을 느끼게 하기에 충분할 정도의 모욕적·강압적 언사에 해당하는바, 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위에 해당한다. 따라서 [표 2]의 순번 1, 2, 3 기재 각 행위는 국가공무원법 제63조(품위유지의무)를 위반한 것으로 정당한 징계사유에 해당한다. 7) [표 2]의 순번 5, 6 부분에 관한 판단 가) 원고의 주장 (1) [표 2]의 순번 5 부분에 관하여, 원고는 상당한 예산과 시간, 그리고 노력을 투입하여 추진해 오던 각종 행사들이 연달아 갑작스럽게 취소되고 정작 행사의 담당자인 문화원장도 대책이 없다는 식으로만 반응을 보이자, 이에 크게 실망하여 화가 난 나머지 혼잣말로 푸념하는 과정에서 발언한 것이므로, 원고가 당해 발언을 한 경위가 충분히 참작되어야 한다. (2) [표 2]의 순번 6 부분에 관하여, 원고는 ‘한-베트남 다문화가정이 열등한 DNA의 결합이다’는 식으로 말한 적이 없고, 직원회의 시간에 세르비아의 코소보 독립 사례를 설명하면서 ‘한국에서 이혼한 베트남 여성들이 베트남 남성들과 다시 결혼해서 그 베트남 남자까지 국적을 취득하는 경우가 통계수치상 증가하므로, 결혼비자 발급에 각별히 유의하고 결혼비자 인터뷰를 강화하여야 한다’는 취지로 의견을 개진하였던 것에 불과하다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제63조(품위유지의무)에 위반되는지 문제된다. 다) 인정사실 (1) 원고는 2018. 10. 2. 베트남의 전 국가주석 서거로 인하여 문화원에서 준비해 오던 국경일 행사가 연기될 상황에 처하자, 주재국 행정 직원들이 있는 자리에서 "이런 나라는 문화가 없다. 뭐 이딴 후진 나라가 다 있냐"라는 등 주재국을 비하하는 발언을 하였다. (2) 원고는 연월일 불상의 결혼비자 관련 직원회의 중에 한-베트남 다문화가정과 국제결혼에 관하여 논의하는 과정에서 "한-베트남 가정은 열등한 DNA의 결합이다", "동남아 미개한 여성과 결혼해서 태어난 아이들은 하질인데, 하질의 상품에 돈을 투자하고 개보수한다고 상품이 고품질이 될 수 없다", "왜 못생긴 베트남 여성들과 결혼을 하는지 이해할 수 없다", "중개업체를 통해 속성 결혼한 국제결혼은 모두 성매매이다"는 등 다문화가정과 베트남 여성을 비하하는 표현이 포함된 발언을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제30호증, 을 제3, 7, 8호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 원고는 주베트남 대한민국대사관의 공관장으로서 주재국 내에서 대한민국을 대표하는 지위에 있으므로 그 지위에 걸맞게 요구되는 품위유지의무의 수준이 비교적 높다는 점을 고려하면, 원고가 주재국과 주재국민에 대한 비하 발언을 한 행동은 공직사회에 대한 국민의 신뢰를 실추시킬 우려가 있는 행위로서 국가공무원법 제63조(품위유지의무)에 위반된다고 봄이 타당하다. 8) [표 2]의 순번 4, 7 부분에 관한 판단 가) 원고의 주장 (1) [표 2]의 순번 4에 관하여, 대사는 주재국의 대사관에서 하루 종일 생활하면서 비서로부터 여러 업무를 직·간접적으로 도움받아야 하는 경우가 있는 점에 비추어, 공관장 비서 ○○○에게 사적(私的) 업무의 일부를 수행하도록 지시하였다고 하더라도 그와 같은 사정만으로는 징계사유로 인정하여서는 안 된다. 원고는 근무 초기에 가사·육아 도우미를 구하지 못하여 부득이한 경우 대사관 총무에게 양해를 구한 후 대사관 직원에게 도움을 요청하여 해당 직원의 동의 하에 적정한 금전적 대가를 지급하고 아이를 돌보는 등의 사적 업무를 부탁한 경우가 가끔 있었을 뿐이다. 원고의 자녀가 3살부터 15살까지 총 5명이므로, 원고의 배우자가 혼자 힘으로 가사·육아를 감당하기 어려울 때에는 부득이 관저 직원들의 도움을 받을 수밖에 없었고, 베트남 현지의 임금 수준이 대한민국 국내 수준보다 낮아 현지 직원들 역시 부수입을 얻을 수 있는 기회로 생각하고 이를 마다하지 않았다. (2) [표 2]의 순번 7에 관하여, 원고는 2018. 5. 5. 주베트남 대한민국대사관에 공관장으로 부임한 후에도 6개월가량 대한민국에서 사용하던 차량을 탁송받지 못하여 공관 차량을 사용할 수밖에 없었다. 베트남에서 주요 인사와의 교류를 활발히 하기 위해서는 골프가 매우 중요한 역할을 함에도, 원고가 골프를 치지 않자 외부로부터의 불만이 있어 부득이 골프 연습을 시작하게 되었다. 원고는 부임 초기에는 과중한 업무로 별도의 연습시간을 낼 수 없었고 부임 후 3개월 정도 새벽 출근길에 공관 차량을 이용하여 골프연습을 하러 간 것인바, 당시 공관 차량을 이용할 수밖에 없었던 불가피한 사정이 있었다. 원고의 배우자 또한 외교관에 준하는 활동을 할 수밖에 없음에도 행정적·예산적 도움을 받을 수 없는 상황이었기 때문에 불가피하게 공관 차량을 사용할 수밖에 없었던 경우도 있었다. 이와 같이 공관 차량을 사용하게 된 배경을 충분히 파악하지 않고 사적 사용이라고 단정하는 것은 부당하다. 나) 문제되는 규정 원고의 이 부분 행위가 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)에 위반되는지를 판단하기 위한 전제로, ① [표 2]의 순번 4 부분에 관하여는 ‘공무원은 자신의 직무권한을 행사하거나 사실상 영향력을 행사하여 직무관련자 또는 직무관련공무원으로부터 사적 노무를 제공받거나 요구 또는 약속해서는 안 된다’고 정하는 공무원 행동강령 제13조의2(사적노무요구 금지) 위반 여부가 문제되고, ② [표 2]의 순번 7 부분에 관하여는 ‘공무원은 관용 차량 등 공용물을 정당한 사유 없이 사적인 용도로 사용·수익해서는 안 된다’고 정하는 구 공무원 행동강령(2022. 6. 2. 대통령령 제32661호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제13조 및 재외공관 차량관리 규정 제15조의 위반 여부가 문제된다. 다) 인정사실 (1) 원고는 주베트남 대한민국대사관 공관장으로 재직하는 동안 공관장 비서인 소외 3에게 원고 배우자의 일정관리, 은행업무, 자녀관리 등 사적 업무를 지시하였다. (2) 원고는 2018. 5. 주베트남 대한민국대사관의 공관장으로 부임한 후 6개월 내인 2018년 7월 4회, 같은 해 9월 6회, 같은 해 10월 9회, 같은 해 11월 9회 등 주중 또는 주말에 골프연습장과 관저 사이를 오가는 데 공관 차량을 이용하였다(이때 공관 차량의 운전 주체가 원고 자신이었는지, 공관 차량의 기사였는지에 관하여는 기록에 나타나 있지 않다). (3) 원고는 공관장 부임 후 6개월이 지난 후에도 2019. 1. 8. 원고의 배우자가 공관 차량을 이용하여 자녀 학교를 방문하도록 하였고, 2019. 1. 27. 공관 차량을 이용하여 골프 클럽에 출입하였으며, 2019. 2. 6. 가족들 모임을 위하여 공관 차량을 이용하여 지인의 집에 이동하였다(이때 공관 차량의 운전 주체가 원고 자신이었는지, 공관 차량의 기사였는지에 관하여는 기록에 나타나 있지 않다). [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제4, 11, 14, 15호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 3의 증언, 변론 전체의 취지 라) 구체적 판단 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면, ① [표 2]의 순번 4 기재 사적 노무 요구 부분은 공무원 행동강령 제13조의2 위반 및 그로 인한 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무) 위반에 해당하고, ② [표 2]의 순번 7 기재 공관 차량 사적 사용 부분은 구 공무원 행동강령 제13조, 재외공관 차량관리 규정 제15조 위반 및 그로 인한 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무) 위반에 해당한다고 봄이 타당하다. (1) [표 2]의 순번 4 기재 사적 노무 요구 부분 (가) ○○○은 주베트남 대한민국대사관에서 공관장 비서로 근무하던 사람으로서 공관장의 공적 업무 수행에 관하여 이를 보조할 책임이 있을 뿐 사적 업무의 수행이 그 업무 범위에 포함되어 있다고 보기 어렵다. 따라서 ○○○으로 하여금 원고뿐만 아니라 원고의 배우자 등 가족들의 용무까지 대행하도록 한 것은 공무원 행동강령 제13조의2에 의하여 금지된 사적 노무의 요구에 해당한다고 판단된다. (나) 한편 원고는, 대사관에서 일하는 현지 베트남 직원들에게 일정 대가를 제공하고 원고의 자녀들을 돌봐달라고 한 사실이 없다고 주장한다. 그런데 갑 제1호증(그중 8쪽), 갑 제3호증(그중 6쪽), 갑 제5호증(그중 19쪽)의 각 기재에 의하면, ‘현지 베트남 직원들’에 대한 사적 노무 요구 부분은 처음부터 징계사유로 되지 않은 것으로 보이므로, 원고의 이 부분 주장에 관하여는 더 나아가 판단하지 않는다. (2) [표 2]의 순번 7 공관 차량의 사적 사용 부분 (가) 재외공관 차량관리 규정 제15조 제1항은 ‘공관용 차량은 공적목적에만 사용하여야 한다’, 같은 조 제2항은 ‘공관장은 부임 후 6개월 이내에 개인차량을 별도 보유하여 개인용무에 사용하여야 한다’고 정하고 있다. (나) 이처럼 재외공관 차량관리 규정이 공관장 부임 후 6개월의 유예기간을 둔 취지는 공관장의 공관용 차량의 사적 사용을 실질적으로 제한하기 위하여 개인 차량 마련을 위한 것이고, 이를 ‘부임 후 6개월 이전에는 공관용 차량을 사적 용무에 일반적으로 사용할 수 있다’는 취지로 반대해석할 수는 없으며, 다만 위 유예기간 내에는 사회통념상 허용되는 범위 내에서 개별적인 용무의 성격에 따라 불가피한 경우 제한적으로 사적 사용이 용인되는 경우가 있을 수 있다는 정도로 봄이 타당하다. 원고는 위 6개월의 유예기간 경과 이전인 2018. 7.부터 2018. 9.까지 공관 차량을 이용하여 골프연습장에 출입하였는데, 출근시간 이전 또는 주말에 골프연습장에 출입하는 것은 위 6개월의 유예기간 내라도 공관 차량의 사용이 허용되지 않는 경우에 해당한다. 원고는 골프연습장 출입이 공무의 일환인 것처럼 주장하나, 공식 행사를 위하여 골프장으로 공관 차량을 운행하는 것도 아니고 개인적인 골프실력 향상을 위하여 골프연습장에 운행하는 것을 공무라고 주장하는 것은, 설령 현지 주요 인사들과의 교류를 위하여 골프 연습을 할 필요가 있다고 하더라도 납득하기 어렵다. (다) 원고는 갑 제31호증을 제출하며 주재국 공휴일이었던 2019. 2. 6.경 공관 차량을 운행하여 참석한 모임이 호주국, EU 등의 대사가 참여하는 외교의 장으로서 공무에의 운행이라고 주장하나, 단순히 모임 참여자가 각국 대사이거나 주요 인물이라는 이유만으로 해당 모임이 공무에 해당한다고 볼 수는 없다. 9) 소결 가) [표 1] 중 ① 순번 1-2 부분은 그림과 크리스탈 장식품을 기념품으로 받고도 이를 신고하지 않은 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조 위반, ② 순번 2 부분은 원고 가족들을 위한 왕복항공권 수수로 인한 구 청탁금지법 제8조 위반, ③ 순번 3, 5 부분은 각 골프연습시설 및 휴대전화를 선물로 제공받았음에도 신고하지 않은 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조 위반에 해당하는바, 이들은 결국 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무) 위반으로서 국가공무원법 제78조 제1항 각 호가 정하는 징계사유에 해당한다. 나) [표 1] 중 순번 1-1, 1-3 부분 및 순번 4 부분은 모두 정당한 징계사유로 인정되지 않는다. 다) [표 2] 부분은 ① 순번 1, 2, 3 기재의 공관 직원들에 대한 이른바 ‘갑질 행위’로 인한 국가공무원법 제63조(품위유지의무) 위반, ② 순번 5, 6 기재의 주재국 및 주재국민에 대한 부적절한 발언으로 인한 국가공무원법 제63조(품위유지의무) 위반, ③ 순번 4 기재의 사적 노무 요구로 인한 공무원 행동강령 제13조의2(사적 노무 요구 금지) 위반 및 그로 인한 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무) 위반, ④ 순번 7 기재의 공관 차량 사적 사용으로 인한 구 공무원 행동강령 제13조, 재외공관 차량관리 규정 제15조 위반 및 그로 인한 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무) 위반으로서 모두 국가공무원법 제78조 제1항 각 호가 정하는 징계사유에 해당한다. 결국 [표 2]의 각 순번은 모두 정당한 징계사유로 인정된다. 다. 재량권 일탈·남용 여부 1) 이 사건 해임 처분에 관하여 가) 관련 법리 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 의할 것이고, 다만 징계권자가 재량권의 행사로서 한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃어 징계권자가 재량권을 남용한 것이라고 인정되는 경우에 한하여 그 처분을 위법하다고 할 수 있으며, 공무원에 대한 징계처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 하려면 구체적인 사례에 따라 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 판단할 때 그 징계 내용이 객관적으로 명백히 부당하다고 인정할 수 있는 경우라야 하고, 징계권의 행사가 임용권자의 재량에 의한다고 하여도 공익적 목적을 위하여 징계권을 행사하여야 할 공익의 원칙에 반하거나 일반적으로 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반하거나 또는 합리적인 사유 없이 같은 정도의 비행에 대하여 일반적으로 적용하여 온 기준과 어긋나게 공평을 잃은 징계처분을 선택함으로써 평등의 원칙에 위반한 경우에 이러한 징계처분은 재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다(대법원 2009. 6. 23. 선고 2006두16786 판결, 대법원 2015. 1. 29. 선고 2014두40616 판결 등 참조). 나) 구 공무원 징계령 시행규칙상 징계기준의 적용 (1) 이 사건 각 징계사유 중 앞서 인정한 징계사유에 대하여 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무) 위반이 인정되는바, 이와 같은 징계사유에는 원칙적으로 구 공무원 징계령 시행규칙(2019. 4. 30. 총리령 제1533호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) [별표 1]의 징계기준이 적용된다. (2) 다만, [표 1] 부분의 징계사유 중 ‘구 청탁금지법을 위반하여 국가공무원법 제63조(품위유지의무)를 위반하였다’는 부분에는 실질적으로 ‘국가공무원법 제61조(청렴의무)를 위반하였다’는 취지도 포함된다고 볼 여지가 있으므로, 이 사건 해임 처분의 징계양정의 적정성을 판단함에 있에 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표 1의2]도 함께 고려하기로 한다. 이에 [표 1]의 순번 2 기재 행위를 위 [별표 1의2]의 기준에 비추어 살펴본다. 먼저, 원고의 이 부분 행위를 [별표 1의2]의 ‘비위의 유형’ 중 ‘2. 직무와 관련하여 금품·향응 등 재산상 이익을 받거나 제공하였으나, 그로 인하여 위법·부당한 처분을 하지 아니한 경우’로 보기는 어렵다. 다음으로 원고의 이 부분 행위가 위 [별표 1의2]의 ‘비위의 유형’ 중 ‘1. 위법·부당한 처분과 직접적인 관계없이 금품·향응 등 재산상 이익을 직무관련자 또는 직무관련 공무원으로부터 받거나 직무관련 공무원에게 제공한 경우’(이하 ‘1유형’이라 한다)에 해당하는지에 관하여 보면, 항공권 제공 주체인 ‘KN그룹’이 ‘직무관련 공무원’이 아님은 분명하므로 ‘직무관련자’에 해당하는지가 문제되는데, ‘직무관련자’의 의미에 관하여 공무원 행동강령 제2조 제1호 사.목 및 구 외교부 공무원 행동강령 제2조 제3호 사.목은 ‘정책·사업 등의 결정 또는 집행으로 이익 또는 불이익을 직접적으로 받는 개인 또는 법인·단체’라고 정하고 있다. 그런데 제출된 증거만으로는 ‘KN그룹’이 위 각 규정에서 말하는 ‘직무관련자’에 해당한다고 단정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 행위가 위 [별표 1의2]의 ‘비위의 유형’ 중 1유형에 해당한다고 단정하기도 어렵다(만약 1유형에 해당한다고 본다면, 원고의 가족이 수수한 왕복항공권의 가액 합계가 미화 1,902불로서 위 [별표 1의2]에서 ‘금품·향응 등 재산상 이익의 액수가 100만 원 이상’인 구간에 해당하므로, 그에 따른 징계양정의 범위는 ‘파면부터 강등까지’이다). (3) 한편, 나머지 정당한 징계사유 부분 중 그 비위의 정도 및 과실 여부가 ‘비위의 정도가 심하고 고의가 있는 경우’에 해당한다고 보이는 사안은 없으므로, 위 [별표 1]의 기준에 의할 때 징계양정의 범위는 ‘강등부터 견책까지’이다. 다) 징계양정의 적정 여부에 대한 판단 앞서 인정한 사실에다가, 앞서 든 증거 및 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 위에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 해임 처분은 징계의 원인이 된 비위사실의 내용과 성질, 징계에 의하여 달성하려고 하는 행정목적, 징계 양정의 기준 등 여러 요소를 종합하여 볼 때, 징계사유로 삼은 비행의 정도에 비하여 균형을 잃은 과중한 징계처분을 선택함으로써 비례의 원칙에 위반되므로, 징계재량권의 한계를 벗어난 처분으로서 위법하다고 판단된다. (1) 이 사건 해임 처분은 [표 1]과 [표 2]의 각 징계사유가 모두 인정됨을 전제로 이루어졌으나, 앞서 보았듯이 이 사건 각 징계사유 중 [표 1]의 순번 1-1, 1-3 및 순번 4의 사유는 정당한 징계사유로 인정되지 않고, [표 1]의 순번 1-2 및 순번 3, 5의 경우에는 각 일부(신고의무 위반)만이 정당한 징계사유로 인정되므로, 처분의 전제가 되는 사유가 변경되었다. (2) 앞서 보았듯이 외교관의 외교업무 수행은 사교 행사를 다수 포함하고 상대국의 문화나 관례를 고려하여야 하는 등 일반적인 공무원의 업무 수행과 성격이 다른 부분이 많으므로, 외교관의 업무 수행 내지 그에 수반된 행위가 국내법상 위법·부당한지를 판단함에 있어서는 위와 같은 특수성이 충분히 고려될 필요가 있다. 물론 외교관이라 하더라도 기본적으로는 주재국의 공직자 신분을 가지므로 주재국의 법 제도를 준수하여야 함은 분명하나, 외교관의 외교업무 수행 결과가 정당하였는지 사후적으로 판단할 때에는 그러한 업무수행의 배경과 의도, 그러한 업무수행의 결과가 발생한 주재국의 법 제도나 문화적 환경도 충분히 고려되어야 한다. (3) 원고는 주베트남 대한민국대사관의 ○○○○○으로서 베트남에서 우리나라를 대표하는 지위에 있었고, 대한민국의 주요 투자 대상국인 베트남과의 경제 교류 활성화 등 특수한 업무 수행의 필요를 감안하여 직업 외교관의 지위를 떠나 삼성전자에 근무하던 원고가 ○○○○○으로 임명된 것이므로, 앞서 본 외교관의 외교업무 수행의 특수성이 다른 일반적인 외교관에 비해서도 크고, 그에 따라 경제 및 기업 관련 행사에 보다 적극적으로 참여하여야 했을 사정이 있었던 것으로 보인다. (4) [표 1]의 순번 2에 기재된, 원고의 가족들을 위한 왕복 항공권을 수수하여 구 청탁금지법 제8조를 위반한 행위는, 공직자 등의 공정한 직무수행을 보장하고 공공기관에 대한 국민의 신뢰를 확보하기 위한 구 청탁금지법의 목적에 비추어 부적절한 행위이다. 그러나 원고가 가족들과 동행하여 참석한 위 행사가 외교를 위한 공식적 행사라고 볼 여지가 있고, 원고가 어린 다섯 자녀를 둔 부모로서 가족들이 베트남에 동행하여 업무를 수행하는 과정에서 자녀들을 양육하는 데 많은 어려움을 겪던 와중에 주최측에 자녀들의 항공권도 지원받을 수 있는지 요청하게 된 것으로, 그 경위에 참작할 사정이 있다. 또한, 원고는 2012년 외교관에서 퇴직하여 민간 부문에서 근무하다가 2018년 ○○○○○으로 임용되었는데, 공무원으로서의 근무경력을 감안하더라도, 원고가 2012년 이전에 공무원으로 재직하던 당시에는 청탁금지법이 제정되지 않은 상태였음에 비추어 보면, 원고는 [표 1]의 순번 2에 기재된 행위 당시에 구 청탁금지법의 요건에 대하여 명확하게 인식하지 못한 것으로 볼 여지가 있다. 원고에 대한 징계사유에 실질적으로 국가공무원법 제61조(청렴의무) 위반의 취지도 포함된 것으로 볼 여지가 있음은 앞서 본 바와 같은데, 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표 1의2]의 ‘비위의 유형’ 중 앞서 본 1유형의 경우에 재산상 이익 100만 원 이상인 경우에도 일률적으로 ‘파면’이나 ‘해임’을 하도록 정하지 않고 ‘강등’을 선택할 수 있는 여지를 열어둔 것은, 위와 같은 사정들을 참작함이 타당하다는 취지로 볼 수 있다. (5) [표 1]의 순번 1-2 및 순번 3, 5의 각 징계사유에 관하여 보면, 원고는 제공받은 선물을 신고하지 않아 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조를 위반하였고, 이로써 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)까지도 위반하게 되었다. 그러나 제1심 증인 소외 3은 ‘입사하고 중간쯤부터 총무서기관이 선물이 있으면 앞으로 기록을 하라고 지시해서 기록을 했는데, 중간에 너무 바빠서 전부 기록하지는 못했다. 선물을 상급 기관에 신고하거나 보고하는 절차는 없었다’고 증언하였다(증인신문 녹취서 13쪽). 위 증언에 의하면 대사관 차원에서 선물이 제대로 관리되고 있지 않았던 것으로 보이는 점, 원고가 공관장으로서 위와 같은 선물 관리에 있어 최종 책임자임은 분명하나, 원고가 ○○○○○으로서 외부에서 채용된 사람이고 구체적인 선물 신고 절차에 대해서는 실무자들이 처리하는 것이 일반적인 점 등을 고려하면, 설령 원고가 구 공직자윤리법 제15조, 공직자윤리법 시행령 제28조, 외교부 선물관리규정 제3조를 위반함으로써 국가공무원법 제56조(성실의무), 제63조(품위유지의무)를 위반하였다 하더라도, 이는 ‘비위의 정도가 약하고 경과실인 경우’에 해당하여 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표 1]의 기준에 의할 때 ‘견책’ 사유에 불과하다고 봄이 타당하다. (6) 원고는 주재국 내에서 대한민국을 대표하는 재외공관의 장이자 오로지 이에 보하기 위하여 특별히 임명된 ○○○○○으로서 다른 어떠한 공무원들보다도 공명·청렴한 자세로 공직에 임할 것이 기대됨은 물론, 공관 소속 공무원들에 대하여 합리적인 업무지시 및 배려와 존중을 통하여 사실상 독립적으로 운용됨으로써 외교부 본부의 감독이 닿지 않는 영역이 많을 수밖에 없는 재외공관을 적정하게 운영해야 할 최종적인 책임을 지고 있는 사람이다. 그럼에도 업무와 관련하여 공관 직원들에게 폭언을 하고, 사적 노무를 요구하며, 주재국 및 주재국민을 비하하는 표현을 사용하고, 공관 차량을 사적으로 이용하는 등의 행위는 고위공직자에게 부여된 신뢰와 임무를 저버린 것으로서 그 비난가능성이 작지 않다. 그러나 앞서 본 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 고려하면, [표 2]의 각 징계사유의 경우 구 공무원 징계령 시행규칙 [별표 1]의 ‘비위의 정도가 심하고 경과실 내지 중과실인 경우’에 해당하여 경과실인 경우 ‘감봉’, 중과실인 경우 ‘강등 ~ 정직’ 사유에 불과한바, 그 비위사실이 해임에 이를 정도로 중하다고 평가하기는 어렵다. (가) [표 2]의 순번 1, 2, 3 기재 공관 직원에 대한 폭언 등으로 인한 품위유지의무 위반에 관하여 보면, 공관 직원들의 실수로 업무가 원활하게 처리되지 않거나 문제가 생겼던 경우로 보여, 그 경위에 참작할 사정이 있다. 물론 그러한 사정 때문에 원고의 이 부분 비위행위가 정당화되는 것은 아니나, 전후 사정상 원고가 업무를 열정적으로 수행하던 중 공관 직원들을 질책하는 과정에서 폭언을 하게 된 것으로 볼 수 있으므로, 위와 같은 사정은 징계양정에 참작할 수 있다. (나) [표 2]의 순번 5, 6 기재 주재국 및 주재국민 비하 발언에 관하여 보면, 원고가 이 부분 행위를 인정하고 반성하고 있는 점, 원고가 공관장으로서 열정적으로 업무를 처리하려 하던 과정에서 예측할 수 없는 사정으로 업무에 차질이 발생하자 우발적으로 격한 발언을 하게 된 것으로 보이는 점 등을 징계양정에 참작할 수 있다. (다) [표 2]의 순번 4 기재 사적 노무 요구 부분에 관하여 보면, 당시 베트남 내에서 원고와 그 배우자가 동반 참석하는 외교 행사가 적지 않았던 점, 원고가 미성년인 다섯 자녀와 함께 베트남에서 생활하면서 육아에 어려움을 겪었던 것으로 보이는바, 그 과정에서 도움을 구하는 과정에서 공적 업무 수행의 범위를 벗어난 일을 지시하게 된 것으로 보이는데, 그 지시의 대상이 된 행위 자체가 불법적이거나 부당한 행위는 아닌 점 등을 징계양정에 참작할 수 있다. (라) [표 2]의 순번 7 기재 공관 차량 사적 이용에 관하여 보면, 공관장 부임 후 6개월 이내에는 공관 차량의 사적 사용이 제한적인 범위에서 허용되는데 원고로서는 그 허용 범위를 명확하게 인식하지 못한 것으로 보이는바, 원고가 공무 수행의 범위를 명확하게 인지하지 못하여 수차례 공관 차량을 잘못 이용한 것만으로는 그 비위행위가 중대하다고 보기 어렵다. 또한, 유예기간인 6개월이 지난 후에는 원고가 공관 차량을 이용한 빈도가 확연히 감소하였고, 골프연습장 출입은 주로 원고의 아침 출근 전에 이루어진 것으로 보인다. 그리고 기록을 살펴보아도 원고가 공관 차량을 사적으로 이용하는 과정에서 공관 직원에게 공관 차량을 운전하도록 시켰는지 여부가 나타나 있지 않은데, 원고 스스로 공관 차량을 운전한 것이라면 직원에게 공관 차량을 운전하도록 시킨 경우에 비하여 비난가능성이 낮다고 볼 수 있다. 이러한 여러 사정들을 징계양정에 참작할 수 있다. 2) 이 사건 징계부가금 부과 처분에 관하여 가) 이 사건 징계부가금 부과 처분의 법적 성질 (1) 국가공무원법 제78조의2 제1항은 ‘제78조에 따라 공무원의 징계 의결을 요구하는 경우 그 징계사유가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 해당 징계 외에 다음 각 호의 행위로 취득하거나 제공한 금전 또는 재산상 이득의 5배 내의 징계부가금 부과 의결을 징계위원회에 요구하여야 한다’고 정하고, 같은 항 제1호는 ‘금전, 물품, 부동산, 향응, 또는 그 밖에 대통령령으로 정하는 재산상 이익을 취득하거나 제공한 경우’를 정하고 있다. 공무원 징계령 제17조의2 제1항 제1호는 국가공무원법 제78조의2 제1항 제1호가 정하는 ‘그 밖에 대통령령으로 정하는 재산상 이익’을 ‘유가증권, 숙박권, 회원권, 입장권, 할인권, 초대권, 관람권, 부동산 등의 사용권 등 일체의 재산상 이익’으로 구체화하고 있다. (2) 공무원 징계령 제17조의2 제2항은 ‘징계위원회가 국가공무원법 제78조의2 제1항에 따라 징계부가금 부과 의결을 요구받은 때에는 같은 항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위로 취득하거나 제공한 금전 또는 재산상 이득(금전이 아닌 재산상 이득의 경우에는 금전으로 환산한 금액을 말하며, 이하 ‘금품비위금액등’이라 한다)의 5배 내에서 징계부가금의 부과 의결을 할 수 있다’고 정하고 있다. 징계부가금 부과기준을 총리령으로 정하도록 위임한 공무원 징계령 제17조의3에 따른 구 공무원 징계령 시행규칙 제2조 제1항 [별표 1의4]는 국가공무원법 제78조의2 제1항 제1호의 행위에 대하여 비위의 정도 및 과실 여부에 따라 금품비위금액등의 1배에서 최대 5배까지의 징계부가금을 부과하도록 정하고 있다. (3) 공무원 징계령 제17조의2 제2항의 문언상 징계위원회가 징계부가금 부과 의결을 ‘할 수 있다’고 규정되어 있는 점, 앞서 보았듯이 공무원인 피징계자에게 징계사유가 있어서 징계처분을 하는 경우 어떠한 처분을 할 것인가는 징계권자의 재량에 속하는 점 등을 고려하면, 이 사건 징계부가금 처분 또한 재량행위에 해당한다고 봄이 타당하다. 나) 관련 법리 (1) 행정청의 재량판단의 영역에 속하는 행위에 대한 사법심사는 행정청의 공익판단에 관한 재량의 여지를 감안하여 원칙적으로 재량권의 일탈이나 남용이 있는지 여부만을 대상으로 하고, 사실오인과 비례·평등의 원칙 위반 여부 등이 그 판단 기준이 된다(대법원 2017. 3. 15. 선고 2016두55490 판결, 대법원 2021. 6. 30. 선고 2021두35681 판결 등 참조). (2) 처분을 할 것인지 여부와 처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 것인 경우 법원으로서는 재량권의 일탈·남용 여부만 판단할 수 있을 뿐이지 재량권의 범위 내에서 어느 정도가 적정한 것인지에 관하여는 판단할 수 없으므로 전부를 취소하여야 하고, 법원이 적정하다고 인정되는 부분을 초과한 부분만 취소할 수는 없다(대법원 2019. 10. 31. 선고 2017두62600 판결, 대법원 2020. 5. 14. 선고 2020두31323 판결 등 참조). 다) 구체적 판단 (1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 징계부가금 부과 처분의 대상금액 3,959,400원은, [표 1]의 순번 1-1 기재 원고 부부가 제공받은 무료 숙박서비스의 가액과 [표 1]의 순번 2 기재 원고 가족이 제공받은 무료 왕복항공권 금액을 합산한 것이다. 그런데 위에서 보았듯이 [표 1]의 순번 1-1 부분 징계사유가 인정되지 않는 이상, 이 사건 징계부가금 부과 처분은 그 대상이 되는 ‘비위행위의 금액’의 산정을 잘못한 것이 된다. 그렇다면 이 사건 징계부가금 부과 처분은 금품비위금액등의 산정의 기초가 된 정당한 징계사유 인정에 관한 사실을 오인한 상태에서 처분에 이른 것으로, 재량권의 일탈·남용에 해당하여 위법하다. (2) 이는 위 나)항의 법리에서 본 ‘처분의 정도에 관하여 재량이 인정되는 금전 부과처분이 재량권을 일탈·남용한 경우’에 해당하므로, 이 사건 징계부가금 부과 처분의 전부를 취소하여야 한다. 라. 소결 이 사건 각 처분은 모두 위법하고, 전부 취소되어야 한다. 5. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 있어 이를 인용하여야 하는데, 제1심 판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 원고의 항소를 받아들여 제1심 판결을 취소하고 이 사건 각 처분을 모두 취소하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 성수제(재판장) 양진수 하태한

조업정지처분취소

2021두58912

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 행정청이 채취한 시료를 전문연구기관에 의뢰하여 법령에 정량적으로 규정되어 있는 환경오염물질의 배출허용기준을 초과한다는 검사결과를 회신받아 제재처분을 한 경우, 고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관한 행정청의 판단으로서 존중되어야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 수질오염물질 측정에서 시료채취의 방법 등이 국립환경과학원 고시인 구 수질오염공정시험기준에서 정한 절차를 위반한 경우, 그에 기초하여 내려진 행정처분이 위법한지 판단하는 방법 및 이때 시료의 채취와 보존, 검사방법의 적법성 또는 적절성이 담보되어 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 있고 그에 따른 실험결과를 믿을 수 있다는 사정에 관한 증명책임의 소재(=행정청)

[1] 행정청이 관계 법령이 정하는 바에 따라 고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관하여 전문적인 판단을 하였다면, 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다. 환경오염물질의 배출허용기준이 법령에 정량적으로 규정되어 있는 경우 행정청이 채취한 시료를 전문연구기관에 의뢰하여 배출허용기준을 초과한다는 검사결과를 회신받아 제재처분을 한 경우, 이 역시 고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관한 판단으로서 그 전제가 되는 실험결과의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 한 존중되어야 함은 물론이다. [2] 수질오염물질을 측정하는 경우 시료채취의 방법, 오염물질 측정의 방법 등을 정한 구 수질오염공정시험기준(2019. 12. 24. 국립환경과학원고시 제2019-63호로 개정되기 전의 것)은 형식 및 내용에 비추어 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하므로 일반 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력은 없다. 따라서 시료채취의 방법 등이 위 고시에서 정한 절차에 위반된다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 그에 기초하여 내려진 행정처분이 위법하다고 볼 수는 없고, 관계 법령의 규정 내용과 취지 등에 비추어 절차상 하자가 채취된 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대한지에 따라 판단되어야 한다. 다만 이때에도 시료의 채취와 보존, 검사방법의 적법성 또는 적절성이 담보되어 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 있고 그에 따른 실험결과를 믿을 수 있다는 사정은 행정청이 증명책임을 부담하는 것이 원칙이다.

[1] 행정소송법 제1조[행정처분일반] / [2] 구 물환경보전법(2019. 11. 26. 법률 제16605호로 개정되기 전의 것) 제32조 제1항, 물환경보전법 시행규칙 제34조 [별표 13], 구 환경분야 시험·검사 등에 관한 법률(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제5호, 행정소송법 제1조[행정처분일반], 제26조[증명책임]

[1] 대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결(공2016상, 368) / [2] 대법원 2021. 5. 7. 선고 2020두57042 판결

【원고, 상고인】 주식회사 엠엔씨텍 (소송대리인 변호사 이범균 외 4인) 【피고, 피상고인】 안산시장 (소송대리인 변호사 강인철) 【원심판결】 수원고법 2021. 10. 22. 선고 2020누14881 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 원고의 상고이유보충서 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 인쇄회로기판 등을 제조하는 업체로서 2019. 9. 25. 폐수배출시설 변경허가를 받아 공장 안에 설치된 폐수배출시설 및 수질오염방지시설(이하 ‘이 사건 시설’이라 한다)을 변경하고, 2019. 10. 7. 피고에게 가동시작 신고를 한 다음 2019. 11. 4.까지 이 사건 시설의 시운전을 하였다. 나. 피고는 2019. 11. 14. 이 사건 시설의 가동상태를 점검하고, 위 시설에서 배출되는 수질오염물질의 시료(이하 ‘이 사건 시료’라 한다)를 채취하여 경기도보건환경연구원에 오염도검사를 의뢰하였다. 다. 경기도보건환경연구원장은 2019. 11. 20. 피고에게 이 사건 시료에서 구 「물환경보전법」(2019. 11. 26. 법률 제16605호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘물환경보전법’이라고 한다) 제32조에 따른 수질오염물질 배출허용기준[아연(Zn) 5mg/L 이하]을 초과하는 111.3mg/L의 아연이 검출되었다고 통보하였다(이하 ‘첫 번째 오염도검사 결과’라 한다). 라. 이에 피고는 2019. 11. 21. 원고에게 물환경보전법 제39조에 따른 개선명령과 함께 같은 법 제42조 제1항 제1호, 제71조에 따른 조업정지 5일의 처분을 하였다. 원고는 같은 날 물환경보전법 제45조 제1항에 따라 피고에게 위 개선명령을 이행하였음을 보고하고, 2019. 11. 22. 위 조업정지처분을 갈음하여 과징금 부과처분을 해줄 것을 요청하였다. 마. 피고는 2019. 11. 28. 위 조업정지처분이 원고의 대외적인 신용도 하락 및 고용불안 등에 현저한 영향을 줄 우려가 있다고 보아 물환경보전법 제43조 제1항 제4호, 「물환경보전법 시행령」 제46조의2 제1항을 근거로 위 조업정지처분을 갈음하여 10,500,000원의 과징금 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 과징금 부과처분’이라 한다). 피고는 같은 날 원고에게 원고가 배출한 수질오염물질이 물환경보전법 제32조에 따른 배출허용기준을 초과하였다는 이유로 물환경보전법 제41조 제1항 제2호 (가)목, 물환경보전법 시행령 제45조에 따라 219,464,690원의 초과배출부과금 부과처분을 하였다(이하 ‘이 사건 초과배출부과금 부과처분’이라 하고, 이 사건 과징금 부과처분과 함께 ‘이 사건 각 처분’이라 한다). 바. 한편 피고는 2019. 11. 26. 이 사건 시설에서 배출되는 수질오염물질의 시료를 다시 채취하여 경기도보건환경연구원에 오염도검사를 의뢰하였는데, 그 분석 결과 배출허용기준 미만인 0.317mg/L의 아연이 검출되었다. 2. 배출허용기준을 초과하는 수질오염물질이 배출되었는지 여부(상고이유 제1, 2점) 가. 관계 법령 및 관련 법리 (1) 행정청이 관계 법령이 정하는 바에 따라 고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관하여 전문적인 판단을 하였다면, 판단의 기초가 된 사실인정에 중대한 오류가 있거나 판단이 객관적으로 불합리하거나 부당하다는 등의 특별한 사정이 없는 한 존중되어야 한다(대법원 2016. 1. 28. 선고 2013두21120 판결 참조). 환경오염물질의 배출허용기준이 법령에 정량적으로 규정되어 있는 경우 행정청이 채취한 시료를 전문연구기관에 의뢰하여 배출허용기준을 초과한다는 검사결과를 회신받아 제재처분을 한 경우, 이 역시 고도의 전문적이고 기술적인 사항에 관한 판단으로서 그 전제가 되는 실험결과의 신빙성을 의심할 만한 사정이 없는 한 존중되어야 함은 물론이다. (2) 이 사건 각 처분의 근거 법령에 해당하는 물환경보전법 제32조 제1항은 "폐수배출시설(이하 ‘배출시설’이라 한다)에서 배출되는 수질오염물질의 배출허용기준은 환경부령으로 정한다."라고 규정하고 있고, 그에 따라 「물환경보전법 시행규칙」 제34조 [별표 13] 수질오염물질의 배출허용기준은 ‘2. 항목별 배출허용기준’ 항목에서 아연(Zn)의 배출허용량을 5mg/L로 규정하고 있다. 한편 구 「환경분야 시험·검사 등에 관한 법률」(2020. 5. 26. 법률 제17326호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제5호에 따라 수질오염물질 및 그 유해성 등의 측정·분석·평가 등의 통일성 및 정확성을 도모하기 위하여 구 「수질오염공정시험기준」(2019. 12. 24. 국립환경과학원고시 제2019-63호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘이 사건 고시’라 한다)이 제정되어 있고, 같은 법 제8조는 "환경분야 관계 법령이 정하는 바에 따라 환경오염도를 기록·제출·공표하거나 행정처분 등의 근거로 사용하고자 하는 경우에는 이 법이 정하는 공정시험기준에 따라야 한다."라고 규정하고 있다. 그리고 이 사건 고시 ‘ES 04130.1d 시료의 채취 및 보존 방법’ 항목 중 ‘3.0 시료채취 시 유의사항’은 "시료 채취 용기는 시료를 채우기 전에 시료로 3회 이상 씻은 다음 사용하며, 시료를 채울 때에는 어떠한 경우에도 시료의 교란이 일어나서는 안 되며 가능한 한 공기와 접촉하는 시간을 짧게 하여 채취한다."라고 규정하고 있다. 또한 같은 항목 중 ‘5.0 시료의 보존방법’은 "채취된 시료를 현장에서 실험할 수 없을 때에는 따로 규정이 없는 한 표 1의 보존방법에 따라 보존하고 어떠한 경우에도 보존기간 이내에 실험을 실시하여야 한다."라고 규정하고 있고, 그에 따라 [표 1. 보존방법]은 ‘금속류(일반)’에 대한 보존방법으로 ‘시료 1L당 질산(HNO3) 2mL 첨가’라고 규정하고 있다. (3) 위와 같이 수질오염물질을 측정함에 있어 시료채취의 방법, 오염물질 측정의 방법 등을 정한 이 사건 고시는 그 형식 및 내용에 비추어 행정기관 내부의 사무처리준칙에 불과하므로 일반 국민이나 법원을 구속하는 대외적 구속력은 없다. 따라서 시료채취의 방법 등이 이 사건 고시에서 정한 절차에 위반된다고 하여 그러한 사정만으로 곧바로 그에 기초하여 내려진 행정처분이 위법하다고 볼 수는 없고, 관계 법령의 규정 내용과 취지 등에 비추어 그 절차상 하자가 채취된 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대한지에 따라 판단되어야 한다(대법원 2021. 5. 7. 선고 2020두57042 판결 등 참조). 다만 이때에도 시료의 채취와 보존, 검사방법의 적법성 또는 적절성이 담보되어 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 있고 그에 따른 실험결과를 믿을 수 있다는 사정은 행정청이 그 증명책임을 부담하는 것이 원칙이다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고 소속 공무원이 이 사건 시료를 채취·보존하면서 이 사건 고시에서 정한 절차와 방법을 위반하였다고 단정하기 어려울 뿐만 아니라 설령 이를 위반하였다고 하더라도 그 하자가 이 사건 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대하다고 보기 어렵다고 전제한 다음, 첫 번째 오염도검사 결과를 신빙할 수 있다는 이유로 이 사건 각 처분이 적법하다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 (1) 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 받아들이기 어렵다. (가) 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 고시는 채취된 시료를 현장에서 실험할 수 없을 때에는 시료 1L당 질산 2mL를 첨가하여 시료를 보존하도록 규정하고 있고, 그에 관한 예외를 규정하고 있지 아니하다. 피고는 이 사건 시료를 채취하여 현장에서 실험하지 아니하였음에도 질산을 첨가하지 아니한 채로 오염도검사를 의뢰하였다. 이와 같이 피고가 이 사건 고시에서 정한 시료의 보존방법을 위반한 이상, 그러한 위반에도 불구하고 시료의 교란 또는 변질가능성이 없다는 사정을 피고가 증명하여야 한다. 그런데 피고가 이 점을 증명하기 위하여 제출한 대학 교수의 의견서(을 제22호증)에는 ‘초기 시료채취 시 첨가하는 질산 보존제는 시료 속에 존재하는 아연의 질량균형(mass balance)에 영향을 주지 않으며 보존제 첨가 유무가 아연 총량을 측정한 분석결과에 영향을 주지 않는다.’는 내용만이 기재되어 있을 뿐 별다른 과학적인 근거가 제시되어 있지 않다. 그럼에도 원심은 질산의 미첨가와 시료의 교란 또는 변질가능성 사이의 과학적 상관관계를 검증·확인하기 위한 별다른 심리도 하지 아니한 채 피고가 임의로 작성 받아 제출한 위와 같은 의견서의 기재 내용만으로 이 사건 시료에 질산을 첨가하지 않았더라도 검사결과에 영향이 없다고 단정하였다. (나) 또한 첫 번째 오염도검사 결과에서 배출허용량을 현저하게 초과하는 111.3mg/L의 아연이 검출된 이후 불과 12일 만에 다시 채취한 시료에서는 배출허용량을 밑도는 0.317mg/L의 아연이 검출되었다. 원고가 첫 번째 오염도검사 이후 개선명령을 이행하는 등의 과정에서 이 사건 시설에 물리적·화학적 변화를 가하였다고 볼만한 별다른 자료가 제출되어 있지 않은 이상, 원심은 마땅히 위와 같이 단기간에 아연의 배출량이 현저하게 감소한 이유에 관하여 구체적으로 심리·판단하였어야 함에도 이 점에 관하여 제대로 심리가 이루어지지 않았다. (다) 뿐만 아니라 첫 번째 오염도검사 결과에 따르면, 이 사건 시설에서 배출되는 수질오염물질 중 오로지 아연만 기준치를 현저하게 초과하고 다른 금속 물질은 기준치 미만으로 검출되었는데, 피고는 그 원인에 관하여 납득할 수 있는 설명을 하고 있지 못하다. 특히 피고가 지목하는 것과 같이 이 사건 시설의 관리 소홀이 원인이라면 다른 수질오염물질의 농도도 높게 나타나는 것이 일반적일 것임에도 유독 아연만 배출허용량을 현저하게 초과하는 수치로 검출된 이유가 해명되지 않는다. 그럼에도 원심은 그 원인을 밝히기 위한 아무런 심리·판단을 하지 아니하였다. (2) 이상의 사정들을 종합하면, 이 사건 시료의 채취 및 보존 절차와 방법은 이 사건 고시에서 정한 절차를 위반하였는데 그 절차상 하자는 채취된 시료를 객관적인 자료로 활용할 수 없을 정도로 중대하다고 볼 여지가 충분하다. 따라서 첫 번째 오염도검사 결과의 신빙성이 충분히 증명되었다고 보기 어려운 이 사건에서 이와 다른 전제에 선 원심의 판단에는 앞서 본 바와 같이 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

업무정지처분취소

2022누2535

선고

대구고등법원

일반행정

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 송정 담당변호사 서한규) 【피고, 항소인】 구미시장 (소송대리인 법무법인 맑은뜻 담당변호사 김승진 외 1인) 【제1심판결】 대구지방법원 2022. 2. 11. 선고 2021구단11291 판결 【변론종결】 2022. 8. 26. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고가 2021. 5. 26. 원고에 대하여 한 업무정지 1월 15일의 처분을 취소한다. 2. 항소취지 주문과 같다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 구미시 (주소 1 생략)에서 ‘○○○ 공인중개사’라는 상호로 중개사무소(이하 ‘이 사건 사무소’라 한다)를 개설·등록하여 운영하고 있는 개업공인중개사이다. 나. 피고는 2021. 4. 15. 이 사건 사무소를 방문하여 현장 지도·점검을 한 결과, 원고가 다른 중개사와 공동중개를 한 아래 계약 3건과 관련하여 원고가 보관 중인 중개대상물 확인·설명서(이하 ‘확인·설명서’라 한다)에 공인중개사의 서명 또는 날인이 누락 되어 있는 것을 적발하였다. 1) 원고가 소외 1과 공동중개한, 소외 2와 소외 3 사이의 2018. 8. 22.자 구미시 (주소 2 생략)△△△△△△ 아파트(동호수 생략)에 관한 전세계약(이하 ‘이 사건 제1계약’이라 한다)에 관한 확인·설명서(이하 ‘이 사건 제1확인·설명서’라 한다)에 원고의 서명 누락(이하 ‘이 사건 제1위반행위’라 한다) 2) 원고와 소외 4가 공동중개한, 소외 5와 소외 6 사이의 2019. 12. 4.자 구미시 (주소 3 생략)에 관한 매매계약(이하 ‘이 사건 제2계약’이라 한다)에 관한 확인·설명서(이하 ‘이 사건 제2확인·설명서’라 한다)에 매도인 측 중개인 소외 4의 날인 누락(이하 ‘이 사건 제2위반행위’라 한다) 3) 원고와 소외 7이 공동중개한, 소외 8과 소외 9 사이의 2020. 7. 17.자 구미시 (주소 4 생략)에 대한 전세계약(이하 ‘이 사건 제3계약’이라 한다)에 관한 확인·설명서(이하 ‘이 사건 제3확인·설명서’라 한다)에 임대인 측 중개인 소외 7의 서명 누락(이하 ‘이 사건 제3위반행위’라 한다) 다. 피고는 2021. 5. 26. 원고에게, "확인·설명서에 서명 또는 날인을 누락하여 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다"라는 이유로 업무정지 1월 15일의 처분(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다. [인정근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1호증, 을 제1, 2, 4호증(가지번호를 포함한다. 이하 같다)의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 처분의 적법 여부 가. 원고의 주장 1) 처분사유의 부존재 이 사건 제1, 2, 3확인·설명서의 원본 중 원고가 보관하고 있는 것 이외에 원고가 중개한 계약당사자, 상대방 계약당사자, 상대방 계약당사자 측 공인중개사에게 각 교부된 확인·설명서에는 원고와 상대방 공인중개사의 서명 또는 날인이 누락된 것이 없는 점, 이 사건 제1확인·설명서에는 원고의 서명, 날인 중 서명만 누락되어 있고, 이 사건 제2, 3확인·설명서에는 원고가 아닌 상대방 계약당사자 측 공인중개사의 날인만이 누락되어 있는 점에 비추어 원고가 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다고 볼 수 없다. 2) 재량권의 일탈·남용 피고가 유사 사안에서 공인중개사에 대하여 업무정지를 한 사례가 없는 점, 원고가 보관하고 있는 수백 건의 확인·설명서 중 단 3건만 적발된 점, 계약당사자나 상대방 공인중개사에게 교부된 확인·설명서에는 서명 및 날인 누락이 전혀 없는 점, 계약 당사자로부터 전혀 이의제기가 없었던 점 등에 비추어 볼 때, 이 사건 처분으로 달성하려는 공익에 비하여 침해된 사익이 너무나 커 이 사건 처분은 재량권 일탈·남용으로 위법하다. 나. 관계 법령 별지 ‘관계 법령’ 기재와 같다. 다. 판단 1) 처분사유의 존재 여부 가) 관계 법령의 구체적 내용 및 관련 법리 ○ 개업공인중개사는 중개를 의뢰받은 경우 중개가 완성되기 전에 중개의뢰인에게 중개대상물의 상태·입지 및 권리관계 등을 확인하여 설명하여야 하고(공인중개사법 제25조 제1항), 중개가 완성되면 대통령령으로 정하는 바에 따라 거래계약서를 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 하며(공인중개사법 제26조 제1항), 거래계약서를 작성하는 때에는 위 확인·설명사항을 대통령령이 정하는 바에 따라 서면으로 작성하여 거래당사자에게 교부하고 대통령령이 정하는 기간 동안 그 원본, 사본 또는 전자문서를 보존하여야 하고(공인중개사법 제25조 제3항), 거래계약서 및 확인·설명서에는 개업공인중개사가 서명 및 날인하되, 해당 중개행위를 한 소속공인중개사가 있는 경우에는 소속공인중개사가 함께 서명 및 날인하여야 한다(공인중개사법 제25조 제4항, 제26조 제2항). 그리고 등록관청은 개업공인중개사가 공인중개사법 제25조 제4항의 규정을 위반하여 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우 업무의 정지를 명할 수 있다(공인중개사법 제39조 제1항 제7호). ○ 공인중개사법 제25조 제4항에서 정하는 ‘서명 및 날인’은 서명과 날인을 모두 하여야 한다는 의미로 해석해야 하므로 공인중개사법 제39조 제1항 제7호에 정한 ‘서명 및 날인을 하지 아니한 경우’란 서명과 날인 모두를 하지 아니한 경우뿐만 아니라 서명과 날인 중 어느 한 가지를 하지 않은 경우도 포함한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2008두16698 판결 참조). 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은, 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2007두7987 판결 참조). 나) 구체적 판단 ⑴ 이 사건 제1위반행위에 관하여 공인중개사법 제25조, 제26조의 문언이나 입법취지 등에 비추어 보면, 공인중개사가 거래계약서 및 확인·설명서의 원본을 여러 장 만들어서 거래당사자에게 교부하고 자신도 그 원본을 보관하고 있는 경우에는 공인중개사는 자신이 보관하고 있는 거래계약서 및 확인·설명서 원본에도 서명 및 날인을 할 의무를 부담한다고 봄이 타당하다. 그런데 원고가 보관하고 있던 이 사건 제1확인·설명서에 원고의 서명이 누락된 사실은 앞서 본 바와 같고, 원고는 이 사건 제1계약과 관련하여 확인·설명서의 원본을 여러 장 작성하여 각 계약당사자들 및 상대방 공인중개사에게 교부하고 그 중 한 장을 자신이 보관하였다고 자인하고 있다. 이와 같이 원고가 자신이 보관하고 있던 이 사건 제1확인·설명서에 서명을 하지 아니한 행위는 공인중개사법 제25조 제4항 위반에 해당한다고 보아야 한다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ⑵ 이 사건 제2, 3위반행위에 관하여 업무정지와 같은 침익적 행정처분의 근거가 되는 행정법규는 엄격하게 해석·적용하여야 하며, 그 의미가 불명확한 경우 행정처분의 상대방에게 불리한 방향으로 해석·적용하여서는 아니 된다(대법원 2019. 2. 21. 선고 2014두12697 전원합의체 판결 등 참조). 위 인정사실과 인용증거들 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래와 같은 사정들에 비추어 보면, 원고가 보관하고 있는 확인·설명서에 상대방 측 공동중개인의 서명 또는 날인이 누락되어 있다는 사정만으로는, 원고가 확인·설명서에 서명 및 날인을 할 의무를 위반하였다고 인정하기에 부족하다. 따라서 이 사건 제2, 3위반행위가 공인중개사법 제25조 제4항을 위반하였다고 할 수 없으므로, 이를 지적하는 원고의 주장은 이유 있다. ① 공인중개사법 제39조 제1항 제7호는 ‘제25조 제4항의 규정을 위반하여 확인·설명서에 서명 및 날인을 하지 아니한 경우’ 공인중개사에게 업무의 정지를 명할 수 있도록 규정하고 있으므로, 공인중개사에게 ‘서명 및 날인’을 할 행위의무를 부과하고 있는 것으로 해석된다. ② 거래계약의 각 당사자들로부터 의뢰를 받아 공동으로 거래를 중개하는 공동중개의 경우 공동중개에 참여한 공인중개사 모두가 확인·설명서에 서명 및 날인을 할 의무를 부담하는데, 원고는 이 사건 제2, 3확인·설명서에 본인의 서명 및 날인을 완료하였으나, 공동중개를 한 상대방 측 중개인이 서명을 누락하였다. 원고가 공동중개를 한 상대방 측 중개인의 서명 누락행위에 대해서까지 법령상 책임을 부담한다고 보기는 어렵다. ③ 공동중개의 경우 다른 공동중개인의 확인·설명서 날인을 대신 하거나 강제할 수 없는 원고가 단지 공동중개인이라는 이유만으로 침익적 행정처분의 책임을 공동으로 부담한다면 헌법상 자기책임 원리에 반할 수 있다. ⑶ 소결론 결국 이 사건 처분사유 중 제1위반행위 부분만이 인정되고, 나머지는 인정되지 않는다. 그러나 행정처분에 있어 수개의 처분사유 중 일부가 적법하지 않다고 하더라도 나머지 다른 처분사유로써 그 처분의 정당성이 인정되는 경우에는 그 처분을 두고 위법하다고 할 수 없다(대법원 2013. 10. 24. 선고 2013두963 판결 등 참조). 따라서 이 사건 제1위반행위 부분에 관한 처분사유가 존재하는 한 이 사건 처분은 적법하다고 할 것이므로, 원고의 처분사유 부존재 주장은 이유 없다. 2) 재량권의 일탈·남용 여부 가) 관련 법리 ○ 재량행위에 대한 사법심사는 행정청의 재량에 기한 공익판단의 여지를 고려하여 법원은 독자의 결론을 도출함이 없이 당해 행위에 재량권의 일탈·남용이 있는지 여부만을 심사하게 되고, 이러한 재량권의 일탈·남용 여부에 대한 심사는 사실오인, 비례·평등의 원칙 위배 등을 그 판단대상으로 한다(대법원 2005. 7. 14. 선고 2004두6181 판결 등 참조). 그리고 재량행위에 의한 행정처분이 그 재량권의 한계를 벗어난 것이어서 위법하다는 점은 그 행정처분의 효력을 다투는 자가 이를 주장·입증하여야 하고 처분청이 그 재량권의 행사가 정당한 것이었다는 점까지 주장·입증할 필요는 없다(대법원 1987. 12. 8. 선고 87누861 판결 등 참조). ○ 행정청이 관계 법규에서 미리 정한 제재기준에 따라 제재처분을 하였을 때에는, 그 기준 자체가 비례의 원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 이에 따른 제재처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃었다고 단정할 수 없다(대법원 2012. 11. 29. 선고 2011두9812 판결, 대법원 2014. 2. 27. 선고 2011두29540 판결 등 참조). 나) 구체적 판단 앞서 본 인정사실과 인용증거들, 을 제8, 10, 11호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 아래의 사정들에 비추어 보면, 원고가 주장하는 사정이나 그 제출의 증거들만으로는, ‘이 사건 처분이 평등원칙과 비례원칙 위반 등으로 재량권을 일탈·남용한 경우에 해당한다.’라는 점을 인정하기에 부족하다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. ① 앞서 본 바와 같이, 이 사건 제1위반행위는 공인중개사법 제25조 제4항 위반에 해당하여 이 사건 처분의 처분사유가 존재하는데, 아래와 같은 사정을 더하여 보면, 그 부분의 처분사유만으로도 이 사건 처분의 정당성이 인정된다고 할 것이다. ② 개업공인중개사가 공인중개사법을 위반하면 등록관청은 같은 법 제39조에 따라 6개월의 범위 안에서 업무의 정지를 명할 수 있는데 그 업무의 정지에 관한 기준은 국토교통부령으로 정한다. 이와 같은 위임에 따라 제정된 구 공인중개사법 시행규칙(2021. 1. 12. 국토교통부령 제805호로 개정되기 전의 것) 제25조 제1항 [별표 2]의 제8항은, 공인중개사법 제25조 제4항의 규정을 위반하여 확인·설명서에 서명·날인을 하지 아니하여 공인중개사법 제39조 제1항 제7호에 따라 업무정지를 명하는 경우의 업무정지 기준에 관하여 ‘업무정지 3월’이라고 규정하고 있다. 한편 위 규칙 제25조 제2항은 위반행위의 동기·결과 및 횟수 등을 참작하여 업무정지기간의 2분의 1의 범위 안에서 가중 또는 감경할 수 있으나 다만 가중하는 경우에도 업무정지기간은 6월을 초과할 수 없다고 규정한다. 이 사건 처분은 위와 같은 제재기준에 따라 이루어진 것인데, 이 사건 처분에서 명한 업무정지 1월 15일은, 이 사건 제1위반행위만 처분사유로 인정된다고 하더라도, 위 업무정지 기준 3월을 감경하여 정할 수 있는 최하한의 기간이다. 따라서 이 사건 처분사유 중 제1위반행위만 인정된다고 하더라도, 이 사건 처분이 사회통념상 현저하게 타당성을 잃은 것이거나 재량권의 한계를 벗어난 것이라고 할 수 없다. ③ 위와 같은 제재기준이 그 자체로 헌법 또는 법률에 합치되지 아니하거나, 비례의 원칙에 어긋나거나 합리성을 갖추지 못하였다고 인정할 만한 합리적인 이유도 없다. ④ 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 및 확인·설명서에 서명 및 날인을 하도록 규정하고 있는 것은, 거래계약 당사자 간의 분쟁을 예방하고 개업공인중개사 등의 공정한 중개행위를 담보하기 위하여 개업공인중개사 등으로 하여금 거래계약서 등에 자필로 서명하고 등록된 인장을 날인하게 함으로써 중개업무수행의 직접성과 공식성을 확보하려는 데에 그 취지가 있는데, 비록 이 사건의 경우는 원고가 보관하고 있던 확인·설명서에 원고의 날인이 누락되어 있는 것으로 적발된 것이고 원고가 이 사건 제1확인·설명서에 서명을 누락한 행위로 인하여 임대인과 인차인 사이에 어떠한 분쟁도 발생하지 아니한 사실은 인정되지만 위와 같은 제도의 취지가 훼손되었음을 부인하기 어렵다. ⑤ 원고는 2013. 6.경 부동산 중개업소에 공제증서를 게시하지 않은 사실로 단속되어 2013. 6. 19.경 구 ‘공인중개사의 업무 및 부동산거래신고에 관한 법률’(2014. 1. 28. 법률 제12374호로 제명이 ‘공인중개사법’으로 개정되기 전의 것) 제17조 위반으로 과태료 30만 원의 부과처분을 받았고, 2013. 6. 13.경 부동산거래 중개를 하면서 확인·설명서를 작성하지 않은 사실로 단속되어 2013. 7. 3.경 위 법률 제25조 제3항 위반으로 업무정지 45일의 처분을 받았다. 이와 같이 원고는 공인중개사법위반으로 제재처분을 받은 전력이 있음에도 불구하고 다시 이 사건 제1위반행위에 이르렀다. ⑥ 피고가 처분사유로 제시한 세 가지 위반행위 중 이 사건 제1위반행위만이 처분사유에 해당하고, 원고가 피고의 현장점검을 통해 단속되어 그 단속경위에 참작할 점이 없지 않으며, 이 사건 처분으로 인하여 상당한 경제적 어려움을 겪게 될 수도 있다. 그러나 앞서 본 사정을 고려하면, 이 사건 처분으로 달성하고자 하는 공정한 중개행위를 담보하기 위한 공익이 그로 인하여 원고가 입게 되는 불이익보다 결코 작다고 할 수 없다. 3. 결론 그렇다면 원고의 이 사건 청구는 이유 없어 이를 기각할 것이다. 이와 결론을 달리한 제1심판결은 부당하므로 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 김태현(재판장) 원호신 정성욱

부당해고구제재심판정취소

2022누10205

선고

대전고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 【피고, 피항소인】 중앙노동위원회위원장 【피고보조참가인】 유한회사 누리관광 【제1심판결】 대전지방법원 2022. 1. 19. 선고 2020구합107451 판결 【변론종결】 2022. 9. 2. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 보조참가로 인한 부분을 포함하여 모두 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심 판결을 취소한다. 중앙노동위원회가 2020. 10. 13. 원고와 피고보조참가인 사이의 중앙2020부해1063 사건에서 한 재심판정을 취소한다. 【이 유】 제1심 판결의 이유를 그 인정 근거 등과 비교·대조하여 살펴보면, 제1심 판결의 사실인정과 이에 근거한 판단은 모두 정당하다. 이에 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 제1심 판결의 이유를 이 판결이유로 인용한다. 따라서 원고의 청구는 이유 없어 이를 기각해야 한다. 제1심 판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소를 기각한다. 판사 정재오(재판장) 문봉길 이의석

독점규제및공정거래에관한법률위반·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(횡령)[피고인1에대하여일부인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·업무상횡령·일부예비적죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)·피고인2에대하여인정된죄명:특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)]·특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(배임)(일부인정된죄명:업무상배임)·업무방해

2019도19067

선고

대법원

형사

판결

[1] 2013. 8. 13. 개정 전의 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 2013. 8. 13. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률상 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지를 판단하는 방법 / 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’의 의미 [2] 법 개정 전후에 걸친 포괄일죄에 대한 법령 적용 [3] 2013. 8. 13. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조 제1항 제5호, 2014. 2. 11. 개정된 독점규제 및 공정거래에 관한 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하기 위한 요건 및 이때 ‘부당성’의 유무를 판단하는 방법

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 불공정거래행위의 한 유형으로 제7호에서 부당지원행위, 즉 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법상 부당지원행위의 유형 중 ‘부당한 자산·상품 등 지원행위’는 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목]. 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하는 한편[제23조 제1항 제7호 (가)목], 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다[같은 호 (나)목]. ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위, 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목, 제3항, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목]. 신설된 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법상 부당지원행위 개념에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 위 개정 조문은 공포 후 6개월이 경과한 2014. 2. 14.부터 시행하되, 위 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적용하고, 위 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다[부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항]. 구 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 개정 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다. [2] 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다. [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다. 이때 ‘부당성’의 유무는, 해당 사업자의 시장에서의 지위, 사용된 방해 수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다.

[1] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호(현행 제45조 제1항 제9호 참조), 제2항(현행 제45조 제3항 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호(현행 제45조 제1항 제9호 참조), 제3항(현행 제45조 제3항 참조), 부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조, 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목[현행 제52조 [별표 2] 제9호 (나)목 참조], 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목[현행 제52조 [별표 2] 제9호 (라)목 참조] / [2] 형법 제1조 / [3] 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제5호(현행 제45조 제1항 제7호, 제8호 참조), 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령(2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목[현행 제52조 [별표 2] 제8호 (라)목 참조]

[1] 대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결(공2022하, 1290) / [2] 대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결(공1998상, 937), 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 / [3] 대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두40227 판결(공2018하, 1609)

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 피고인 1, 피고인 2 및 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 바른 외 4인 【원심판결】 서울고법 2019. 12. 11. 선고 2018노365 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반, 각 업무방해 부분, 피고인 주식회사 엠피대산에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각한다. 원심판결 제119쪽 제17행의 "별지 범죄일람표 1"을 "별지 범죄일람표 1-(2)"로, 같은 쪽 제18행 "4,803,217,213원"을 "4,711,517,497원"으로, 같은 쪽 제20행 "5,710,772,163원"을 "5,619,072,447원"으로 각 경정한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 피고인 1의 각 상고이유보충서의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유 중 피고인 1, 피고인 주식회사 엠피대산(그 상호가 ‘주식회사 엠피그룹’이었다가 2021. 6. 23. 현재의 상호로 변경되었다. 이하 상호변경 전후를 불문하고 ‘엠피그룹’이라 한다)에 대한 각 부당지원행위로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 공소사실 요지 사업자는 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·무체재산권 등 자산 또는 상품·용역을 상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하는 행위, 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 부당하게 지원하는 행위를 하여서는 아니 된다. 1) 피고인 1 피고인은 2005. 11. 무렵부터 2016. 4. 무렵까지 자신이 운영하는 엠피그룹이 피자치즈, 체다치즈 등을 공급받음에 있어 매일유업 주식회사(이하 ‘매일유업’이라 한다) 등으로부터 직접 공급받을 수 있음에도 불구하고, 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 씨케이푸드(이하 ‘씨케이푸드’라 한다)를 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 씨케이푸드와 피고인 2로 하여금 공소사실 기재와 같은 유통이윤을 취득하게 하여 부당하게 지원하였다. 피고인은 2014. 1. 무렵부터 2016. 10. 무렵까지 자신이 운영하는 엠피그룹이 피자치즈 등을 공급받음에 있어 매일유업 등으로부터 직접 공급받을 수 있음에도 불구하고, 거래상 아무런 역할을 하지 않는 주식회사 장안유업(이하 ‘장안유업’이라 한다)을 거래단계에 추가하여 공급받음으로써 장안유업과 피고인 2로 하여금 공소사실 기재와 같은 유통이윤을 취득하게 하여 부당하게 지원하였다(이하 씨케이푸드 및 장안유업에 대한 위 각 지원행위를 통틀어 ‘이 사건 지원행위’라 한다). 2) 피고인 엠피그룹 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 관련 규정 및 법리 1) 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 공정거래법’이라 한다) 제23조 제1항은 "사업자는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위(이하 ‘불공정거래행위’라 한다)를 하거나, 계열회사 또는 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 불공정거래행위의 한 유형으로 제7호에서 부당지원행위, 즉 ‘부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 가지급금·대여금·인력·부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등을 제공하거나 현저히 유리한 조건으로 거래하여 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’를 규정하고 있다. 구 공정거래법상 부당지원행위의 유형 중 ‘부당한 자산·상품 등 지원행위’는 사업자가 부당하게 특수관계인 또는 다른 회사에 대하여 부동산·유가증권·상품·용역·무체재산권 등 자산을 현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[구 공정거래법 제23조 제1항 제7호, 제2항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되기 전의 것) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (나)목]. 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되고, 2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법’이라 한다)은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화하는 한편[제23조 제1항 제7호 (가)목], 부당지원행위의 한 유형으로서 실질적인 역할이 없는 특수관계인이나 다른 회사를 매개로 거래하는 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’를 신설하였다[같은 호 (나)목]. ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’라 함은 사업자가 다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 불구하고 부당하게 거래상 역할이 없거나 미미한 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하는 행위, 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하면서 그 특수관계인이나 다른 회사에 거래상 역할에 비하여 과도한 대가를 지급하는 행위를 통하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위로서 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 행위를 말한다[개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목, 제3항, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령」(2014. 2. 11. 대통령령 제25173호로 개정되고, 2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 공정거래법 시행령’이라 한다) 제36조 제1항 [별표 1의2] 제10호 (라)목]. 신설된 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법상 부당지원행위 개념에 포함되던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 위 개정 조문은 공포 후 6개월이 경과한 2014. 2. 14.부터 시행하되, 위 법 시행 전에 종료된 거래에 대해서는 종전의 규정을 적용하고, 위 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 위 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다[부칙(2013. 8. 13.) 제1조, 제2조 제1항, 제2항]. 2) 구 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘현저히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 현저한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 개정 공정거래법상의 부당한 자산·상품 등 지원행위에서 ‘상당히 낮거나 높은 대가로 제공 또는 거래하거나 상당한 규모로 제공 또는 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지, 부당한 거래단계 추가 등 행위에서 ‘다른 사업자와 직접 상품·용역을 거래하면 상당히 유리함에도 특수관계인이나 다른 회사를 거래단계에 추가하거나 거쳐서 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공’한 것인지는 급부와 반대급부의 차이, 지원성 거래규모, 지원행위로 인한 경제상 이익, 지원기간, 지원횟수, 지원시기, 지원행위 당시 지원객체가 처한 경제적 상황 등을 종합적으로 고려하여 구체적·개별적으로 판단하여야 한다. 그리고 여기서 급부와 반대급부가 현저히 또는 상당히 유리한지를 판단하는 기준이 되는 ‘정상가격’은, 지원주체와 지원객체 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다(대법원 2022. 5. 26. 선고 2020두36267 판결 참조). 3) 한편 포괄일죄로 되는 개개의 범죄행위가 법 개정의 전후에 걸쳐서 행하여진 경우 신·구법의 법정형에 대한 경중을 비교하여 볼 필요도 없이 범죄실행 종료 시의 법이라고 할 수 있는 신법을 적용하여 포괄일죄로 처단하여야 한다(대법원 1998. 2. 24. 선고 97도183 판결, 대법원 2009. 4. 9. 선고 2009도321 판결 등 참조). 다. 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 지원행위는 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호에서 금지하는 부당지원행위의 행위 요건을 충족한다고 봄이 타당하다. ① 피고인 엠피그룹은 이 사건 지원행위 전후로 치즈 제조업체인 매일유업이나 주식회사 굿타임과 피자치즈, 체다치즈를 직접 거래하였고, 피고인 엠피그룹과 유사한 사업을 영위하는 다른 사업자들도 대체로 매일유업 등과 치즈를 직접 거래하여 왔는데, 매일유업 등이 피고인 엠피그룹과 직접 거래하는지 씨케이푸드, 장안유업을 거쳐서 거래하는지에 관계없이 매일유업 등의 치즈 판매가격은 동일한 것으로 보인다. 그렇다면 피고인 엠피그룹이 씨케이푸드, 장안유업을 배제한 채 매일유업 등과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격을 이 사건 지원행위와 관련한 정상가격으로 추단할 수 있는바, 피고인 엠피그룹은 씨케이푸드, 장안유업에 치즈 납품대금으로 위와 같이 매일유업 등과 직거래를 했을 경우 형성되었을 가격보다 높은 가격을 지급하였다. ② 피고인 엠피그룹은 매일유업 등으로부터 직접 치즈를 공급받을 수 있었음에도 불구하고 거래상 실질적인 역할이 없는 씨케이푸드, 장안유업을 거쳐서 공급받았다. 이 사건 지원행위로 인하여 씨케이푸드는 합계 약 47억 원, 장안유업은 합계 약 9억 원에 이르는 유통이익을 얻었다. 또한 피고인 엠피그룹은 씨케이푸드에 이 사건 지원행위로 인한 치즈 납품대금으로 2005. 11. 무렵부터 2016. 4. 무렵까지 약 10년 5개월 동안 합계 약 1,021억 원을 지급하였는데, 이는 같은 기간 동안 씨케이푸드 매출액의 대부분을 차지한 것으로 보인다. 피고인 엠피그룹은 장안유업에 이 사건 지원행위로 인한 치즈 납품대금으로 2014. 1. 무렵부터 2016. 10. 무렵까지 약 2년 9개월 동안 합계 약 177억 원을 지급하였는데, 이 사건 지원행위가 이루어기 이전인 2013년도와 비교하여 볼 때 2014년도 및 2015년도의 매출액은 약 1.6~1.8배, 영업이익은 약 1.6배, 당기순이익은 약 7.7~9배 증가하였다. ③ 설령 지원객체인 씨케이푸드 및 장안유업이 속한 시장에서 이 사건 지원행위가 차지하는 비중이 크지 않다고 하더라도, 그것만으로 곧바로 이 사건 지원행위가 ‘현저한 규모의 거래’에 해당하지 않는다고 단정할 것은 아니다. 왜냐하면, 부당지원행위를 금지하는 규정의 입법 취지는, 경제력 집중을 방지함과 아울러 효율성이 낮은 부실기업이나 한계기업을 존속케 함으로써 당해 시장에서 경쟁자를 부당하게 배제하거나 잠재적 경쟁자의 신규 시장진입을 억제하는 등으로 공정한 거래질서를 저해하는 것을 막고자 하는 데에 있다. 따라서 앞서 본 사정에 비추어 이 사건 지원행위의 거래물량만으로도 지원객체인 씨케이푸드 및 장안유업의 사업개시 또는 사업유지를 위한 최소한의 물량을 초과할 정도의 거래규모가 확보되어 지원객체의 사업위험이 제거되었다고 볼 수 있는 이상, 이 사건 지원행위는 ‘현저한 규모의 거래’에 해당한다. 2) 앞서 본 바와 같이 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목은 부당지원행위의 성립요건을 종전의 ‘현저히 유리한 조건’에서 ‘상당히 유리한 조건’으로 변경하여 완화한 것이고, 같은 호 (나)목의 ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’는 구 공정거래법하에서도 부당지원행위에 해당하던 것을 입법자가 특별히 강조하여 구체화하기 위하여 개정 공정거래법에 별도의 행위유형으로 규정한 것이다. 따라서 만약 피고인 1의 이 사건 지원행위가 앞서 본 바와 같이 ‘현저한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 부당지원행위의 행위 요건에 해당할 뿐만 아니라 부당성(공정거래저해성) 요건도 충족되어 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호의 부당지원행위에 해당한다면, 이는 ‘상당한 규모로 거래하여 과다한 경제상 이익을 제공함으로써 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하는 행위’로서 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (가)목의 부당지원행위에 해당하고, ‘부당한 거래단계 추가 등 행위’로서 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호 (나)목의 부당지원행위에도 해당한다. 3) 이처럼 피고인 1의 이 사건 지원행위가 구 공정거래법 제23조 제1항 제7호 및 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호에 따라 법 개정 전후의 전체 기간에 걸쳐 처벌대상이 되는 것으로서 포괄일죄에 해당한다면, 이는 2016. 4. 또는 10월 행위종료 시의 법인 개정 공정거래법 제23조 제1항 제7호로 처벌하여야 하고, 개정 공정거래법 부칙(2013. 8. 13.) 제2조 제2항의 "이 법 시행 당시 계속 중인 거래에 대해서는 이 법 시행일부터 1년간은 종전의 규정을 적용한다."라고 규정하고 있다고 하여 이와 달리 볼 것은 아니다. 4) 그런데도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 부당지원행위의 ‘현저한 규모의 거래’에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 2. 검사의 상고이유 중 피고인 1, 피고인 엠피그룹에 대한 각 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분에 관하여 가. 공소사실 요지 1) 피고인 1 피고인은 피고인 3, 피고인 4와 함께, 2016. 7. 말 무렵 엠피그룹의 우월적 지위를 이용하여 주식회사 동원홈푸드(이하 ‘동원홈푸드’라 한다), 주식회사 동원에프앤비(이하 ‘동원에프앤비’라 한다)로 하여금 (상호명 1 생략)에 소스, 치즈 공급을 하였고, 2016. 9. 22. (상호명 1 생략)의 대표인 공소외 1을 상대로 허위사실로 형사고소를 하였으며, 2017. 1.~2월 무렵 공소외 1이 운영하는 (상호명 1 생략)○○○점 및 공소외 2가 운영하는 (상호명 1 생략)△△점 인근에 (상호명 2 생략) 직영점을 보복출점하였다(이하 통틀어 ‘이 사건 각 행위’라 한다). 이로써 피고인은 부당한 방법으로 (상호명 1 생략)의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하였다. 2) 피고인 엠피그룹 피고인은 위 일시, 장소에서 피고인의 대표자인 피고인 1이 피고인의 업무에 관하여 위와 같이 위반행위를 하였다. 나. 관련 규정 및 법리 개정 공정거래법 제23조 제1항 제5호, 개정 공정거래법 시행령 제36조 제1항 [별표 1의2] 제8호 (라)목이 정한 ‘기타의 사업활동방해’에 해당하려면 사업자의 행위가 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 경우이어야 한다. 이때 ‘부당성’의 유무는, 해당 사업자의 시장에서의 지위, 사용된 방해 수단, 그 수단을 사용한 의도와 목적, 사용된 수단과 관련한 법령의 규정 내용, 문제 된 시장의 특성, 통상적인 거래 관행, 방해 행위의 결과 등을 종합적으로 고려하여 그 행위가 공정하고 자유로운 거래를 저해할 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2014두40227 판결 등 참조). 다. 판단 1) 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따라 알 수 있는 다음과 같은 사정을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인 1의 이 사건 각 행위는 부당한 방법으로 다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위로서 공정하고 자유로운 경쟁을 저해할 우려가 있다고 봄이 타당하다. ① 피고인 1이 운영하는 피고인 엠피그룹은 ‘(상호명 2 생략)’이라는 상호로 피자 등을 제조, 판매하는 가맹점을 모집하고 관리하는 운용본부이다. ‘(상호명 2 생략)’은 국내 일반음식점 시장에서 상당한 점유율을 가진 반면, ‘(상호명 1 생략)’은 종래 (상호명 2 생략)의 가맹점사업자 겸 가맹점사업자협의회 회장이었던 공소외 1이 피고인 엠피그룹과의 가맹계약을 해지한 다음 설립한 새로운 피자 브랜드로 이 사건 각 행위 당시 시장 내 점유율이 미미한 수준이었다. ② 공소외 1은 ‘(상호명 1 생략)’의 설립을 준비하면서 (상호명 1 생략)에서 사용할 치즈는 동원에프앤비의 제품을, 소스는 동원홈푸드 제품을 각 사용하기로 계획하였다. 그런데 피고인 1 측은 피고인 엠피그룹의 거래상 지위를 부당하게 이용하여 동원홈푸드 측에 위 소스와 치즈가 (상호명 1 생략)으로 납품되지 않도록 해달라고 요청하였고, 결국 동원홈푸드의 요청에 따라 주식회사 씨유푸드(이하 ‘씨유푸드’라 한다)는 (상호명 1 생략)에 위 소스와 치즈의 공급을 중단하였다. 당시 공소외 1이 2016. 7. 무렵부터 자신이 설립한 ‘더유니온’이라는 구매법인을 통해 동원에프앤비의 치즈를 씨유푸드로부터 구매하여 일부 (상호명 2 생략) 가맹점사업자들에게 납품하였고, 이에 피고인 1 측으로서는 위와 같은 치즈 사입이 가맹계약 위반임을 들어 (상호명 2 생략) 가맹점사업자들에 대한 위 치즈의 공급을 중단할 필요가 있었다고 하더라도, ‘(상호명 2 생략) 가맹점사업자들’에게 위 치즈를 공급받지 않도록 하는 것을 넘어 ‘(상호명 1 생략)’에 위 치즈와 소스가 공급되지 않도록 할 만한 합리적인 사유를 찾을 수 없다. ③ 이에 더하여 피고인 1은, 피고인 엠피그룹이 가맹점사업자들에게 납품할 치즈를 매일유업 등으로부터 직접 공급받지 않고 씨케이푸드 등을 거쳐 공급받음에 따라 씨케이푸드 등에 귀속된 유통이익만큼 가맹점사업자들에게 비싸게 납품한 것이 사실임에도 불구하고, 이를 알린 (상호명 1 생략)의 대표 공소외 1을 ‘허위사실 적시 명예훼손죄’ 등 혐의로 고소하였다. 또한 피고인 1은 공소외 1, 공소외 2가 (상호명 1 생략)○○○점, △△점을 각 개설하자, 그 직후에 그와 매우 인접한 거리에 (상호명 2 생략)○○○ 직영점, △△ 직영점을 각 설치하였다. 여기에 이 사건 각 행위가 이루어진 경위, (상호명 2 생략)과 (상호명 1 생략)의 시장에서의 지위 등을 고려하면, 전국 시장 단위에서 상당한 지위를 점하고 있는 (상호명 2 생략)을 운영하는 피고인 엠피그룹이 소규모 경쟁사업자인 (상호명 1 생략)을 표적으로 삼아 일련의 이 사건 각 행위를 한 것은, (상호명 1 생략)과 공정하고 자유로운 경쟁을 하기 위한 것이라기보다 (상호명 2 생략)의 가맹점사업자들이 공소외 1과 같이 가맹계약을 해지하고 집단 이탈하는 것을 방지하고자 한 데에 주된 의도와 목적이 있었던 것으로 볼 수밖에 없다. ④ (상호명 1 생략)은 이 사건 각 행위로 인하여 사업 초기 단계에 피자에 사용할 소스와 치즈의 공급이 중단됨에 따라 제품 개발 및 설립이 지연되고 매장의 운영이나 가맹점사업자의 모집이 어려워지는 등 사업활동이 현저히 곤란하게 되었거나 장차 곤란하게 될 가능성이 있었다. 2) 그런데도 이와 다른 전제에서 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단한 원심판결에는 ‘기타의 사업활동방해’ 중 ‘다른 사업자의 사업활동을 심히 곤란하게 할 정도로 방해하는 행위’ 및 부당성에 관하여 필요한 심리를 다하지 아니하거나 법리를 오해하는 등으로 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 검사의 상고이유는 이유 있다. 3. 검사의 나머지 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 허위 유통이윤 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 광고비 횡령 또는 배임으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 및 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 차명관리 가맹점에 대한 로열티 미수령 및 파견 직원 급여 미수령으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 차명관리 가맹점 중 □□점, ◇◇점, ☆☆점, ▽▽점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 신주인수권 저가 매도로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 각 업무방해 부분, 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령) 부분 및 피고인 3, 피고인 4에 대한 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서 재물의 타인성, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 업무방해죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 검사는 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나 유죄 부분에 대하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 4. 피고인 1의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 1에 대한 공소사실 중 허위 유통이윤 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임), 공소외 3, 공소외 4에 대한 가공급여 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령), 차명관리 가맹점 중 ▷▷점 권리금 지급으로 인한 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 손해, 포괄일죄, 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(횡령)죄에서 공동정범의 성립, 불고불리의 원칙 및 진술의 신빙성 판단에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인 2에 대한 공소사실 중 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임) 부분을 유죄로 판단하였다. 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 따라 살펴보면, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄에서 임무 위배 및 손해, 포괄일죄 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 6. 파기의 범위 위에서 본 이유로 원심판결의 피고인 1에 대한 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 피고인 1에 대한 각 업무방해 부분은 사업활동방해로 인한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분과 상상적경합 관계에 있고, 피고인 1에 대한 유죄 부분은 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있으므로 함께 파기되어야 한다. 7. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분 및 무죄 부분 중 각 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반, 각 업무방해 부분, 피고인 엠피그룹에 대한 부분을 각 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 2의 상고 및 검사의 나머지 상고를 각 기각하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

시정명령등처분취소청구의소

2020두47021

선고

대법원

일반행정

판결

원수급자인 甲 주식회사가 수급사업자인 乙 주식회사의 기술자료를 제3자에게 제공한 행위와 수급사업자인 丙 주식회사의 기술자료를 제3자에게 제공한 행위에 대하여 공정거래위원회가 甲 회사에 과징금 납부명령을 한 사안에서, 乙 회사 기술자료 유용행위와 丙 회사 기술자료 유용행위는 모두 기술자료 유용행위라는 동일한 위반행위 유형에 해당하므로 위 각 행위에 대하여 각각 따로 과징금을 산정해야 할 것은 아니라고 한 사례

원수급자인 甲 주식회사가 수급사업자인 乙 주식회사의 기술자료를 제3자에게 제공한 행위와 수급사업자인 丙 주식회사의 기술자료를 제3자에게 제공한 행위에 대하여 공정거래위원회가 甲 회사에 과징금 납부명령을 한 사안에서, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15612호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제3항, 제25조의3 제1항 제3호, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 10. 16. 대통령령 제29238호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 2]의 내용과 체제 및 취지에 비추어 보면, 하도급거래 공정화에 관한 법령은 위반행위별 과징금의 상한만을 정하면서 위반행위별 ‘과징금 산정기준’은 공정거래위원회가 위반행위의 횟수, 피해수급자의 수 등을 고려하여 합리적인 재량에 따라 정할 수 있도록 규정하고 있으므로 위반행위 유형별로 하나의 과징금을 산정해야 한다는 이유로, 乙 회사 기술자료 유용행위와 丙 회사 기술자료 유용행위는 모두 기술자료 유용행위라는 동일한 위반행위 유형에 해당하므로 위 각 행위에 대하여 각각 따로 과징금을 산정해야 할 것은 아니라고 한 사례.

구 하도급거래 공정화에 관한 법률(2018. 4. 17. 법률 제15612호로 개정되기 전의 것) 제12조의3 제3항(현행 제12조의3 제4항 참조), 제25조의3 제1항 제3호, 구 하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령(2018. 10. 16. 대통령령 제29238호로 개정되기 전의 것) 제13조 제1항 [별표 2]

【원고, 피상고인】 현대두산인프라코어 주식회사(변경 전 상호: 두산인프라코어 주식회사) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 에이치 담당변호사 방경희 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 22. 선고 2018누77120 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 법령규정 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률」(2018. 4. 17. 법률 제15612호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘하도급법’이라 한다)은 제12조의3 제3항에서 "원사업자는 취득한 기술자료를 자기 또는 제3자를 위하여 유용하여서는 아니 된다."라고 규정하고 있고, 제25조의3 제1항 제3호에서 ‘공정거래위원회는 제12조의3을 위반한 원사업자에 대하여 과징금을 부과할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 하도급법 제25조의3 제2항은 ‘제1항의 과징금에 관하여는 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」 제55조의3의 규정을 준용한다.’라고 규정하고 있고, 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제55조의3 제5항은 "과징금의 부과기준은 대통령령으로 정한다."라고 규정하고 있다. 그 위임에 따라 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2016. 1. 22. 대통령령 제26933호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 하도급법 시행령’이라 한다)은 제13조 제1항 [별표 2] ‘과징금 부과기준’에서 원사업자의 하도급법 제12조의3 제3항 등 위반행위에 대하여 부과하는 과징금의 금액을 산정할 때 하도급대금의 2배에 해당하는 금액에 일정한 과징금 부과율을 곱하여 산정하도록 규정하였다. 이후 2016. 1. 22. 개정된 구 「하도급거래 공정화에 관한 법률 시행령」(2018. 10. 16. 대통령령 제29238호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘개정 하도급법 시행령’이라 한다) 제13조 제1항 [별표 2] ‘과징금 부과기준’에 따르면, 과징금의 기본 산정금액은 원칙적으로 하도급대금의 2배에 해당하는 금액에 법 위반행위를 한 원사업자 등의 위반금액의 비율을 곱한 금액에 위반행위의 중대성의 정도에 따라 정하는 부과기준율을 곱하여 산정하되, 위반금액의 비율을 산정하기 곤란한 경우에는 5억 원 이내에서 중대성의 정도를 고려하여 산정(이하 ‘정액과징금’이라 한다)하도록 하였다. 개정 하도급법 시행령 제13조 제2항 및 [별표 2]의 개정규정은 2016. 7. 25.부터 시행하되, 위 개정규정 시행일 전의 위반행위에 대하여 과징금의 부과기준을 적용하는 경우에는 종전의 규정에 따른다[부칙(2016. 1. 22.) 제1조 단서, 제4조, 이하 ‘이 사건 부칙규정’이라 한다]. 2. 판단 가. 원심은 다음과 같이 판단하였다. 원고가 수급사업자 이노코퍼레이션 주식회사(이하 회사의 상호에서 ‘주식회사’를 생략한다)의 에어 컴프레서 관련 기술자료를 2016. 3. 11.부터 2017. 7. 무렵까지 미주산업전자에 제공한 행위(이하 ‘이노코퍼레이션 기술자료 유용행위’라 한다), 원고가 수급사업자 코스모이엔지의 냉각수 저장탱크 관련 기술자료를 2017. 7. 13.부터 2017. 11. 21.까지 5개 업체들에 제공한 행위(이하 ‘코스모이엔지 기술자료 유용행위’라 한다)에 대하여, 이노코퍼레이션 기술자료 유용행위, 코스모이엔지 기술자료 유용행위는 각 수급사업자별로 포괄하여 하나의 위반행위로 보아 각 위반행위의 종료일인 2017. 7. 무렵 및 2017. 11. 21. 무렵 당시 시행 중인 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준에 따라 각각 따로 과징금을 산정하여야 한다. 그런데 피고가 이노코퍼레이션 기술자료 유용행위 중 2016. 7. 25. 이전 부분에 대하여 구 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준에 따라 과징금을 산정하고, 이노코퍼레이션 기술자료 유용행위 중 2016. 7. 25. 이후 부분 및 코스모이엔지 기술자료 유용행위에 대하여는 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2]에서 정한 기준에 따라 과징금을 산정한 것은 위법하고, 결국 이 사건 과징금납부명령 중 기술자료 유용행위 부분 전부를 취소할 수밖에 없다는 것이다. 나. 관련 법리에 따라 기록을 살펴보면, 원심판단 중 이노코퍼레이션 기술자료 유용행위와 코스모이엔지 기술자료 유용행위는 각 단일한 의사 아래 이루어졌고 실행행위가 동일하므로 각 피해수급자에 대하여 포괄하여 하나의 기술자료 유용행위가 성립하고, 각 행위 종료시점의 법령인 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2]가 적용된다는 부분은 정당하다. 그러나 하도급법 제12조의3 제3항, 제25조의3 제1항 제3호, 개정 하도급법 시행령 제13조 제1항 [별표 2]의 내용과 체제 및 취지에 비추어 보면, 하도급법령은 위반행위별 과징금의 상한만을 정하면서 위반행위별 ‘과징금 산정기준’은 공정거래위원회가 위반행위의 횟수, 피해수급자의 수 등을 고려하여 합리적인 재량에 따라 정할 수 있도록 규정하고 있으므로 위반행위 유형별로 하나의 과징금을 산정하여야 한다. 따라서 이노코퍼레이션 기술자료 유용행위와 코스모이엔지 기술자료 유용행위는 모두 기술자료 유용행위라는 동일한 위반행위 유형에 해당하므로 위 각 행위에 대하여 각각 따로 과징금을 산정하여야 할 것은 아니다. 이와 달리 본 원심판단에는 과징금 부과에 적용할 법령에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 그러나 원심의 위와 같은 잘못에도 불구하고 앞서 본 바와 같은 이유로 이 사건 과징금납부명령 중 기술자료 유용행위 부분을 전부 취소한 결론에 있어서는 정당하고, 상고이유 주장과 같이 이 사건 부칙규정의 해석 또는 재량권 일탈·남용에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

배당이의

2022나200295

선고

의정부지방법원

민사

판결

【원고승계참가인, 항소인】 원고 승계참가인 (소송대리인 법무법인 베이시스 담당변호사 최영원) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 (유한)대륙아주 담당변호사 조재황) 【제1심판결】 의정부지방법원 2021. 12. 7. 선고 2020가단113242 판결 【변론종결】 2022. 8. 16. 【주 문】 1. 원고승계참가인의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고승계참가인이 부담한다. 【승계참가취지 및 항소취지】 제1심 판결 취소. 이 법원 2019타경3601 부동산임의경매 사건에 관하여 2020. 4. 13. 작성한 배당표 중 피고에 대한 배당액 52,002,487원을 0원으로, 원고승계참가인에 대한 배당액을 52,002,487원으로 각 경정한다. 【이 유】 제1심 판결문 이유를 인용하되(민사소송법 제420조 본문), 아래 내용을 덧붙인다. 명의수탁자가 명의신탁자의 요구에 따라 명의신탁 부동산의 소유 명의를 이전하거나 그 처분대금을 반환하는 것은 결국 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 자체 또는 그 처분대금을 반환하는 것에 해당하여 무효라 보아야 한다(대법원 2006. 11. 9. 선고 2006다35117 판결, 대법원 2015. 2. 26. 선고 2014다63315 판결 등 참조). 제1심 증인 소외인의 증언 등에 의하면, 이 사건 부동산은 소외인이 원고에게 명의신탁한 부동산인데 그에 대한 임의경매절차가 진행되자 원고가 소외인을 위하여 소외인의 채권자인 원고승계참가인에게 경매 잉여금 채권을 양도하였다는 것이다. 원고의 원고승계참가인에 대한 이러한 채권양도는 결국 원고와 소외인 사이 명의신탁 약정이 유효함을 전제로 명의신탁 부동산 처분대금을 반환하는 것에 해당하여 효력이 없다. 따라서 원고승계참가인에 대한 채권양도가 유효함을 전제로 하는 원고승계참가인의 청구는 받아들일 수 없다. 제1심 판결은 정당하므로, 원고승계참가인의 항소를 기각한다. 판사 박이규(재판장) 황현찬 오성우

잠정조치기각결정에대한즉시항고

2022로157

자

대구지방법원

형사

결정

【피 고 인】 피고인 【항 고 인】 검사 공도운 【원심결정】 대구지방법원 2022. 9. 9.자 2022초기2445 결정 【주 문】 이 사건 항고를 기각한다. 【이 유】 이 사건 기록에 의하면, 원심결정에 영향을 미친 법령의 위반이나 중대한 사실 오인이 있다고 보이지 아니하고, 그 결정이 현저히 부당하다고 볼 수 없다. 그렇다면 이 사건 항고는 이유 없으므로, 스토킹범죄의 처벌 등에 관한 법률 제14조에 따라 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 판사 이영화(재판장) 문채영 김아영

과징금부과처분취소

2021누13207

선고

대전고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 모두의법률 담당변호사 정준영) 【피고, 피항소인】 보건복지부장관 【제1심판결】 대전지방법원 2021. 10. 13. 선고 2020구합101590 판결 【변론종결】 2022. 8. 18. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 이 사건 소를 모두 각하한다. 3. 소송총비용은 원고들이 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고가 2020. 1. 10. 원고들에 대하여 한 496,574,000원의 과징금 부과처분을 취소한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 대하여 설시할 이유는 제1심판결문 중 해당 부분의 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조에 따라 그대로 인용한다. 2. 원고들 주장의 요지 가. 이 사건 병원에서는 조제의 편의를 위하여 의사가 입원환자들에 대하여 사전 처방을 하고 약사들은 위와 같은 처방에 따라 약을 사전에 조제하였으며, 이후에 실제로 해당 환자에 대하여 의사의 처방이 이루어지면, 약사의 지시와 복약지도에 따라 간호사들이 사전 조제된 약을 환자에게 전달하였다. 따라서 위와 같은 사전 조제는 약사에 의한 조제에 해당하므로, 이 부분에 해당하는 요양급여비용청구는 약제비 부당청구에 해당하지 아니한다. 나. 의사의 처방에 따라 추가로 약을 조제하여야 하는 경우에는 의사의 관리 감독 하에 간호사가 조제실에서 약을 가져와 환자에게 전달하여 투여하게 하였으므로, 위와 같은 추가조제는 약사법 제23조 제5항에 따라 의사가 직접 약을 조제한 경우에 해당한다. 따라서 이 부분에 해당하는 요양급여비용청구 역시 약제비 부당청구에 해당하지 아니한다. 다. 피고는 약사가 근무하였던 오전 시간에 약사에 의하여 환자에게 전달된 입원약 및 퇴원약에 해당하는 부분까지 포함하여 이 사건 부당금액을 산정하였고, 약제가 별도로 처방됨으로써 조제행위에 해당하지 아니하게 되는 경우에도 해당 약제비를 이 사건 부당금액에 포함시켰다. 따라서 이 사건 부당금액 산정은 위법하다. 3. 이 사건 소의 적법 여부에 대한 판단 직권으로 이 사건 소의 적법 여부에 대하여 본다. 가. 전소가 후소의 선결적 법률관계에 해당하는 경우 재소금지의 원칙 적용 여부 민사소송법 제267조 제2항은 임의의 소 취하에 의하여 그때까지의 국가의 노력을 헛수고로 돌아가게 한 자에 대한 제재적 취지에서 그가 다시 동일한 분쟁을 문제삼아 소송제도를 농락하는 것과 같은 부당한 사태의 발생을 방지할 목적에서 나온 것이고, 여기에서 동일한 소라 함은 반드시 기판력의 범위나 중복제소금지의 경우의 그것과 같이 풀이할 것은 아니므로 당사자와 소송물이 동일하더라도 재소의 이익이 다른 경우에는 동일한 소라고 할 수 없는 반면, 후소가 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하는 것일 때에는 비록 소송물은 다르지만 본안의 종국판결 후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여는 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 관계상 위 제도의 취지와 목적에 비추어 후소에 대하여도 동일한 소로서 판결을 구할 수 없다고 풀이함이 상당하다(대법원 1989. 10. 10. 선고 88다카18023 판결 등 참조). 나. 이 사건 소 제기가 재소금지 원칙에 위반되는지 여부 1) 피고가 2018. 6. 27. 이 사건 처분과 동일한 처분사유로 원고들에 대하여 40일의 요양기관 업무정지처분을 한 후, 2020. 1. 10. 원고들의 요청에 따라 업무정지처분을 과징금부과처분으로 변경하는 이 사건 처분을 하였음은 앞서 본 바와 같다. 2) 또한 을 제2호증, 을 제3호증, 을 제12호증 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고들은 위와 같은 업무정지처분에 불복하여 피고를 상대로 서울행정법원에 처분의 취소를 구하는 소(이하 ‘이 사건 전소’라 한다)를 제기하였으나 서울행정법원은 2019. 12. 12. 원고들의 청구를 기각하는 판결을 선고하였고, 원고들이 제1심판결에 불복하여 항소함으로써 해당 사건이 항소심인 서울고등법원에 계속되어 있던 중 2021. 11. 3. 원고들의 소 취하로 종결된 사실이 인정된다. 3) 앞서 본 재소금지에 관한 법리와 인정사실을 종합하여 보면, 이 사건 소는 이 사건 전소와 비록 소송물은 다르나 당사자가 동일하고, 이 사건 전소의 소송물을 선결적 법률관계 내지 전제로 하고 있으므로, 본안의 종국판결 후에 전소를 취하한 자는 전소의 목적이었던 권리 내지 법률관계의 존부에 대하여 다시 법원의 판단을 구할 수 없는 재소금지제도의 취지와 목적에 비추어 볼 때 전소와 동일한 소에 해당한다. 4) 달리 이 사건 처분에 대해 당초의 영업정지처분을 과징금부과처분으로 변경하는 과정에 고유한 위법이 존재하여 그 취소를 구할 별도의 권리보호이익이 존재한다는 점을 뒷받침하는 사정도 보이지 아니한다. 5) 따라서 이 사건 소는 재소금지 원칙에 위반되어 부적법하다. 4. 결론 그렇다면 이 사건 소는 부적법하여 이를 모두 각하하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 소를 모두 각하하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 신동헌(재판장) 송진호 김근홍

조합원지위확인

2022누34502

선고

서울고법

일반행정

판결 : 확정

甲 주택재개발정비사업조합의 조합설립인가 후에 사업구역 내에 있는 빌라의 한 동 전체 세대를 소유하고 있던 乙 종중으로부터 한 세대를 양수한 丙이 분양신청기간 내에 甲 조합에 분양신청을 하였으나, 甲 조합이 조합설립인가 당시 전체 세대를 乙 종중 1인이 소유하고 있었던 이상 조합설립인가 후 이를 양수한 丙 에게는 조합원 지위가 없다고 보아 이를 전제로 한 관리처분계획(안)을 수립, 의결하고 시장이 이를 인가·고시한 사안에서, 위 관리처분계획에 법적 근거 없이 자신을 조합원에서 제외한 하자가 있어 위법하다는 丙의 주장이 이유 없다고 한 사례

甲 주택재개발정비사업조합의 조합설립인가 후에 사업구역 내에 있는 빌라의 한 동 전체 세대를 소유하고 있던 乙 종중으로부터 한 세대를 양수한 丙이 분양신청기간 내에 甲 조합에 분양신청을 하였으나, 甲 조합이 조합설립인가 당시 전체 세대를 乙 종중 1인이 소유하고 있었던 이상 조합설립인가 후 이를 양수한 丙에게는 조합원 지위가 없다고 보아 이를 전제로 한 관리처분계획(안)을 수립, 의결하고 시장이 이를 인가·고시한 사안이다. 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제39조 제1항 제3호에 따라 대표조합원을 선임해야 하는 경우에 대표조합원 외의 토지 등 소유자에게 분양신청권이 인정되는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않으나, 투기세력의 유입을 차단하고 기존 조합원의 권익을 보호하려는 도시정비법의 개정 취지를 고려할 때 대표조합원과 그 외 토지 등 소유자 전원을 1인의 조합원으로 하여 1주택을 공급해야 한다고 해석하는 것이 타당하고, 나아가 대표조합원을 포함한 여러 명의 토지 등 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 1주택을 공급하는 경우 각 토지 등 소유자에게 공유지분권을 공급받을 권리가 인정되더라도 그 분양신청 절차는 대표조합원이 조합을 상대로 분양신청권을 행사해야 하고 각 토지 등 소유자가 단독으로 분양신청권을 행사할 수 없다고 해석하는 것이 타당한데, 丙이 甲 조합의 설립인가 후 관리처분계획인가 전에 위 빌라의 한 세대를 양수하였으므로 분양신청기간 만료 전까지 甲 조합의 조합원 지위를 보유하고 있었으나, 丙이 자신의 단독명의로 분양신청을 하였을 뿐 분양신청기간 내에 乙 종중 및 그로부터 토지 등의 소유권을 양수한 다른 사람들과 대표조합원을 선임하지 않았고, 대표조합원을 통하여 분양신청권을 행사하지도 않은 점, 이는 甲 조합의 정관에서 정한 법률행위 방식을 준수하지 않은 것으로서 유효하지 않은 점, 甲 조합의 정관에 따라 丙은 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않은 자로서 조합원의 지위를 상실하고 현금청산 대상자에 해당하게 된 점을 종합하면, 자신이 분양신청기간 만료 후에도 여전히 조합원 지위를 보유하고 있고 단독으로 1주택을 공급받을 권리가 있으며 분양신청권을 적법하게 행사하였음을 전제로, 위 관리처분계획에 법적 근거 없이 자신을 조합원에서 제외한 하자가 있어 위법하다는 丙의 주장이 이유 없다고 한 사례이다.

도시 및 주거환경정비법 제39조 제1항, 제2항

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 목성 담당변호사 배선혜) 【피고, 피항소인】 원당1구역주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 이강은 외 1인) 【제1심판결】 의정부지법 2022. 1. 18. 선고 2021구합11468 판결 【변론종결】 2022. 7. 7. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결 중 원고에 대한 부분을 취소한다. 피고가 2021. 8. 10. 고양시장으로부터 인가받은 관리처분계획을 취소한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 고양시 (주소 1 생략) 토지 일대에서 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 따른 재개발사업을 수행할 목적으로 2011. 8. 17. 조합설립인가를 받았다(이하 위 재개발사업을 ‘이 사건 사업’, 그 사업구역을 ‘이 사건 사업구역’이라 한다). 나. 이 사건 사업구역 내인 고양시 (주소 2 생략) 토지 지상에는 4개의 동(가동, 나동, 다동, 라동)으로 이루어진 집합건물인 ‘○○○○○빌라’가 있었는데, △△△△△△△△대종회(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)는 1995. 11. 21. 위 다동의 전체 세대에 관하여 일괄하여 소유권보존등기를 마쳤다(이하 위 ○○○○○빌라 다동을 ‘이 사건 빌라’라 한다). 다. 원고는 피고에 대한 조합설립인가 후인 2015. 4. 15. 이 사건 종중으로부터 이 사건 빌라 중 402호를 양수하였다. 라. 피고는 2015. 9. 8. 사업시행인가를 받았고, 2015. 11. 9.부터 2016. 1. 7.까지 분양신청절차를 진행하였는데, 조합설립인가 당시 이 사건 빌라의 각 세대를 이 사건 종중이 일괄 소유하고 있었음을 이유로 원고에게는 분양신청통지를 하지 않았다. 이후 피고는 2020. 4. 10. 사업시행계획 변경인가를 받았고, 2020. 8. 3.까지 조합원들로부터 분양신청을 받았다. 원고가 위 분양신청기간 내에 피고에게 분양신청을 하였으나, 피고는 "현재 개별 세대로 등기가 되어 있다 하더라도 조합설립인가 당시 각 세대를 이 사건 종중 1인이 소유하고 있었던 이상 조합설립인가 후 이를 양수한 원고들에게는 조합원 지위가 없고, 조합원 자격이 없는 이상 입주권 또한 줄 수 없다."라는 취지의 답변을 하였다. 마. 피고는 2021. 1. 23. 총회를 개최하여 원고가 조합원 지위에 있지 않음을 전제로 한 관리처분계획(안)을 수립, 의결하였다. 고양시장은 2021. 8. 10. 피고의 위 관리처분계획을 인가·고시하였다(이하 이와 같이 인가·고시된 피고의 관리처분계획을 ‘이 사건 관리처분계획’이라 한다). 바. 한편 피고의 조합정관 중 조합원의 자격, 분양신청 등 이 사건과 관련된 부분은 아래와 같다. 제9조(조합원의 자격 등) ① 조합원은 사업시행 구역 안의 토지 또는 건축물의 소유자 또는 그 지상권자(이하 ‘토지 등 소유자’라 한다)로 한다. ③ 1세대 또는 동일인이 2개 이상의 토지 또는 건축물의 소유권 또는 지상권을 소유하는 경우에는 그 수에 관계없이 1인의 조합원으로 본다. ④ 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다. 1. 토지 또는 건축물의 소유권과 지상권이 수인의 공유에 속하는 때 2. 수인의 토지 등 소유자가 1세대에 속하는 때(이 경우 동일한 세대별 주민등록표상에 등재되어 있지 아니한 배우자 및 미혼인 20세 미만의 직계비속은 1세대로 보며, 1세대로 구성된 수인의 토지 등 소유자가 조합설립인가 후 세대를 분리하여 동일한 세대에 속하지 아니한 때에도 이혼 및 20세 이상 자녀의 분가를 제외하고는 1세대로 본다) 3. 조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때 ⑤ 양도·상속·증여 및 판결 등으로 조합원의 권리가 이전된 때에는 조합원의 권리를 취득한 자로 조합원이 변경된 것으로 보며, 권리를 양수받은 자는 조합원의 권리와 의무 및 종전의 권리자가 행하였거나 조합이 종전의 권리자에게 행한 처분, 청산 시 권리·의무에 관한 범위 등을 포괄승계한다. 제10조(조합원의 권리·의무) ① 조합원은 다음 각호의 권리와 의무를 갖는다. 1. 건축물의 분양청구권 2. 총회의 출석권·발언권 및 의결권 3. 임원의 선임권 및 피선임권 4. 대의원의 선출권 및 피선출권 5. 손실보상청구권 6. 정비사업비, 청산금, 부과금과 이에 대한 연체료 및 지연손실금(이주지연, 계약지연, 조합원 분쟁으로 인한 지연 등을 포함함) 등의 비용납부의무 7. 사업시행계획에 의한 철거 및 이주 의무 8. 그 밖에 관계 법령 및 이 정관, 총회 등의 의결사항 준수의무 제11조(조합원 자격의 상실) ① 조합원이 건축물의 소유권이나 입주자로 선정된 지위 등을 양도하였을 때에는 조합원의 자격을 즉시 상실한다. ② 제44조 제1항의 분양신청기한 내에 분양신청을 하지 아니한 자 및 분양신청을 철회한 자는 조합원 자격이 상실된다. 제43조(분양통지 및 공고 등) 조합은 사업시행인가의 고시가 있은 날부터 60일 이내에 다음 각호의 사항을 토지 등 소유자에게 통지하고, 해당 지역에서 발간되는 일간신문에 1회 이상 공고하여야 한다. 3. 분양신청서 4. 분양신청기간 및 장소 8. 분양신청방법 제44조(분양신청 등) ① 제43조 제4호의 분양신청기간은 그 통지한 날부터 30일 이상 60일 이내로 한다. 다만 조합은 관리처분계획의 수립에 지장이 없다고 판단되는 경우에는 분양신청기간을 20일 범위 이내에서 연장할 수 있다. ② 토지 또는 건축물을 분양받고자 하는 조합원은 분양신청서에 소유권의 내역을 명시하고, 그 소유의 토지 및 건축물에 관한 등기부등본 등 그 권리를 입증할 수 있는 증명서류를 조합에 제출하여야 한다. ④ 조합은 조합원이 다음 각호의 1에 해당하는 경우에는 그 해당하게 된 날부터 150일 이내에 건축물 또는 그 밖의 권리에 대하여 현금으로 청산한다. 1. 분양신청을 하지 아니한 자 2. 분양신청을 철회한 자 3. 인가된 관리처분계획에 의하여 분양대상에서 제외된 자 제50조(조합원분양) 주택 및 부대복리시설의 분양대상자와 분양기준은 법 및 시·도의 조례가 정하는 기준에 적합한 범위 안에서 총회의 의결로 결정한다. 제51조(일반분양) ① 대지 및 건축물 중 제50조의 조합원 분양분과 제52조 규정에 의한 보류지를 제외한 잔여대지 및 건축물은 이를 체비지(건축물을 포함한다)로 정하여야 한다. ② 체비지 중 공동주택은 주택공급에 관한 규칙이 정하는 바에 따라 일반에 분양하여야 하며, 그 공급가격은 제49조의 규정에 의하여 산정된 가격을 참작하여 따로 정할 수 있다. ③ 체비지 중 분양대상 부대·복리시설은 제49조의 가격을 기준으로 주택공급에 관한 규칙이 정하는 바에 따라 공개경쟁에 의하여 분양하여야 한다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 도시정비법 제39조 제1항은 제2항 본문이 정하고 있는 ‘관리처분계획의 인가 후 해당 정비사업의 토지 또는 건축물을 양수한 자’에 해당하여 조합원이 될 수 없는 경우가 아닌 한, 해당 정비사업 구역 내의 토지 등 소유자는 조합설립에 관한 동의 여부를 불문하고 당연히 조합원이 된다고 규정하고 있다. 또한 도시정비법 제39조 제1항 제3호는 ‘조합설립인가 후 1명의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다.’고 규정하고 있다. 위 조항들에 따르면 조합설립인가 후 관리처분계획의 인가 전까지 정비구역 내 부동산을 양수한 자는 재개발조합의 조합원에 해당한다고 보아야 하고, 조합설립인가 당시에는 1인이 다수의 부동산을 소유하고 있었으나 그 후 이를 양도하여 다수의 사람이 다수의 부동산을 소유하게 된 경우로서 도시정비법 제39조 제1항 제3호에 따라 조합원을 수인을 대표하는 1인으로 보는 경우, 대표조합원 외 나머지 토지 등 소유자들에 대하여도 각 조합원 지위가 인정된다고 보아야 한다. 그런데도 피고는 조합설립인가 후 관리처분계획 인가 전에 이 사건 빌라 402호를 양수한 원고를 법적 근거 없이 조합원에서 제외하는 위법을 저질렀으므로, 이 사건 관리처분계획은 위법하여 취소되어야 한다. 3. 판단 가. 관계 법령 별지 기재와 같다. 나. 원고가 분양신청기간 만료 전까지 조합원 지위를 보유하였는지에 관한 판단 1) 도시정비법 제39조 제1항은 재개발사업 정비구역 내의 토지 등 소유자는 조합설립에 관한 동의 여부를 불문하고 당해 조합의 조합원으로 가입되도록 하여 이른바 조합원 강제가입주의를 채택하고 있다. 반면 제2항 본문은 재개발사업을 시행하는 경우에 관리처분계획의 인가 후 해당 정비사업의 건축물 또는 토지를 양수한 자는 단서에서 정한 경우에 해당하지 않는 한 제1항에도 불구하고 조합원이 될 수 없도록 규정하고 있다. 따라서 재개발사업의 경우 ‘조합설립인가 후 관리처분계획인가 전’에 정비구역 내에서 토지 등을 양수한 자는 당연히 당해 조합의 조합원이 될 수 있다. 2) 구 주택건설촉진법(2002. 12. 30. 법률 제6852호로 개정되기 전의 것) 제44조의3 제6항은 "재건축조합원 중 1세대가 2주택 이상을 소유하거나 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에는 이를 1조합원으로 보며 1주택만 공급한다."라고 규정하고 있다. 그런데 구 주택건설촉진법에 의하여 설립된 재건축조합의 규약이 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유하는 경우에 관하여 규정하면서 위 법조항의 문언과는 다소 다르게 공유자 중 1인을 조합원으로 보고 그 1인을 조합원으로 등록하도록 하고 있더라도, 이를 공유자 중 대표조합원 1인 외의 나머지 공유자를 재건축조합과의 사단적 법률관계에서 완전히 탈퇴시켜 비조합원으로 취급하겠다는 취지로 해석할 수는 없고, 공유자 전원을 1인의 조합원으로 보되 공유자 전원을 대리할 대표조합원 1인을 선출하여 그 1인을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모함과 아울러, 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정함이 없는 한 공유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하겠다는 의미로 보아야 한다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 참조). 이러한 법리는 위 조항과 같은 취지인 도시정비법 제39조 제1항 제3호의 해석에 그대로 적용될 수 있다. 즉 도시정비법 제39조 제1항 제3호는 ‘조합설립인가 후 1명의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다.’고 규정하고 있으므로, 그 여러 명의 소유자 전원은 1인의 조합원으로 인정되고, 조합규약이나 조합원총회 결의 등에서 달리 정하지 않는 한 여러 명의 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 그에 따른 권리분배 등의 범위를 정하게 되며, 조합 운영 등과 관련된 절차에서는 대표조합원 1인의 명의로 참여하게 된다. 3) 따라서 원고는 피고에 대한 조합설립인가 후 관리처분계획인가 전인 2015. 4. 15. 이 사건 빌라 402호를 양수하였으므로, 다른 특별한 사정이 없는 한 분양신청기간 만료 전까지 피고의 조합원 지위를 보유하고 있었다고 보아야 한다. 다. 원고의 수분양권의 범위와 분양신청 방법에 관한 판단 1) 도시정비법 제39조 제1항 본문 후단은 ‘토지 또는 건축물(이하 ‘토지 등’이라 한다)의 소유권이 여러 명의 공유에 속하는 때(제1호), 여러 명의 토지 등 소유자가 1세대에 속하는 때(제2호), 조합설립인가 후 1명의 토지 등 소유자로부터 토지 등의 소유권을 양수하여 여러 명이 소유하게 된 때(제3호)에는 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다.’고 규정하고 있다. 위 각호를 서로 비교하여 보면, 제3호는 조합설립인가 당시 1명의 토지 등 소유자가 ‘여러 개’의 토지 등을 소유하고 있다가 그 토지 등을 1명 또는 그 이상에게 양도함으로써 자신을 포함하여 여러 명이 각각 토지 등을 소유하게 되고, 그 여러 명이 1세대에 속하지 않는 경우를 말한다고 봄이 타당하다(여기에는 여러 명이 1개의 토지 등을 공유하고, 그 외 다른 토지 등을 다른 사람들이 각각 단독으로 소유하는 경우도 포함된다). 1개의 토지 등을 여러 명이 양수한 경우라면 제1호에 해당하고, 여러 명이 1세대에 속하는 경우라면 제2호에 해당하기 때문이다. 한편 관리처분계획의 수립기준에 관한 도시정비법 제76조 제1항 제6호는 "1세대 또는 1명이 하나 이상의 주택 또는 토지를 소유한 경우 1주택을 공급하고, 같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 1주택 또는 1토지를 공유한 경우에는 1주택만 공급한다."라고 규정하고 있다(이하 전단 부분을 ‘제6호 전단’이라 하고, 후단 부분을 ‘제6호 후단’이라 한다). 위 도시정비법 제76조 제1항 제6호를 앞서 본 제39조 제1항 각호와 대비하여 보면, 제1호의 경우에는 제6호 후단에 해당하고, 제2호의 경우에는 제6호 전단에 해당하여 각 1주택을 공급받으나, 제3호의 경우는 ‘같은 세대에 속하지 아니하는 2명 이상이 여러 개의 주택 또는 토지를 각각 소유한 경우’에 해당하여 제6호 전단과 후단 중 어느 것에도 해당되지 않는다. 이처럼 도시정비법은 제39조 제1항 제3호에 따라 대표조합원을 선임하여야 하는 경우에 대표조합원 외의 토지 등 소유자에게 분양신청권이 인정되는지에 관하여 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 2) 그러나 도시정비법 제39조 제1항 제3호에 따라 대표조합원을 선임하여야 하는 경우에는 다음과 같은 이유로 대표조합원과 그 외 토지 등 소유자 전원을 1인의 조합원으로 하여 1주택을 공급하여야 한다고 해석함이 타당하다. 가) 도시정비법 제39조 제1항은 구 도시정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정된 것) 제19조 제1항으로 신설되었는데, 위 개정법은 투기세력 등의 유입을 사전에 근본적으로 차단하고, 기존 조합원의 권익을 보호하며, 이른바 ‘지분 쪼개기’를 통한 조합원 수의 급격한 확대로 인하여 공익사업인 정비사업이 진행에 차질을 빚고 좌초하는 일이 없도록 하려는 목적에서 제19조 제2항, 제3항, 제50조의2 등을 신설하여 일정한 경우에는 조합원 자격이나 수분양권을 제한하도록 규정하였다(헌법재판소 2012. 7. 26. 선고 2011헌마169 전원재판부 결정 참조). 따라서 도시정비법 제39조 제1항 제3호가 직접적으로 조합원 자격이나 수분양권을 제한하는 규정에 해당하지 않더라도 위 조항을 해석할 때에도 이러한 입법 취지를 고려하여야 한다. 나) 1주택을 2인 이상이 공유지분으로 소유함으로써 공유자 전원이 1인의 조합원으로 취급되는 경우에도, 공유자 전원의 합의에 의하여 재개발사업에 따른 개발이익 등을 공유자 중 대표조합원 1인이 모두 분배받기로 하여 그러한 의사를 재개발조합에 표시하였다거나 조합규약 등에서 그 분배에 관하여 달리 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 대표조합원을 비롯한 공유자들은 다른 일반조합원에 대한 관계에서뿐 아니라 공유자들 상호 간의 관계에서도 형평이 유지되도록 개발이익 등을 분배받을 권리가 있다. 그러므로 재개발조합은 공유자들에게 개발이익 등을 분배함에 있어 다른 일반조합원에 대한 관계에서나 공유자들 상호 간의 관계에서 형평이 유지되도록 하여야 하고, 대표조합원 1인에게 그 공유지분에 관한 개발이익을 초과하여 다른 공유자에게 분배하여야 할 개발이익까지 임의로 분배하는 등 형평에 현저히 반하는 권리분배를 내용으로 하는 재개발조합의 결의는 무효이다(대법원 2009. 2. 12. 선고 2006다53245 판결 참조). 다) 앞서 보았듯이 도시정비법 제39조 제1항 제3호는 조합설립인가 당시에는 1명의 토지 등 소유자가 여러 개의 토지 등을 소유하고 있던 경우인데, 이 경우 원칙적으로는 그 1명의 토지 등 소유자에게 1주택을 공급하고, 종전 자산과 분양예정자산의 비례, 조합원 사이의 형평 등 이해관계는 청산금으로 조절한다. 그런데 조합설립인가 후 토지 등을 양수하여 여러 명이 소유하게 되었다는 사후적 사정만으로 그 여러 명에게 각 1주택을 공급한다면, 투기 세력의 유입을 차단하고, 기존 조합원의 권익을 보호하려는 도시정비법 개정 취지를 몰각하게 되는 결과를 초래한다. 라) 조합원의 지위를 인정한다는 것이 곧바로 그 조합원에게 1주택의 분양신청권을 인정한다는 결론으로 이어진다고 볼 수 없다. 앞서 보았듯이 도시정비법 제39조 제1항은 토지 등의 소유권이 여러 명의 공유에 속하는 때(제1호), 여러 명의 토지 등 소유자가 1세대에 속하는 때(제2호)에도 그 여러 명을 대표하는 1명을 조합원으로 본다고 규정하고, 이 경우에 도시정비법 제76조 제1항 제6호에 따라 1주택만 공급하도록 규정하고 있으므로, 도시정비법은 조합원의 지위가 인정되는 토지 등 소유자라 하더라도 1주택에 미치지 못하는 공유지분권만 공급받는 경우를 전제하고 있다고 보아야 하기 때문이다. 3) 나아가 대표조합원을 포함한 여러 명의 토지 등 소유자 전원을 1인의 조합원으로 취급하여 1주택을 공급하는 경우 각 토지 등 소유자에게 공유지분권을 공급받을 권리가 인정된다고 하더라도, 다음과 같은 이유로 그 분양신청 절차는 대표조합원이 조합을 상대로 분양신청권을 행사하여야 하고, 각 토지 등 소유자가 단독으로 분양신청권을 행사할 수는 없다고 해석함이 타당하다. 가) 앞서 보았듯이 도시정비법 제39조 제1항 제3호의 경우에 대표조합원을 선임하도록 한 취지는 그 대표조합원을 조합에 등록하도록 함으로써 조합 운영의 절차적 편의를 도모하고자 하는 것이다. 재개발조합으로서는 대표조합원과 그 외 토지 등 소유자 사이의 민사법적 소유관계(공유, 합유, 총유 여부) 등을 파악하기 힘들고, 그러한 내부사정에 따라 법률관계를 복잡하게 만드는 것을 피하여야 할 필요가 있기 때문이다. 나) 또한 구 도시정비법이 2009. 2. 6. 법률 제9444호로 일부 개정되면서 제19조 제1항 제3호가 신설된 이후, 다시 2011. 9. 16. 법률 제11059호로 개정되면서 기존의 부칙(제9444호, 2009. 2. 6.)에 제10조가 신설되었다. 위 부칙 조항은 "위 제19조 제1항 제3호의 개정규정에도 불구하고 합이 2 이상을 가진 토지 등 소유자로부터 2011. 1. 1. 이전에 토지 또는 건축물을 양수한 경우 및 2011. 1. 1. 이전에 합이 2를 가진 토지 등 소유자가 2012. 12. 31.까지 이를 양도하는 경우에는 조합원 자격의 적용에 있어서는 종전의 규정(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 법률을 말한다)에 따른다."라고 규정하고 있다. 위 부칙 조항의 개정이유에는 ‘조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인만을 조합원으로 인정하고, 그 외의 자에게는 조합원 자격을 인정하지 아니하는 내용으로 「도시 및 주거환경정비법」이 개정(법률 제9444호, 2009. 2. 6. 공포·시행)됨에 따라 부동산 투기와 관계없는 토지 등 소유자들이 재산권 행사에 제약을 받는 등 선의의 피해사례가 발생하고 있으므로, 현행 규정은 유지하면서, 법률 제9444호 「도시 및 주거환경정비법 일부 개정법률」의 부칙에 조합원 자격에 관한 경과조치를 두어 선의의 피해자를 구제하려는 것’이라고 기재되어 있다. 여기서 ‘그 외의 자에게는 조합원의 자격이 인정되지 아니하는 내용’으로 개정되었다는 표현은 ‘토지 등 소유자들이 재산권 행사에 제약을 받는 등의 선의의 피해사례가 발생하고 있으므로’라는 표현에 비추어 보았을 때 대표조합원 외의 자에게는 분양신청권이 인정되지 않게 되었다는 의미로 파악할 수 있고, 결국 위 부칙 조항은 대표조합원을 포함한 여러 명의 토지 등 소유자들에게 1인의 조합원으로서 1개의 분양신청권이 인정되는 것을 전제로 하여 이와 관련하여 선의의 피해자 발생을 방지하려는 취지인 것으로 보인다. 다) 피고의 정관 제9조 제4항 제3호는 ‘조합설립인가 후 1인의 토지 등 소유자로부터 토지 또는 건축물의 소유권이나 지상권을 양수하여 수인이 소유하게 된 때에는 그 수인을 대표하는 1인을 조합원으로 본다. 이 경우 그 수인은 대표자 1인을 대표조합원으로 지정하고 별지의 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고하여야 하며, 조합원으로서의 법률행위는 그 대표조합원이 행한다.’고 정하고 있다. 즉 조합설립인가 후 1명의 토지 등 소유자로부터 토지 등을 양수한 사람은 위 정관 규정에 따라 대표조합원 선임동의서를 작성하여 조합에 신고할 의무를 부담한다. 분양신청행위는 조합을 상대로 한 법률행위이므로 위 정관 규정에 따라 대표조합원이 하여야 한다. 라) 피고의 정관 제10조 제3항은 ‘조합원이 그 권리를 양도한 경우에는 그 양수자 또는 변경 당사자는 그 행위의 종료일부터 14일 이내에 조합에 그 변경내용을 신고하여야 한다. 이 경우 신고하지 아니하여 발생하는 불이익 등에 대하여 해당 조합원은 조합에 이의를 제기할 수 없다.’라고 정하고, 제54조 제1항 전단은 ‘조합원은 조합원의 자격이나 권한, 입주자로 선정된 지위 등을 양도한 경우에는 조합에 변동 신고를 하여야 한다.’라고 정하며, 제2항은 "제1항의 규정에 의하여 사업시행구역 안의 토지 또는 건축물에 대한 권리를 양도받은 자는 등기부등본 등 증명서류를 첨부하여 조합에 신고하여야 하며, 신고하지 아니하면 조합에 대항할 수 없다."라고 정하고 있다. 마) 이에 대하여 원고는 광주고등법원 2020. 1. 23. 선고 2018누6446 판결(대법원 2020. 5. 28. 선고 2020두35325 판결로 심리불속행 기각되었다)을 원용하면서 대표조합원이 아닌 토지 등 소유자도 조합원으로서의 지위가 인정되고, 독자적인 분양신청권이 인정된다고 주장하나, 위에서 살펴본 것과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 4) 이상에서 살펴본 법리에 따라 이 사건을 살펴보면, 원고는 분양신청기간 내에 이 사건 종중 및 그로부터 토지 등의 소유권을 양수한 다른 사람들(제1심 공동원고들이 이에 해당한다)과 대표조합원을 선임하지 않았고, 대표조합원을 통하여 분양신청권을 행사하지도 않았으며, 원고 단독 명의로 분양신청을 하였을 뿐이다. 이는 피고의 정관 제9조 제4항에서 정한 법률행위 방식을 준수하지 않은 것으로서 유효하지 않다. 또한 피고의 정관 제44조에 따라 원고는 분양신청기간 내에 분양신청을 하지 않은 자로서 조합원의 지위를 상실하고 현금청산 대상자에 해당하게 된다. 그렇다면 원고가 분양신청기간 만료 후에도 여전히 조합원 지위를 보유하고 있고, 단독으로 1주택을 공급받을 권리가 있으며, 분양신청권을 적법하게 행사하였음을 전제로 하는 원고의 주장은 이유 없다. 또한 비록 피고가 원고의 분양신청에 대하여 위에서 살펴본 것과 달리 ‘원고가 조합설립인가 후 양수한 사람으로서 조합원 지위가 없고, 조합원 자격이 없는 이상 입주권 또한 줄 수 없다.’는 취지의 답변을 하고, 원고를 분양대상자에서 제외한 이 사건 관리처분계획을 수립, 의결하여 고양시장으로부터 인가를 받았으나, 원고가 조합원의 지위를 상실하고 현금청산 대상자에 해당하게 되었다는 결론에는 변함이 없으므로, 이 사건 관리처분계획에 원고 주장과 같은 하자가 있다고 볼 수 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없으므로 이를 기각하여야 하는데, 제1심판결 중 원고에 대한 부분은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 원고의 항소는 이유 없어 이를 기각한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 조찬영(재판장) 강문경 김승주

손해배상(자)

2021나57492

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인 (유한) 예율 담당변호사 최용문) 【피고, 항소인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 온세상 담당변호사 강윤영) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 8. 25. 선고 2019가단5108261 판결 【변론종결】 2022. 8. 18. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장한 원고의 청구를 포함하여, 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고들은 연대하여 원고에게 98,133,140원 및 그 중 89,439,200원에 대하여는 2017. 10. 7.부터 2021. 8. 25.까지, 8,693,940원에 대하여는 2017. 10. 7.부터 2022. 9. 22.까지 각 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 돈을 지급하라. 나. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용은 피고들이 부담한다. 3. 제1항의 금전 지급 부분은 가집행할 수 있다. 【청구취지, 항소취지 및 부대항소취지】 1. 청구취지 및 부대항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 피고들은 연대하여 원고에게 98,133,140원 및 이에 대하여 2017. 10. 7.부터 2021. 8. 25.까지 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율에 의한 금원을 지급하라(원고는 당심에 이르러 청구취지를 확장하였다). 2. 항소취지 제1심판결 중 피고들에 대하여 원고에게 3,000만 원을 초과하여 지급을 명한 피고들 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 피고의 항소이유는 제1심에서의 주장과 크게 다르지 아니하고, 당심에서 추가로 제출된 증거도 없는바, 제1심의 사실인정과 판단은 정당한 것으로 인정된다. 이에 이 법원이 이 사건에 관하여 적을 이유는, 제1심 판결문의 이유 중 일부를 다음과 같이 고쳐쓰는 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 그대로 인용한다. ○ 제5쪽 제7행부터 제6쪽 제7행까지를 다음과 같이 고친다. 『다. 책임의 제한 및 재산상 손해배상금 합계 1) 일실손해 : 96,469,658원 × 0.85 = 81,999,209원 2) 향후치료비 : 2,526,300원 × 0.85 = 2,147,355원 3) 위 합계 84,146,564원 라. 공제 피고 회사가 원고의 치료비로 지급한 6,756,160원 중 원고의 과실 해당분 1,013,424원(= 6,756,160원 × 0.15) 공제 [인정근거 : 다툼 없는 사실, 을 제3호증의 기재, 변론 전체의 취지] 마. 위자료 1) 참작한 사유 : 원고의 나이, 이 사건 사고의 경위, 원고의 상해와 후유장해의 정도, 원고와 피고들의 각 책임비율, 기타 이 사건 변론에 나타난 여러 사정 2) 결정 금액 1,500만 원 사. 소결론 따라서 피고들은 연대하여 원고에게 98,133,140원(= 84,146,564원 - 1,013,424원 + 1,500만 원) 및 그 중 제1심이 인정한 89,439,200원에 대하여는 이 사건 사고일인 2017. 10. 7.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 제1심판결 선고일인 2021. 8. 25.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을, 당심이 추가로 인정한 8,693,940원에 대하여는 위 2017. 10. 7.부터 피고들이 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당한 당심판결 선고일인 2022. 9. 22.까지 민법이 정한 연 5%, 그 다음날부터 다 갚는 날까지 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율에 의한 지연손해금을 지급할 의무가 있다.』 2. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각할 것인바, 원고의 부대항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 양철한(재판장) 이정형 구광현

5급승진내정취소처분취소

2021구합87842

선고

서울행법

일반행정

판결 : 확정

고용노동부 보통승진심사위원회가 지방고용노동청 행정주사로 근무하던 甲을 5급 공무원 일반승진 임용후보자로 추천하기로 의결하였다가, 교통사고처리 특례법 위반의 사실로 甲에 대한 징계의결이 요구되자 甲에 대한 5급 승진내정을 취소한다고 의결하였고, 고용노동부장관이 징계의결 요구가 된 경우 승진임용될 수 없다는 공무원임용령 제32조 제1항 제1호 등에 따라 甲에게 5급 승진내정을 취소한다고 통지한 사안에서, 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 모법의 위임범위를 벗어나거나 평등원칙 및 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 이에 근거한 위 처분이 적법하다고 한 사례

고용노동부 보통승진심사위원회가 지방고용노동청 행정주사로 근무하던 甲을 5급 공무원 일반승진 임용후보자로 추천하기로 의결하였다가, 교통사고처리 특례법 위반의 사실로 甲에 대한 징계의결이 요구되자 甲에 대한 5급 승진내정을 취소한다고 의결하였고, 고용노동부장관이 징계의결 요구가 된 경우 승진임용될 수 없다는 공무원임용령 제32조 제1항 제1호 등에 따라 甲에게 5급 승진내정을 취소한다고 통지한 사안이다. 국가공무원법 제80조 제6항은 징계처분을 받은 공무원의 승진임용 제한에 관하여 정하고 있을 뿐 징계처분이 요구된 공무원의 승진임용 가부에 관하여 규정하고 있지 않지만 같은 법 제40조는 승진임용에 관하여 규정하면서 제3항에서 승진제한에 관하여 대통령령에 위임하고 있으므로, 공무원이 징계처분 요구 또는 징계의결 요구 등을 받은 경우 승진임용될 수 없다고 규정하고 있는 공무원임용령 제32조 제1항 제1호는 국가공무원법 제40조 제3항의 위임을 받은 규정으로 볼 수 있는 점, 공무원에 대하여 징계처분 요구 또는 징계의결 요구가 있었음에도 이를 감안하지 않은 채 승진임용을 하는 경우 이후에 징계혐의가 확정되면 승진임용이 부당하다고 볼 수 있으므로 이를 제한하는 것이 합리성을 갖추지 못하였다고 볼 수 없는 점에 비추어 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없고, 징계의결 요구를 받은 후 승진임용 내정이 취소되더라도 해당 공무원에 대한 징계절차가 모두 마쳐져 혐의가 없는 것으로 확정되면 승진임용 제외 대상에서 벗어나게 되므로 공무원임용령 제32조 제1항 제1호의 ‘징계의결 요구’로 인한 승진임용 제한효는 한시적 제한으로 침해의 최소성을 위반한 것으로 볼 수 없고, 위 규정으로 달성하려는 공직기강의 확립, 공무원에 대한 국민적 신뢰 제고, 유사사례 재발 방지 등의 공익이 해당 공무원이 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수 없는 점, 위 규정의 내용 자체로 합리적인 이유 없이 甲을 특별히 차별 취급하는 것으로 볼 수도 없는 점 등에 비추어 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 평등원칙 및 비례원칙에 위배된다고 볼 수 없으므로, 이에 근거한 위 처분이 적법하다고 한 사례이다.

국가공무원법 제40조 제3항, 제80조 제6항, 공무원임용령 제32조 제1항 제1호

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 시민 담당변호사 이영직) 【피 고】 고용노동부장관 【변론종결】 2022. 6. 24. 【주 문】 1. 이 사건 소 중 피고의 2021. 7. 13. 자 처분에 대한 주위적, 예비적 청구 부분을 모두 각하한다. 2. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 피고가 원고에 대하여 2021. 5. 28.에 한 5급 승진내정 처분 취소 처분을 취소한다. 주위적으로 피고가 2021. 7. 13. 원고를 5급으로 승진임용하지 아니한 처분을 취소한다. 예비적으로 피고가 2021. 7. 13. 원고를 5급으로 승진임용하지 아니한 처분은 무효임을 확인한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 원고는 1997. 12. 1. 임용되어 2021. 6. 3.경에는 고용노동부 ○○지방고용노동청△△지청(과 생략)에서 행정주사로 근무하던 사람이다. 나. □□□□□□경찰서는 2020. 11. 23. ○○지방고용노동청장에게 원고에 대하여 아래와 같은 내용의 공무원범죄 수사개시를 통보하였다. 죄명: 교통사고처리특례법위반(치상)피의사실요지(이하 ‘이 사건 피의사실’이라 한다):원고는 (차량번호 생략) K7 승용차의 운전 업무에 종사하는 사람이다.2020. 11. 16. 18:16경 수원시 (주소 생략)에 있는 ◇◇초등학교사거리 교차로를 ◇◇중사거리 방면에서 ☆☆☆☆사거리 쪽으로 우회전하게 되었다.그곳은 신호등이 설치된 곳이므로 운전업무에 종사하는 자로서는 전방 신호에 따라 안전하게 운전해야 할 업무상의 주의의무가 있었다.그럼에도 이를 게을리한 채 전방 차량 신호가 적색이고 횡단보도 신호가 녹색 신호임에도 이를 무시하고 막연히 우회전한 과실로, 2차로에서 전방 녹색 신호에 직진하는 피해자 1 승용차량이 피의 차량과의 충돌을 피하기 위해 핸들을 좌측으로 조향하던 중 1차로에서 직진하는 피해자 2 승용차량의 우측 앞 범퍼 부위를 좌측 뒷 범퍼 부위로 충돌하게 하였다.이와 같은 업무상 과실로 피해자 2에게 약 1주간의 치료를 요하는 채찍질손상의 염좌 및 긴장의 상해를 입게 하였다. 다. 수원지방검찰청 검사는 2020. 12. 18. 원고의 이 사건 피의사실에 대하여 기소유예 처분을 하였고, 수원지방검찰청장은 2021. 4. 8. ○○지방고용노동청장에게 이와 같이 처분하였음을 통보하였다. 라. 고용노동부 보통승진심사위원회는 2021. 5. 14. 원고를 5급 공무원 일반승진 임용후보자로 추천하기로 의결하였다. 마. ○○지방고용노동청△△지청장은 2021. 5. 21. 피고에게 원고의 이 사건 피의사실에 대한 처분결과 통보를 하였고, 2021. 5. 24. ○○지방고용노동청 보통징계위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구하였다. 바. 고용노동부 보통승진심사위원회는 2021. 5. 26. 다음과 같은 이유로 원고에 대한 5급 승진내정을 취소한다고 의결하였다. ○ 피의사건 처분결과(기소유예) 통보 후 즉시 징계의결 요구하고, 승진심사 전에 징계처분이 이루어졌다면 범죄사실이나 유사 징계사례, 상훈 감경 등을 고려할 때 징계까지는 이르지 않았을 가능성이 있으나, ○ 개최되지도 않은 징계의결 결과를 확신할 수 없고, 설령 징계에 이르지 않았다고 하더라도 기소유예처분 및 징계위원회에 회부되었다는 사실 자체가 승진심사 시에 전혀 고려되지 못했던 점, ○ 징계의결 요구 후 처분종료 이전에 승진심사위원회가 개최되었다면 후보자명부에서 제외되어야 했으며, 처리지연 행위 자체가 재량이 아닌 관련 규정을 위반해서 발생한 것이 명백한 점, ○ 특정인의 승진을 위한 기관 차원의 은폐로 비춰질 가능성이 크고, 유사사례 발생 등 인사의 신뢰성·수용성을 훼손할 우려도 큰 만큼 고의·과실 여부와 관계없이 승진심사에 중대하고 명백한 하자가 있었던 점 등을 종합 고려할 때, ‘내정 취소’ 조치함이 타당하다고 판단됨 사. 피고는 2021. 5. 28. 원고에게 피의사건 처분결과(기소유예) 통보 후 공무원 징계령 규정에 따라 1개월 이내 징계의결 요구가 된 경우에는 공무원 성과평가 등에 관한 지침에 의해 승진명부에서 삭제되어 심사대상에서 제외되어야 하는 승진제한 사유가 확인되었음을 이유로 공무원임용령 제32조, 공무원 징계령 제7조, 공무원 성과평가 등에 관한 지침에 따라 원고의 5급 승진내정을 취소한다는 통지를 하였다(이하 ‘이 사건 제1 처분’이라 한다). 아. ○○지방고용노동청 보통징계위원회는 2021. 6. 10. 원고의 이 사건 피의사실에 대한 징계를 ‘불문’으로 의결하였다. 자. 피고는 2021. 7. 13. 5급으로 승진임용자를 선정하면서 원고를 포함시키지 않았다(이하 ‘이 사건 제2 처분’이라 한다). 차. 원고는 인사혁신처 소청심사위원회에 2021-439호로 이 사건 제1 처분의 취소를 구하는 청구를 하였으나, 인사혁신처 소청심사위원회는 2021. 9. 30. 이 사건 제1 처분의 처분성을 인정하기 어려워 이를 본인의 의사에 반한 불리한 처분에 해당한다고 볼 수 없다는 이유로 원고의 청구를 각하하는 결정을 하였고, 위 결정은 그즈음 원고에게 통지되었다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5, 7, 8호증, 을 제1 내지 3, 5 내지 12호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 원고 주장의 요지 가. 국가공무원법 제80조 제6항은 ‘공무원으로서 징계처분을 받은 자’에 대하여 대통령령 등으로 정하는 기간 동안 승진임용 또는 승급을 제한할 수 있도록 하였다. 그럼에도 공무원임용령 제32조 제1항 제1호는 ‘징계처분 요구 또는 징계의결 요구’를 당한 경우에도 승진임용을 제한함으로써 국가공무원법이 정하지 않은 승진임용 제한사유를 추가하였다. 따라서 공무원임용령 제32조 제1항 제1호는 모법의 위임범위를 일탈하고 법률유보 원칙을 위반한 것이다. 또한 징계처분 요구를 받았다는 사실만으로 승진임용대상에서 제외하는 것은 다른 공무원들과 달리 취급하는 것으로 헌법상 평등권을 침해한다. 따라서 공무원임용령 제32조 제1항 제1호는 헌법에 위반되어 무효이고, 이에 근거한 이 사건 제1 처분 역시 위법하여 취소되어야 한다. 나. 피고는 수원지방검찰청으로부터 징계 사유를 통보받았음에도 1개월이 지나 징계의결을 요구하여 공무원 징계령 제7조 제3항을 위반하여 위법한 징계의결을 요구하였고, 이에 근거한 이 사건 제1 처분을 하였으므로, 이 사건 제1 처분은 위법하여 취소되어야 한다. 다. 피고가 위법하게 이 사건 제1 처분을 하지 않았다면 원고는 피고에게 5급으로 승진임용해줄 것을 신청할 조리상 권리가 있었다. 원고가 이를 사실상 행사하였다고 볼 것이므로, 피고의 이 사건 제2 처분은 위법하여 취소되거나 무효임이 확인되어야 한다. 3. 관계 법령 별지 기재와 같다. 4. 소의 적법요건에 관한 판단 가. 본안전항변에 관한 판단 1) 본안전항변의 요지 가) 이 사건 제1 처분은 처분성이 인정되지 아니하므로, 이 사건 소는 부적법하다. 나) 원고는 2021. 11. 17. 고용노동부 5급 승진내정자로 다시 선발되었고, 2022. 3. 22. 5급 행정사무관으로 승진임용되었으므로, 소의 이익이 없어 이 사건 소는 부적법하다. 2) 판단 가) 이 사건 제1 처분의 대상적격 유무 (1) 항고소송의 대상이 되는 ‘처분 등’이란 행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력의 행사 또는 그 거부와 그 밖에 이에 준하는 행정작용을 말한다(행정소송법 제2조 제1항 제1호). (2) 국가공무원법 제40조 제1항은 5급 공무원으로의 승진임용은 승진시험을 거치도록 하되, 필요하다고 인정하면 대통령령 등으로 정하는 바에 따라 승진심사위원회의 심사를 거쳐 임용할 수 있다고 규정하고 있다. 국가공무원법 제40조의2 제3항은 승진시험에 따른 승진 외의 승진은 같은 직렬의 바로 하급 공무원 중에서 임용하되, 임용하려는 결원의 수에 대하여 승진후보자 명부의 높은 순위에 있는 자부터 차례로 대통령령 등으로 정하는 범위에서 임용하거나 임용제청하여야 한다고 규정하고 있고, 제4항은 각급 기관의 장은 대통령령 등으로 정하는 바에 따라 근무성적·경력평정, 그 밖에 능력의 실증에 따른 순위에 따라 직급별로 승진후보자 명부를 작성한다고 규정하고 있다. 한편 공무원임용령 제34조 제1항은 6급 공무원을 5급 공무원으로 승진임용하려는 경우에는 승진시험 또는 보통승진심사위원회의 심사를 거쳐 임용하여야 한다고 규정하고 있고, 제6항 제1문은 임용권자는 보통승진심사위원회의 심사 결과 승진 대상자로 결정된 사람에 대해서 승진심사 시의 승진후보자 명부상의 성적 70% 및 승진임용예정 직급에 상응하는 기본교육훈련 과정의 훈련성적 30%의 비율로 합산한 점수가 높은 사람부터 차례로 승진임용 순위 명부를 작성한다고 규정하고 있으며, 제7항 본문은 제6항에 따른 승진임용 순위 명부는 일반승진시험의 횟수별 또는 보통승진심사위원회의 심사별로 작성하고, 임용권자는 해당 승진후보자 명부 작성 단위기관에 결원이 생겼을 때에는 승진임용 순위 명부에 따른 승진임용 대상자가 파견 중인 경우와 승진임용 순위 명부의 순위에 따라 임용할 경우 해당 직위의 직무수행에 현저한 지장이 있다고 인정되어 소속 장관이 인사혁신처장과 협의를 거친 경우를 제외하고는 횟수별 또는 심사별로 작성된 승진임용 순위 명부의 순위에 따라 임용하여야 한다고 규정하고 있다. 위 관계 법령 규정에 비추어 보면, 피고는 고용노동부 보통승진심사위원회의 승진심사 결과에 따라 5급 승진임용 대상자를 결정하게 된다. 그런데 피고가 승진내정 취소결정을 하는 경우에 이를 항고소송의 대상이 되는 처분으로 보지 않는다면, 이로 인하여 원고가 승진임용의 대상자에서 제외되는 권리의 침해 가능성이 있음에도 추후 승진임용이 최종적으로 제외되는 결정이 있을 때까지 원고는 침해된 권리를 구제받을 방법이 없다. 따라서 이 사건 제1 처분은 항고소송의 대상이 되는 처분에 해당한다고 봄이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 본안전항변은 받아들이지 아니한다. 나) 소의 이익이 있는지 여부 앞서 본 사실에 의하면, 비록 원고가 2022. 3. 22. 5급 행정사무관으로 승진임용되었다고 하더라도, 이로 인하여 사후적으로 원고의 5급 승진내정 취소나 5급 승진임용자 제외의 효력이 소급적으로 소멸하여 처음부터 처분이 없었던 것과 같은 상태로 되는 것은 아니다. 원고는 이 사건 제1, 2 처분이 취소되어 2021. 7. 13. 자로 승진임용되었을 경우와 비교하면 더 늦게 승진임용의 대상자가 되었고, 그로 인하여 지급받을 급여 및 수당, 직위 등에 있어서 그만큼의 불이익을 받았을 것이 명백하다. 따라서 위와 같은 법률상 불이익을 제거하기 위하여 이 사건 제1, 2 처분의 취소 내지 무효 확인을 구할 법률상 이익이 있는 이상 피고의 이 부분 본안전항변도 받아들이지 아니한다. 나. 필요적 전치요건 충족 여부 1) 국가공무원법 제16조는 "제75조에 따른 처분, 그 밖에 본인의 의사에 반한 불리한 처분이나 부작위(不作爲)에 관한 행정소송은 소청심사위원회의 심사·결정을 거치지 아니하면 제기할 수 없다."라고 규정하고 있다. 2) 이 사건 제2 처분의 취소 및 무효 확인 청구의 필요적 전치요건 충족 여부에 관하여 아래와 같이 직권으로 살펴본다. 앞서 본 사실을 변론 전체의 취지에 비추어 보면, 원고는 이 사건 제1 처분에 관하여는 소청심사 청구를 하였으나, 이 사건 제2 처분에 관하여는 2021. 7. 13. 그 처분이 있었음을 알고서도 소청심사 청구를 하지 아니한 채 2022. 6. 23. 이 법원에 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 제출하면서 그 처분의 취소 및 무효 확인을 구하고 있는 사정이 인정된다. 따라서 이 사건 제2 처분의 취소 및 무효 확인을 구하는 부분은 적법한 전심절차의 요건을 갖추지 못한 것이어서 허용될 수 없으므로, 이 사건 소 중 이 사건 제2 처분의 취소 및 무효 확인을 구하는 부분은 부적법하다. 5. 본안에 관한 판단(이 사건 제1 처분의 적법 여부에 관한 판단) 가. 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 모법의 위임범위를 일탈하고 법률유보 원칙을 위반하였는지 여부 1) 법률의 시행령이나 시행규칙의 규정이 모법의 위임범위를 벗어났는지를 판단할 때에는, 당해 특정 조항뿐 아니라 모법의 입법 취지와 관련 조항 전체를 유기적·체계적으로 살펴서 판단하여야 하고, 법률의 시행령이나 시행규칙의 내용이 모법의 해석상 가능한 것을 명시하거나 모법 조항의 취지를 구체화하기 위한 것이라면 모법의 규율 범위를 벗어난 것으로 볼 수 없으므로, 모법이 이에 관하여 직접 위임하는 규정을 두지 않았다고 하더라도 무효라고 할 수 없다(대법원 2016. 2. 18. 선고 2014두6135 판결 등 참조). 2) 위 법리에 비추어 이 사건에 관하여 살피건대, 아래와 같은 이유로 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 모법의 위임범위를 벗어났다고 볼 수 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 공무원임용령 제32조 제1항 제1호는 공무원이 징계처분 요구 또는 징계의결 요구, 징계처분, 직위해제, 휴직(법 제71조 제1항 제1호에 따른 휴직 중 공무원 재해보상법에 따른 공무상 질병 또는 부상으로 인한 휴직자를 제35조의2 제1항 제4호 또는 제5호에 따라 특별승진임용하는 경우는 제외한다) 또는 시보임용 기간 중에 있는 경우에는 승진임용될 수 없다고 규정하고 있다. 한편 국가공무원법 제80조 제6항은 "공무원으로서 징계처분을 받은 자에 대하여는 그 처분을 받은 날 또는 그 집행이 끝난 날부터 대통령령 등으로 정하는 기간 동안 승진임용 또는 승급할 수 없다. 다만 징계처분을 받은 후 직무수행의 공적으로 포상 등을 받은 공무원에 대하여는 대통령령 등으로 정하는 바에 따라 승진임용이나 승급을 제한하는 기간을 단축하거나 면제할 수 있다."라고 규정하고 있어 징계처분을 받은 공무원의 승진임용에 관하여 정하고 있을 뿐 징계처분이 요구된 공무원의 승진임용 가부에 관하여는 규정하고 있지 않기는 하다. 나) 그러나 국가공무원법 제40조는 승진임용에 관하여 규정하면서 제3항에서 "승진에 필요한 계급별 최저 근무연수, 승진제한, 그 밖에 승진에 필요한 사항은 대통령령 등으로 정한다."라고 규정하고 있다. 위 조항은 승진제한에 관하여 대통령령에 위임하는 규정이라고 할 것이므로, 공무원임용령 제32조 제1항 제1호는 국가공무원법 제40조 제3항의 위임을 받은 규정으로 볼 수 있다. 다) 공무원 승진임용에 관해서는 임용권자에게 일반 국민에 대한 행정처분이나 공무원에 대한 징계처분에서와는 비교할 수 없을 정도의 광범위한 재량이 부여되어 있다(대법원 2018. 3. 27. 선고 2015두47492 판결 등 참조). 공무원에 대하여 징계처분 요구 또는 징계의결 요구가 있었음에도 이를 감안하지 아니한 채 승진임용을 하는 경우 이후에 징계혐의가 확정되면 승진임용이 부당하다고 볼 수 있어, 이를 제한하는 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 합리성을 갖추지 못한 것이라고 볼 수는 없으므로, 이를 모법의 위임범위에서 벗어난 것으로 볼 수 없다. 나. 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 평등원칙 및 비례원칙을 위반하였는지 여부 징계처분 요구 또는 징계의결 요구를 받은 공무원에 대하여 승진임용될 수 없도록 규정한 공무원임용령 제32조 제1항 제1호에 합리성이 인정됨은 앞서 본 바와 같다. 만일 이러한 규정이 없다면 징계처분 요구나 징계의결 요구를 받은 후 해당 공무원이 징계처분을 지연시켜 징계처분을 할 수 없는 경우에도 승진임용이 이루어지게 되어 부당하다. 다만 징계처분 요구나 징계의결 요구를 받은 후 절차가 신속히 진행되지 아니하면 계속하여 해당 공무원은 승진임용을 받을 수 없게 되는 부당함이 있으나, 이러한 경우 최종적 승진임용 여부 결정에 대한 위법성 통제의 여지가 남아있으므로 위 규정 내용 자체로 곧바로 평등원칙 내지 비례원칙 위반으로 볼 수는 없다. 즉, 징계의결 요구가 있음으로 인하여 승진임용 내정이 취소되더라도 최종적 승진임용 결정 전에 징계가 무혐의 또는 불문 등의 조치로 마무리된다면 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 정하는 승진임용 제한효는 사라지게 된다(위 규정이 정하는 승진임용 제한효의 종기는 실제로 징계처분이 있게 되거나 무혐의나 불문 등으로 마무리된 시점으로 봄이 타당하다. 조금 더 상세히 논구하자면, 징계처분으로 인한 승진임용 제한효는 위 제32조 제1항 제1호에서 별개로 규정하고 있고, 위 제32조 제1항 제2호는 징계처분의 집행이 끝난 날부터 징계종별에 따라 일정기간 승진임용 제한효가 지속됨을 규정하고 있는데, 여기서 별도의 집행행위나 집행기간이 필요하지 않은 ‘견책’ 처분의 경우에도 6개월의 기간 동안 승진임용 제한효가 있음을 명시하고 있는 반면, 징계의결 요구로 인한 승진임용 제한효의 종기에 관한 별도의 명시적 규정이 없다. 이는 징계의결 요구 이후 실제로 징계처분이 있게 되면 위 규정에 따라 그 종기가 명확하게 정해지는 것이지만, 그렇지 않고 무혐의나 불문 등으로 징계처분이 이루어지지 않는 경우에는 무혐의나 불문 등 결정이 있게 되면 그때에 당연히 승진임용 제한효가 소멸되는 것으로 봄이 옳다. 이렇게 새기지 아니하면 헌법상 과잉금지원칙에 위배될 소지가 매우 크다). 이러한 무혐의 내지 불문 등 결정에 따라 법령이 정한 승진임용 제한효가 이미 사라졌음에도 이를 간과한 채(또는 이를 무시한 채) 해당 당사자를 승진임용에서 배제하는 처분은 다른 특별한 사정이 없는 한 원칙적으로 위법하다고 보아야 한다. 따라서 이러한 형태의 승진임용 제외처분의 위법성 통제의 길이 열려있으므로, 징계의결 요구를 받은 이후의 절차가 늦게 진행됨에 따른 부당함의 문제가 시정될 길 또한 열려 있는 것이다(원고의 경우, 승진제외처분에 대한 필수적 전심절차인 소청심사를 거치지 아니하여 이를 다투는 소 부분은 각하되어야 할 운명이므로, 이에 본안판단을 할 수 없음을 안타깝게 생각합니다). 결국 해당 공무원에 대한 징계절차가 모두 마쳐져 혐의가 없는 것으로 확정되면 승진임용 제외 대상에서 벗어나게 되고, 앞서 본 바와 같이 공무원임용령 제32조 제1항 제1호의 ‘징계의결 요구’로 인한 승진임용 제한효는 한시적 제한이라고 해석할 수 있으므로, 이러한 해석에 의하면 침해의 최소성을 위반한 것으로 볼 수도 없다. 또한 위 규정으로 달성하려는 공직 기강의 확립, 공무원에 대한 국민적 신뢰 제고, 유사사례 재발 방지 등의 공익이 해당 공무원이 입게 될 불이익보다 결코 작다고 할 수도 없다. 나아가 이러한 점을 고려하면 특별히 위 규정이 합리적 이유 없이 원고를 차별 취급하는 것으로도 볼 수 없다. 따라서 공무원임용령 제32조 제1항 제1호가 원고의 평등권을 침해하거나 비례원칙에 위배된다고 볼 수는 없다. 다. 공무원 징계령 제7조 제3항을 위반하여 위법한 징계의결 요구 요구가 있어 이 사건 제1 처분이 위법하여 취소되어야 하는지 여부 1) 공무원 징계령 제7조 제3항은 징계 등 사유를 통보받은 행정기관의 장은 타당한 이유가 없으면 1개월 이내에 관할 징계위원회에 징계의결 등을 요구하여야 한다고 규정하고 있다. 2) 수원지방검찰청장이 2021. 4. 8. ○○지방고용노동청장에게 원고에 대하여 기소유예 처분하였음을 통보한 사실, ○○지방고용노동청△△지청장은 2021. 5. 21. 피고에게 위 처분결과 통보를 하였고, 2021. 5. 24. ○○지방고용노동청 보통징계위원회에 원고에 대한 징계의결을 요구한 사실, 고용노동부 보통승진심사위원회는 2021. 5. 14. 원고를 5급 공무원 일반승진 임용후보자로 추천하기로 의결한 사실은 앞서 본 바와 같다. 3) 위 인정 사실에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들을 종합하면, 공무원 징계령 제7조 제3항 위반으로 인하여 이 사건 제1 처분이 취소되어야 할 정도의 하자가 있다고 볼 수는 없으므로, 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 아니한다. 가) 공무원 징계령 제7조 제3항은 징계의결을 요구하기까지의 기간이 지나치게 길어져 해당 공무원의 불안정성을 해소하기 위한 규정이다. 그런데 ○○지방고용노동청장이 비록 ○○지방고용노동청 보통징계위원회에 징계의결을 요구한 시점이 징계 사유를 통보받은 때로부터 1개월이 지나기는 했지만 2개월이 지나지는 않아 이와 같은 불안정성이 이 사건 제1 처분을 위법하게 할 정도로 현저하였거나 고의적으로 절차를 지연하였다고는 볼 수 없다. 나) 공무원 징계령 제7조 제3항에 반하여 징계의결 요구를 한 사람은 ○○지방고용노동청장인데 반하여 이 사건 제1 처분을 한 주체는 피고로서 그 주체가 상이하다. 피고는 2021. 5. 21.에서야 ○○지방고용노동청장으로부터 원고의 징계 사유를 통보받았고, 이로부터 불과 며칠 후에 징계의결이 요구되었다. 그럼에도 이를 이 사건 제1 처분의 하자로 보아 위 처분이 취소되어야 한다고 보는 것은 부당하다. 6. 결론 그러므로 이 사건 소 중 피고의 2021. 7. 13. 자 처분에 대한 주위적, 예비적 청구 부분은 부적법하여 이를 모두 각하하고, 원고의 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지] 관계 법령: 생략 판사 강우찬(재판장) 위수현 이은경

절도(인정된죄명사기)

2022노1176

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 곽재문(검사직무대리, 기소), 서강원(공판) 【변 호 인】 변호사 이남주(국선) 【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 5. 20. 선고 2021고정2145 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 벌금 500,000원에 처한다. 피고인이 위 벌금을 납입하지 아니하는 경우 100,000원을 1일로 환산한 기간 피고인을 노역장에 유치한다. 위 벌금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 가. 사실오인 내지 법리오해 피고인이 이 사건 당시 피해자 공소외 1이 매장에 떨어뜨리고 간 지갑을 피고인의 것이 맞다며 매장 주인 공소외 2로부터 건네받은 사실은 있으나, 피고인은 그 지갑이 자신의 지갑인 것으로 오인하여 받은 것일 뿐만 아니라, 이는 공소외 2의 처분행위를 매개로 한 것이므로 사기죄로 의율할 수 있음은 별론으로 하고 공소외 2가 피고인에게 그 지갑의 처분권을 부여하지 않았다거나 공소외 2의 지갑에 대한 점유를 침탈하여 지갑을 절취한 것으로 평가할 수는 없다. 그럼에도 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심의 판단에는 사실오인 내지 법리오해의 위법이 있다. 나. 양형부당 원심의 형(벌금 50만 원)은 너무 무거워서 부당하다. 2. 직권판단 검사는 당심에 이르러 원심이 유죄로 판단한 절도의 점에 관한 공소사실을 주위적 공소사실로 유지하면서, 예비적으로 죄명에 ‘사기’, 적용법조에 ‘형법 제347조 제1항, 형사소송법 제334조 제1항’, 공소사실에 아래 ‘[당심에서 추가된 예비적 공소사실]’ 기재와 같은 내용을 각 추가하는 취지의 공소장변경신청을 하였고, 이 법원이 이를 허가하였다. 이로써 이 법원의 심판대상이 변경되었으므로, 원심판결은 더 이상 유지될 수 없게 되었다. 다만 위와 같은 직권파기사유에도 불구하고, 주위적 공소사실에 관한 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장은 여전히 이 법원의 심판대상이 되므로, 이에 관하여도 살펴본다. [당심에서 추가된 예비적 공소사실] 피고인과 피해자 공소외 1(남, 52세)은 서울시 종로구 (주소 생략) 1층 소재 ○○○○ 매장에 온 손님으로 서로 모르는 사이이다. 피고인은 2021. 5. 16. 12:00경 ○○○○ 안에서, 위 공소외 1이 물건 구입 후 매장 바닥에 떨어뜨린 지갑(운전면허증 1매, 주민등록증 1매, 우체국체크카드 1매, 현금 5만 원권 1매가 들어 있는 시가 미상의 남성용 반지갑) 1개를 위 매장 주인 공소외 2가 습득하여 가지고 있는 것을 발견하고, 공소외 2로부터 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"는 질문을 받게 되자, 마치 자신이 지갑 주인인 것처럼 행사하면서 "내 것이 맞다."라고 대답하여 이에 속은 공소외 2로부터 위 지갑을 건네받아 편취하였다. 3. 피고인의 사실오인 내지 법리오해 주장에 관한 판단 가. 주위적 공소사실의 요지 피고인과 피해자 공소외 1(남, 52세)은 서울시 종로구 (주소 생략) 1층 소재 ○○○○ 매장에 온 손님으로 서로 모르는 사이이다. 피고인은 2021. 5. 16. 12:00경 ○○○○ 안에서 피해자가 물건 구입 후 매장 바닥에 떨어뜨린 지갑(운전면허증 1매, 주민등록증 1매, 우체국체크카드 1매, 현금 5만 원권 1매가 들어 있는 시가 미상의 남성용 반지갑)을 위 매장 주인이 습득하여 옆에 있던 피고인에게 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"고 묻자, "내 것이 맞다."라고 말하면서 마치 자신의 지갑인 양 위 매장 주인이 건네주는 지갑을 건네받은 뒤 그대로 가지고 가 피해자의 지갑 1점을 절취하였다. 나. 판단 1) 먼저, 피고인이 이 사건 공소사실 기재 지갑을 자신의 지갑인 것으로 오인하여 받은 것이라는 취지의 사실오인 주장은, 아래 [다시 쓰는 판결 이유] 중 피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단에서 보는바와 같이 이를 받아들이기 어렵다. 2) 다만, 피고인의 이 사건 당시 행위를 절취로 볼 수 없다는 취지의 주장은 이유 있으므로, 이 부분 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 법리오해로 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 절도죄란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 그 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 반면에 사기죄는 타인을 기망하여 착오에 빠뜨리고 그로 인하여 피기망자가 처분행위를 하도록 유발하여 재물 또는 재산상의 이익을 얻음으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 사기죄에서 처분행위는 행위자의 기망행위에 의한 피기망자의 착오와 행위자 등의 재물 또는 재산상 이익의 취득이라는 최종적 결과를 중간에서 매개·연결하는 한편, 착오에 빠진 피해자의 행위를 이용하여 재산을 취득하는 것을 본질적 특성으로 하는 사기죄와 피해자의 행위에 의하지 아니하고 행위자가 탈취의 방법으로 재물을 취득하는 절도죄를 구분하는 역할을 한다. 처분행위가 갖는 이러한 역할과 기능을 고려하면, 피기망자의 의사에 기초한 어떤 행위를 통해 행위자 등이 재물 또는 재산상의 이익을 취득하였다고 평가할 수 있는 경우라면 사기죄에서 말하는 처분행위가 인정된다(대법원 2017. 2. 16. 선고 2016도13362 전원합의체 판결 등 참조). 나) 원심이 적법하게 채택·조사한 증거들을 위 법리에 비추어 살피건대, 검사도 매장 주인 공소외 2가 습득한 피해자의 지갑을 피고인이 건네받은 사실관계 자체에 대하여 다투고 있지는 않은바, 피해자가 매장에 두고 온 지갑은 매장의 관리자인 공소외 2의 점유에 속한다고 봄이 상당하고, 피고인이 자신을 지갑의 소유자라고 착각한 공소외 2의 행위를 이용하여 그 지갑을 취득한 이상 이를 두고 피고인이 탈취의 방법으로 재물을 취득하였다고 평가하기는 어려워, 피고인의 이 사건 당시 행위를 피해자의 재물을 절취한 것으로 볼 수는 없다. 또한, 피기망자와 재산상의 피해자가 같은 사람이 아닌 경우에는 피기망자가 피해자를 위하여 그 재산을 처분할 수 있는 권능을 갖거나 그 지위에 있어야 하기는 하나(대법원 1994. 10. 11. 선고 94도1575 판결 등 참조), 그 지위 등이 반드시 사법상의 권리와 일치하여야 하는 것은 아니고 피해자의 진정한 의도와 어긋나는 경우에도 그와 같은 지위 등에 있는 것으로 보아야 하는 경우가 있으며, 나아가 처분행위의 민법상 효과는 사기죄의 성립에 아무런 영향이 없고 사실행위도 처분행위가 될 수 있는바, 공소외 2는 매장 고객이었던 피해자가 놓고 간 물건을 습득한 자로서 적어도 이를 피해자 또는 소유자에게 반환할 수 있는 권능 내지 지위에 놓여져 있었다고 봄이 상당하고, 피기망자인 공소외 2의 의사에 기초한 교부 행위를 통해 피고인이 지갑을 취득한 이상 이는 사기죄에서 말하는 처분행위에 해당할 수 있다고 보인다. 한편, 검사가 원용하는 대법원 1996. 10. 15. 선고 96도2227, 96감도94 판결은 피해자가 피고인에게 그 처분권을 주는 것이 아니어서 이를 피고인에게 교부한 것이라고 볼 수 없는 사안이고, 대법원 1995. 7. 28. 선고 95도997 판결은 피해자 명의의 신용카드를 부정사용하여 현금자동인출기에서 현금을 인출한 사례로 피기망자의 의사에 기초한 어떠한 처분행위가 있었다고 볼 수 없는 사안이므로, 이 사건에 적절하지 않아 보인다. 4. 결론 그렇다면 원심판결에는 앞서 본 직권파기사유가 있을 뿐만 아니라 이에 관한 피고인의 법리오해 주장도 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제2항, 제6항에 의하여 이를 파기하고, 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【다시 쓰는 판결 이유】 【범죄사실】 이 법원이 인정하는 이 부분 범죄사실은, 앞서 제2항의 [당심에서 추가된 예비적 공소사실] 기재와 같다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 공소외 1에 대한 경찰 진술조서 1. 내사보고(참고인 공소외 2 전화통화) 1. 수사보고서(피의자, 고소인의 지갑 비교) 1. 수사보고(우체국 민원실 전화통화) 1. 수사보고서(피의자, 고소인의 지갑 비교 2회) 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 형법 제347조 제1항, 벌금형 선택 1. 노역장유치 형법 제70조 제1항, 제69조 제2항 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【피고인 및 변호인의 주장에 대한 판단】 1. 주장 요지 피고인이 이 사건 당시 사술을 사용하거나 적극적 언동을 하지 않았고, 피고인의 지갑인 것처럼 행세한 바도 없으므로 기망행위로 볼 수 없는 점, 묵시적 기망행위로 보더라도 피고인의 기망행위와 피기망자의 착오 내지 처분행위 사이의 인과관계를 인정하기 어려운 점, 피해자의 지갑에 현금이 있었는지 여부를 알지 못하였고, 피고인이 지갑을 건네받을 당시 지갑을 확인할 의도로 무심코 수령하였을 가능성도 있으며, 자신의 지갑이 아니라는 사실을 알았다고 하더라도 소유자를 찾아준다는 생각에 이를 건네받아 가지고 나왔을 가능성을 배제할 수 없으므로, 피고인에게 편취의 고의 내지 불법영득의사가 있었다고 단정할 수 없는 점 등에 비추어, 이 부분 공소사실을 무죄로 보아야 한다. 2. 판단 앞서 든 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정 등에 비추어 보면, 피고인이 공소외 2를 기망하여 지갑을 편취한 사실과 그 당시 피고인에게 편취의 범의가 있었음을 인정할 수 있다. ① 피고인도 매장 주인 공소외 2가 "이 지갑이 선생님 지갑이 맞느냐?"는 질문에 "그렇다."라고 대답한 사실은 대체로 인정하고 있는데, 경험칙상 공소외 2가 위 지갑이 피고인의 것이 아닌 사실을 알았더라면 피고인에게 그 지갑을 건네주지 않았을 것이 명백한바, 신의칙에 비추어 그 사실을 고지할 법률상 의무가 있었다고 할 것이므로 피고인이 적극적으로 기망하거나 적어도 소극적으로 고지할 의무가 있는 사항을 묵비하였다고 볼 수 있다. ② 또한, 피고인이 사실대로 고지하였다면 공소외 2가 그 지갑을 피고인에게 교부하지 아니하였을 것임이 명백한 이상, 공소외 2의 착오와 피고인의 기망행위 내지 피고인의 기망행위와 공소외 2의 처분행위 사이에 인과관계가 없다고 보기도 어렵다. ③ 한편, 지갑은 평소 몸에 지니고 수시로 사용하는데다가, 공소외 2가 피고인에게 피해자의 지갑이 피고인의 것인지 물었을 때 피고인은 이미 우산 값 계산을 마친 뒤 자신의 지갑을 가방에 집어넣은 상태였던 점, 피해자의 지갑은 ‘검정색 민무늬 지갑’인 반면 피고인의 지갑은 ‘대각선 체크 격자무늬의 엠보싱이 있는 검정색 지갑’ 또는 ‘갈색 민무늬 지갑’이어서 서로 색깔이나 외형상 차이가 크므로 피해자의 지갑을 자신의 지갑으로 오인하기 어려워 보이는 점, 피해자의 지갑이 자신의 것이 맞다며 공소외 2로부터 지갑을 건네받고는 바로 뛰어서 현장을 벗어난 점, 피해자는 지갑에 운전면허증 등을 비롯하여 5만 원 권 1매가 있었다며 피해내역을 상세하게 진술하였고, 지갑을 바닥에 떨어뜨리기 직전 물건 값을 지불하기도 하였기 때문에 현금 존재 여부에 관한 피해자의 진술은 신빙성이 있어 보이는 점 등의 사정에다가, 피고인이 사건 당시 가지고 있었다는 자신의 지갑, 피해자의 지갑에 들어있던 내용물 등에 관한 수사기관에서의 진술이 일관되지 않았고(증거기록 111면, 123~124면, 160~162면 등), 피고인은 사건 당일 바로 우체통이 지갑을 넣었다고 진술하였으나, 피해자의 지갑이 우체국에 접수된 시점 등에 비추어 그 진술에 의문이 들기도 하는바(증거기록 143면), 이러한 사후적인 사정까지 보태어 보면, 위 지갑에 5만 원 권 1매가 들어있던 사실 및 피고인이 공소외 2로부터 그 지갑을 교부받을 당시 적어도 미필적으로나마 편취의 범의 내지 불법영득의사가 있었음을 인정할 수 있다. 나아가 피고인이 사후에 그 지갑을 우체통에 넣었던 사정으로 이를 달리보기도 어렵다. 【양형의 이유】 피고인이 다소 우발적으로 이 사건 범행에 이르게 된 것으로 보이는 점, 피해 정도가 실질적으로 비교적 경미한 점, 동종 범죄로 처벌받은 전력이 없는 점 등의 사정과 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 범행 방법, 경위, 범행 후의 정황 등 이 사건 기록 및 변론에 나타난 제반 양형요소를 종합적으로 고려하여 주문과 같이 형을 정한다. 【무죄 부분】 이 부분 주위적 공소사실의 요지는 위 제3의 가항 기재와 같고, 이는 위 제3의 나항에서 본 바와 같은 이유에서 범죄로 되지 아니하거나 범죄사실의 증명이 없는 경우에 해당하므로, 형사소송법 제325조에 의하여 무죄를 선고하여야 하나, 당심에서 추가된 예비적 공소사실을 유죄로 인정하는 이상 따로 주문에서 무죄의 선고를 하지 아니한다. 판사 고연금(재판장) 곽태현 조장환

양도소득세등부과처분취소

2021누40876

선고

서울고법

세무

판결 : 상고

미국 시민권자인 甲이 미국 국적을 취득한 아버지 乙의 사망으로 乙의 국내예금과 국외주택을 단독으로 상속받았는데, 관할 세무서장이 乙에 대한 상속세 및 양도소득세 조사를 실시하여, 甲에게 국내예금 가액에 乙이 상속인이 아닌 자들에게 증여한 가액을 가산하여 상속세를 부과하고, 乙이 제3자에게 양도하였던 국내 부동산에 관하여 양도소득세액을 경정하면서 甲이 구 국세기본법 제24조 제1항 및 제3항에 의하여 乙의 양도소득세 납세의무를 승계하였다고 보아 양도소득세를 부과한 사안에서, 甲은 상속세 및 증여세법 제3조의2 제1항에 따라 국내예금을 한도로 상속세를 납부할 의무가 있고, 甲에 대한 양도소득세 부과처분은 정당세액의 한도 내에 있으므로 적법하다고 한 사례

미국 시민권자인 甲이 미국 국적을 취득한 아버지 乙의 사망으로 乙의 국내예금과 국외주택을 단독으로 상속받았는데, 관할 세무서장이 乙에 대한 상속세 및 양도소득세 조사를 실시하여, 甲에게 국내예금 가액에 乙이 상속인이 아닌 자들에게 증여한 가액을 가산하여 상속세를 부과하고, 乙이 제3자에게 양도하였던 국내 부동산에 관하여 양도소득세액을 경정하면서 甲이 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항 및 제3항에 의하여 乙의 양도소득세 납세의무를 승계하였다고 보아 양도소득세를 부과한 사안이다. 피상속인이 비거주자인 경우, 피상속인이 거주자인 경우와 달리, 상속개시일 전 일정기간 이내에 피상속인이 증여한 재산가액을 가산할 때 국내에 있는 재산을 증여한 경우에만 가산하고, 상속재산의 가액에서 차감하는 채무도 국내 상속재산으로 담보되거나 국내 상속재산과 일정한 경제적 관련성이 있는 것으로 제한하고 있는 점, 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제3조의2 제1항, 제3항이 ‘상속인 각자가 받았거나 받을 재산’을 기준으로 상속인 고유의 상속세 납세의무와 연대납부의무를 정하도록 한 것은 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 그 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것인 점, 피상속인이 거주자인 경우 상증세법 제3조의2 제1항 및 제3항에서 정한 ‘상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산’(제1항)이나 ‘각자가 받았거나 받을 재산’(제3항)에는 국내에 있는 상속재산만 포함되고, 국외에 있는 상속재산은 여기에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하므로, 이러한 해석에 따르면 비거주자의 상속인들은 항상 국내 상속재산의 가액의 범위 내에서만 상속세를 부담하는 점 등을 종합하면, 乙은 비거주자이고, 국내에 있는 상속재산은 국내예금이 전부이며, 그 밖에 甲이 乙의 사망 전 10년 이내에 증여받은 국내 재산도 없는 이상, 국내예금을 상속한 甲은 상증세법 제3조의2 제1항에 따라 국내예금을 한도로 상속세를 납부할 의무가 있고, 한편 조세법률주의의 원칙상 과세요건은 법률로써 명확하게 규정하여야 하며, 조세법규의 해석에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는 점, 구 국세기본법 제24조 제1항은 상속인들이 피상속인의 납세의무를 승계하는 범위를 ‘상속으로 받은 재산의 한도’라고만 규정하고 있을 뿐, 피상속인이 거주자인지 비거주자인지를 구별하여 비거주자의 경우 국내 상속재산만을 한도로 승계한다는 취지의 규정을 별도로 두고 있지 않고, 국세기본법 시행령 제11조 제1항 역시 ‘상속으로 받은 재산’의 가액을 상속받은 자산총액에서 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 차감하여 계산하도록 정하고 있을 뿐인 점, 피상속인이 거주자이든 비거주자이든 역외에 있는 상속재산에 대하여는 국세 등을 징수할 수 없는 제약이 있게 되나, 이는 피상속인이 거주자인지 여부와 관계없이 발생하는 문제일 따름이고, 조세채권의 실현을 확보하는 문제와 국세 징수는 별개의 문제이므로, 그와 같은 제약을 고려하여 상속인이 승계하는 납세의무의 범위를 한정할 이유는 없는 점 등을 종합하면, 피상속인이 거주자이든 비거주자이든 구 국세기본법 제24조 제1항, 제3항에서 정한 ‘상속으로 받은 재산’에 국내에 있는 상속재산만 포함된다고 제한하여 해석할 수 없어, 甲에 대한 양도소득세 부과처분은 정당세액의 한도 내에 있으므로 적법하다고 한 사례이다.

구 상속세 및 증여세법(2016. 12. 20. 법률 제14388호로 개정되기 전의 것) 제60조, 상속세 및 증여세법 제3조 제2호, 제3조의2 제1항, 제3항, 제13조, 제14조 제2항, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2020. 2. 11. 대통령령 제30391호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것) 제24조 제1항, 제3항, 제6항, 국세기본법 시행령 제11조 제1항, 제2항, 제3항

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 수호 외 1인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 금천세무서장 【제1심판결】 서울행법 2021. 4. 6. 선고 2020구합79691 판결 【변론종결】 2022. 8. 24. 【주 문】 1. 이 법원에서 확장한 원고 2의 청구를 포함하여 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2018. 12. 5. 원고 1에 대하여 한 상속세 237,029,010원(가산세 포함)의 부과처분 중 744,974원을 초과하는 부분을 취소한다. 나. 피고가 2018. 12. 5. 원고 2에 대하여 한 상속세 237,029,010원(가산세 포함)의 부과처분 및 2016년 귀속 양도소득세 545,448,176원의 부과처분을 모두 취소한다. 다. 원고 1의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송 총비용 중 원고 1과 피고 사이에 생긴 부분의 70%는 위 원고가, 나머지는 피고가 각 부담하고, 원고 2와 피고 사이에 생긴 부분은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 원고들의 청구취지 및 항소취지 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2018. 12. 5. 원고 1에 대하여 한 상속세 237,029,010원(가산세 포함) 부과처분 및 2016년 귀속 양도소득세 545,448,176원(가산세 포함) 부과처분 중 각 744,974원을 초과하는 부분을 모두 취소한다[피고는 제1심판결 선고 이후 2021. 10. 1. 자 경정결의서(을 제6호증)를 통하여 제1심판결 중 피고가 패소한 각 양도소득세 부과처분 부분(87,501,404원)을 직권취소하였다. 이에 원고들은 이 법원에서 2022. 8. 17. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 2016년 귀속 양도소득세에 관한 청구취지를 위 직권취소 부분을 감액한 나머지 부과처분의 전부(원고 2) 또는 일부(원고 1)의 취소를 구하는 것으로 감축하였다. 따라서 피고가 직권취소한 각 양도소득세 부과처분 부분은 이 법원의 심판범위에서 제외된다]. 나. 피고가 2018. 12. 5. 원고 2에 대하여 한 상속세 237,029,010원(가산세 포함) 부과처분 및 2016년 귀속 양도소득세 545,448,176원(가산세 포함) 부과처분을 모두 취소한다(원고 2는 이 법원에서 2022. 8. 17. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서를 통하여 위와 같이 양도소득세 부과처분에 관한 청구취지를 감축하는 한편, 상속세 및 양도소득세 부과처분 전부의 취소를 구하는 것으로 청구취지를 확장하였다). 2. 피고의 항소취지 제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고들의 청구를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 처분의 경위 가. 망 소외인(이하 ‘망인’이라 한다)은 1970년대부터 미국 메릴랜드 주에서 거주하며 생활하던 중 2011년경 미국 국적을 취득하였고, 2016. 7. 14. 사망하였다. 원고 2는 망인의 처이고, 원고 1은 망인의 자녀로 미국 시민권자들이다. 나. 망인은 사망 당시 ① 국내에 예금 744,974원(이하 ‘이 사건 국내예금’이라 한다)을, ② 미국에 주택 1채[소재지: (주소 1 생략), 이하 ‘이 사건 국외주택’이라 한다)를 각 가지고 있었고, 원고 1이 이 사건 국내예금 및 국외주택을 단독으로 상속하였다. 다. 피고는 2018. 8. 1.부터 2018. 10. 31.까지 망인에 대한 상속세 및 양도소득세 조사를 실시하였다. 1) 그리하여 피고는, ① 이 사건 국내예금 744,974원에, ② 망인이 2016. 2.경부터 2016. 6.경까지 상속인이 아닌 자들에게 증여한 광명시 (주소 2 생략) 전 350㎡, (주소 3 생략) 전 3,321㎡ 중 1,121㎡ 및 현금 71,000,000원의 가액 합계 1,427,051,000원을 가산한 금액 1,427,795,974원을 상속세 과세가액으로 하여 총상속세액을 237,029,010원(가산세 64,518,814원 포함)으로 결정한 다음, 2018. 12. 5. 원고들에게 위 상속세액을 연대하여 납부하도록 각각 고지하였다(이하 원고들에 대한 위 각 상속세 부과처분을 ‘이 사건 상속세 부과처분’이라 통칭한다). 2) 또한 피고는, 망인이 2016. 2. 22.경 대금 22억 원에 제3자에게 양도하였던 광명시 (주소 3 생략) 전 3,321㎡ 중 2,200㎡에 관하여 자경농지에 대한 양도소득세 감면요건을 충족하지 않는다고 판단하여 망인의 2016년 귀속 양도소득세액(추가분)을 632,949,580원(가산세 포함)으로 경정한 다음, 원고들이 구 국세기본법(2018. 12. 31. 법률 제16097호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제24조 제1항 및 제3항에 의하여 망인의 양도소득세 납부의무를 승계하였다고 보아, 2018. 12. 5. 원고들에게 위 양도소득세액을 연대하여 납부하도록 각각 고지하였다(이하 ‘당초 양도소득세 부과처분’이라 한다). 라. 원고들은 이에 불복하여 피고에게 이 사건 국내예금 744,974원을 초과하여 상속세 및 양도소득세 납부 고지한 것은 위법하다는 이유로 이의신청을 하였다. 그러나 피고는 2019. 4. 19. 다음과 같은 이유로 이의신청을 기각하였다. ① 상속세 및 증여세법(이하 ‘상증세법’이라 한다) 제3조의2 제3항이 정한 ‘상속인 각자가 받았거나 받을 재산’을 국내 상속재산으로 한정하는 규정이 없고, 구 상속세 및 증여세법 시행령(2020. 2. 11. 대통령령 제30391호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항은 ‘법 제3조의2 제3항에서 각자가 받았거나 받을 재산이란 상속으로 인하여 얻은 자산총액에서 부채총액과 그 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 공제한 가액을 말한다.’고 정하고 있으므로, 상속인들은 피상속인의 국내외 모든 상속재산의 한도에서 상속세를 연대하여 납부할 의무가 있다. ② 구 국세기본법 제24조 제1항은 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세 등을 상속으로 받은 재산의 한도에서 납부할 의무를 부담한다고 정하고 있는데, 그 ‘상속으로 받은 재산’ 역시 국내 상속재산으로 한정하고 있지 않고, 국세기본법 시행령 제11조 제1항은 ‘상속으로 받은 재산’의 가액을 상속받은 자산총액에서 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 차감하여 계산하도록 정하고 있을 뿐이다. ③ 그런데 망인의 상속재산으로는 이 사건 국내예금 744,974원 외에 원고 1이 상속으로 취득한 미화 693,800달러(2018. 7. 1. 기준 평가액, 원화 기준 781,732,212원) 상당의 이 사건 국외주택이 있으므로 그 범위 내에 있는 원고들에 대한 상속세 및 양도소득세 부과처분은 모두 적법하다. 마. 이에 원고들은 조세심판원에 심판청구를 제기하였는데, 조세심판원은 2020. 6. 25. 이 사건 국내예금 및 국외주택 외에 망인의 다른 상속재산이 있는지를 재조사하여 그 결과에 따라 세액을 경정하라는 취지의 재조사결정을 하였다. 그 후 피고는 아무런 경정결정을 하지 아니하였다. 바. 한편 피고는 제1심판결 선고 이후 2021. 10. 1. 자 경정결의서(을 제6호증)를 통하여 원고들에 대한 당초 양도소득세 부과처분 중 제1심에서 피고가 패소한 부분(87,501,404원)을 직권취소하고, 545,558,176원으로 경정하였다(이하 당초 양도소득세 부과처분 중 감액되고 남은 545,558,176원의 부과처분을 ‘이 사건 양도소득세 부과처분’이라 한다). [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 6호증, 을 제1, 2, 6 내지 8호증(각 가지번호 포함) 각 기재 및 변론 전체의 취지 2. 이 사건 각 부과처분의 적법 여부 가. 원고들의 주장 1) 이 사건 상속세 부과처분에 대하여 가) 우선, 원고 2는 망인으로부터 상속받거나 망인 사망 전 10년 내 증여받은 재산이 전혀 없으므로 상속세 납부의무가 없다. 따라서 원고 2에 대한 이 사건 상속세 부과처분은 그 전부가 위법하다. 나) 상증세법 제3조 제2호에 의하면, 피상속인이 비거주자인 경우에는 ‘국내에 있는 상속재산’만이 상속세 과세대상이 된다. 따라서 그 경우에는 상증세법 제3조의2 제1항, 제3항의 ‘각자가 받았거나 받을 재산’에 국내에 있는 상속재산만 포함되고, 상속인은 국내에 있는 상속재산 가액을 한도로 상속세 납부의무가 있다고 보아야 한다. 그런데 망인의 사망 당시 국내에 있는 상속재산은 이 사건 국내예금 744,974원이 전부였으므로, 원고 1은 위 예금액을 한도로 상속세 납부의무를 부담한다. 따라서 피고가 원고 1에게 한 상속세 부과처분 중 위 예금액 744,974원을 초과한 부분은 위법하다. 2) 이 사건 양도소득세 부과처분에 대하여 가) 국세기본법 제24조 제1항은, 상속인은 ‘상속으로 받은 재산의 한도’에서 피상속인의 납세의무를 승계한다고 규정하고 있다. 그런데 원고 2의 경우, 망인으로부터 상속받은 재산이 없으므로 망인의 납세의무도 승계하지 않는다고 보아야 한다. 이와 다른 전제에서 한 원고 2에 대한 양도소득세 부과처분은 위법하다. 나) 국세기본법 제24조 제1항과 상속세 과세재산, 상속세 납부의무에 관한 상증세법 제3조, 제3조의2 규정 등을 종합하여 보면, 피상속인이 비거주자인 경우, 국세기본법 제24조 제1항에서 정한 납세의무의 승계 한도가 되는 ‘상속으로 받은 재산’ 역시 상증세법과 마찬가지로 ‘국내에 있는 상속재산’으로 제한하여 해석함이 타당하다. 따라서 원고 1에 대한 양도소득세 부과처분 중 이 사건 국내예금 744,974원을 초과한 부분은 위법하다. 나. 이 사건 상속세 부과처분의 적법 여부 1) 관계 법령 별지1 ‘상속세 관계 법령’ 기재와 같다. 2) 관련 법리[피상속인이 비거주자인 경우 상속인의 상속세 (연대)납부의무] 가) 상증세법 제3조는 상속개시일 현재 ‘다음 각호의 구분에 따른 상속재산’에 대하여 상속세를 부과한다고 규정하면서, 피상속인이 거주자인 경우 ‘모든 상속재산’(제1호)을, 피상속인이 비거주자인 경우 ‘국내에 있는 모든 상속재산’(제2호)을 각각 상속세 과세재산인 ‘상속재산’으로 규정하고 있다. 또한 상증세법은 상속세 과세재산에 관하여 거주자와 비거주자를 달리 취급하는 것에 상응하여, 상속세 과세가액을 산정함에 있어서도 거주자와 비거주자를 달리 취급하고 있다(제13조, 제14조). 즉 피상속인이 비거주자인 경우, 피상속인이 거주자인 경우와 달리, 상속개시일 전 일정기간 이내에 피상속인이 증여한 재산가액을 가산할 때 국내에 있는 재산을 증여한 경우에만 가산하고, 상속재산의 가액에서 차감하는 채무도 국내 상속재산으로 담보되거나 국내 상속재산과 일정한 경제적 관련성이 있는 것으로 제한하고 있다. 이와 같이 피상속인이 비거주자인 경우 상속세 과세재산을 국내에 있는 상속재산으로 제한하는 입법 취지는 비거주자의 사망으로 인한 상속세의 국제적 과세권을 합리적으로 배분하려는 데에 있다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2008두4275 판결 참조). 나) 그리고 상속인의 상속세 납부의무에 관하여 정하고 있는 상증세법 제3조의2는 제1항에서 ‘상속인은 상속재산(제13조에 따라 상속재산에 가산하는 증여재산 중 상속인이나 수유자가 받은 증여재산을 포함한다) 중 각자가 받았거나 받을 재산의 비율에 따라 상속세로 납부할 의무가 있다.’고 정하고, 제3항에서 ‘제1항에 따른 상속세는 상속인 각자가 받았거나 받을 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무를 진다.’고 규정하여, 공동상속인들 각자는 피상속인의 상속재산 총액을 과세가액으로 하여 산출한 상속세 총액 중에서 상속재산 중 그가 상속으로 받았거나 받을 재산의 비율에 따른 상속세를 납부할 고유의 납세의무와 함께 다른 공동상속인들의 상속세에 관하여도 자신이 받았거나 받을 재산을 한도로 연대하여 납부할 의무가 있음을 정하고 있다. 이와 같이 상증세법 제3조의2 제1항, 제3항이 ‘상속인 각자가 받았거나 받을 재산’을 기준으로 상속인 고유의 상속세 납세의무와 연대납부의무를 정하도록 한 것은 피상속인의 사망을 계기로 무상으로 이전되는 재산을 취득한 자에게 실질적 담세력을 고려하여 그 취득분에 따른 과세를 하기 위한 것이다(대법원 2018. 11. 29. 선고 2016두1110 판결 참조). 다) 위와 같은 상증세법 제3조 및 제3조의2 규정의 문언과 체계, 그 의미와 입법 취지, 무엇보다 우리 상증세법은 상속세에 관하여 기본적으로 상속재산 전체를 과세대상으로 하는 유산세 방식을 채택하여 상속재산 전체의 가액을 과세표준으로 하여 상속세액을 산출하도록 정하면서도(제3조) 실질적 담세력을 고려하여 상속인 각자가 상속받거나 받을 재산의 점유비율에 따른 상속세를 납부할 의무가 있고, 각자가 상속받거나 받을 재산을 한도로 상속세를 납부할 의무가 있다고 정하고 있는데(제3조의2), 피상속인이 비거주자인 경우 상속세 과세대상인 ‘상속재산’에서 처음부터 제외되는 역외 상속재산을 상속인이 납부할 구체적인 상속세액이나 그 한도에 포함시키는 것은 상증세법 규정 체계에 맞지 않을뿐더러 국제적 과세권의 적절한 분배를 위하여 국외에 있는 상속재산에서 제외하고자 하는 상증세법 제3조 제2호 등의 입법 취지에 배치되는 점, 그 밖에 상증세법 제3조에서 피상속인이 거주자인 경우와 비거주자인 경우를 나누어 상속세 과세재산인 ‘상속재산’을 구분하여 정하고 있는데, 이를 바탕으로 하여 구체적인 상속세 납부의무를 정하고 있는 제3조의2에서 굳이 피상속인이 거주자인 경우와 비거주자인 경우를 구분하여 명시하는 것은 입법기술적인 면에서 곤란하거나 불필요해 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 피상속인이 거주자인 경우 상증세법 제3조의2 제1항 및 제3항에서 정한 ‘상속재산 중 각자가 받았거나 받을 재산’(제1항)이나 ‘각자가 받았거나 받을 재산’(제3항)에는 국내에 있는 상속재산만 포함되고, 국외에 있는 상속재산은 여기에 포함되지 않는다고 해석함이 타당하다[이러한 해석에 따르면, 비거주자의 상속인들이 부담하는 상속세는 아무리 많아도 국내에 있는 상속재산의 가액을 초과할 수 없다. 즉 비거주자의 상속인들은 항상 국내 상속재산의 가액의 범위 내에서만 상속세를 부담하게 된다(헌법재판소 2015. 4. 30. 선고 2011헌바177 전원재판부 결정 참조).]. 라) 대법원은 피상속인이 비거주자이고, 상속인 중 국내에 거주하는 상속인들(국내상속인들)과 일본에 거주하는 상속인들(재일상속인들) 사이에 국내에 있는 상속재산은 국내상속인들이, 일본에 있는 상속재산은 재일상속인들이 각각 가지기로 협의분할한 사안에서, ‘피상속인이 비거주자인 경우 구 상속세법(1993. 12. 31. 법률 제4662호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항(현행 상증세법 제3조 제2호에 해당)에 의하면 국내에 있는 상속재산에 대하여만 상속세를 부과할 수 있으므로 총상속세액은 국내에 있는 상속재산을 기준으로 산출하여야 하고, 이는 국내에 있는 상속재산을 가지기로 한 국내상속인들이 납부하여야 한다.’는 전제 아래 국내에 있는 재산을 상속받지 않은 재일상속인들에 대한 상속세 부과처분은 전부 위법하다고 판시한 바 있는바(대법원 1994. 11. 11. 선고 94누5359 판결), 이는 위와 같은 해석을 전제한 것으로 보인다. 3) 원고 2에 대한 상속세 부과처분의 적법 여부 원고 1이 망인의 재산을 단독으로 상속하였고, 원고 2가 상속받은 재산이 없는 사실, 망인의 상속개시일(2016. 7. 14.) 전 10년 동안 원고들에게 사전에 증여한 재산이 없다는 사실은 당사자들 사이에 다툼이 없다. 그렇다면 원고 2는 상증세법 제3조의2에 따라 상속세 납부의무를 부담하는 상속인에 해당한다고 볼 수 없으므로, 원고 2에 대한 상속세 부과처분은 위법하여 취소되어야 한다. 4) 원고 1에 대한 상속세 부과처분의 적법 여부 앞서 본 바와 같은 법리에 비추어 보면, 망인은 비거주자이고, 국내에 있는 상속재산은 이 사건 국내예금 744,974원이 전부이고, 그 밖에 원고 1이 망인의 사망(2016. 7. 14.) 전 10년 이내에 증여받은 국내 재산도 없는 이상, 이 사건 국내예금을 상속한 원고 1은 상증세법 제3조의2 제1항에 따라 이 사건 국내예금을 한도로 상속세를 납부할 의무가 있다. 따라서 원고 1에 대한 상속세 부과처분 중 744,974원을 초과하는 부분은 위법하므로 취소되어야 한다. 5) 소결 결국 원고들의 이 사건 상속세 부과처분에 관한 청구는 모두 이유 있다. 다. 이 사건 양도소득세 부과처분의 적법 여부 1) 관계 법령 가) 별지2 ‘양도소득세 관계 법령’ 기재와 같다. 나) 구 국세기본법 제24조 제1항은 ‘상속이 개시된 때에 그 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세·가산금과 체납처분비(이하 ‘국세 등’이라 한다)를 상속으로 받은 재산의 한도에서 납부할 의무를 진다.’고 규정하고, 같은 조 제3항은 ‘제1항의 경우에 상속인이 2명 이상일 때에는 각 상속인은 피상속인에게 부과되거나 그 피상속인이 납부할 국세 등을 상속분에 따라 나누어 계산한 국세 등을 상속으로 받은 재산의 한도에서 연대하여 납부할 의무를 진다.’고 규정하고 있다. 국세기본법 시행령 제11조는 ‘법 제24조 제1항에 따른 상속으로 받은 재산’을 ‘상속받은 자산총액 - (상속받은 부채총액 + 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세)’의 계산식에 따른 가액으로 한다고 정하고 있고, 제2항은 제1항에 따른 자산총액과 부채총액의 가액은 상증세법 제60조부터 제66조까지의 규정을 준용하여 평가한다고 정하고 있다. 2) 원고 2에 대한 양도소득세 부과처부의 적법 여부 먼저 원고 2에 대한 양도소득세 부과처분의 적법 여부에 관하여 보건대, 구 국세기본법 제24조 제1항, 제3항에 의하면, 상속인은 ‘상속으로 받은 재산’의 한도에서만 피상속인의 납세의무를 승계하므로, 만일 ‘상속으로 받은 재산’이 없으면 이를 승계하지 않는다. 앞서 본 바와 같이 원고 2는 상속으로 받은 재산이 없으므로, 망인의 납세의무를 승계하지 않는다. 이와 다른 전제에서 한 원고 2에 대한 양도소득세 부과처분은 위법하므로 취소되어야 한다. 3) 원고 1에 대한 양도소득세 부과처분의 적법 여부 가) 원고 1은, 피상속인이 비거주자인 경우에는 구 국세기본법 제24조 제1항, 제3항에서 정한 ‘상속으로 받은 재산’을 상증세법 제3조나 제3조의2에서 정한 ‘상속재산’과 마찬가지로 ‘국내에 있는 상속재산’으로 한정하여 해석하여야 한다고 주장한다. 그러나 피상속인이 거주자이든 비거주자이든 구 국세기본법 제24조 제1항, 제3항에서 정한 ‘상속으로 받은 재산’에 국내에 있는 상속재산만 포함된다고 제한하여 해석할 수 없다. 구체적 이유는 아래와 같다. (1) 조세법률주의의 원칙상 과세요건은 법률로써 명확하게 규정하여야 하고, 조세법규의 해석에 있어서도 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석할 것이고 합리적 이유 없이 확장해석하거나 유추해석하는 것은 허용되지 않는다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013두1041 판결 등 참조). (2) 구 국세기본법 제24조 제1항은 상속인들이 피상속인의 납세의무를 승계하는 범위를 ‘상속으로 받은 재산의 한도’라고만 규정하고 있을 뿐, 피상속인이 거주자인지 비거주자인지를 구별하여 비거주자의 경우 국내 상속재산만을 한도로 승계한다는 취지의 규정을 별도로 두고 있지 않다. 국세기본법 시행령 제11조 제1항 역시 ‘상속으로 받은 재산’의 가액을 상속받은 자산총액에서 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세를 차감하여 계산하도록 정하고 있을 뿐이다. (3) 상속세는 기본적으로 상속재산을 과세표준으로 삼아 과세하는 이른바 대물세이다. 그리고 앞서 본 바와 같이 상증세법 제3조 제2호가 피상속인이 비거주자인 경우 ‘국내에 있는 상속재산’에 대하여만 우리나라 과세관청에 과세권을 인정한 것은 피상속인이 비거주자인 경우 상속세의 국제적 과세권을 합리적으로 배분하려는 입법 취지에서 규정된 것이다. 반면 구 국세기본법 제24조 제1항은 상속 개시 당시 과세요건이 충족되어 납세의무가 성립하였지만 아직 확정되지 아니하였거나 납세의무가 확정되었지만 아직 납부·징수가 이루어지지 아니한 국세 등의 납부의무 그 자체를 상속재산의 한도에서 당연 승계한다는 뜻으로(대법원 1991. 4. 23. 선고 90누7395 판결, 대법원 2011. 3. 24. 선고 2008두10904 판결 등의 취지 참조), 조세채권의 실현을 확보하려는 공익적 요청과 상속인의 재산권을 보장하려는 요청을 조화시키려는 데 그 입법 취지가 있고, 피상속인이 비거주자이더라도 이미 성립한 피상속인의 납세의무를 상속인이 승계하도록 함에 있어 상속세에서와 같은 상속재산에 대한 국제적 과세권 배분의 문제는 생기지 않는다. 다만 피상속인이 거주자이든 비거주자이든 역외에 있는 상속재산에 대하여는 국세 등을 징수할 수 없는 제약이 있게 되나, 이는 피상속인이 거주자인지 여부와 관계없이 발생하는 문제일 따름이고, 조세채권의 실현을 확보하는 문제와 국세 징수는 별개의 문제이므로, 그와 같은 제약을 고려하여 상속인이 승계하는 납세의무의 범위를 한정할 이유는 없다. 대법원도 같은 맥락에서, 국세기본법 제24조 제1항이 상속인이 ‘상속받은 재산’을 한도로 하여 피상속인의 국세 등 납부의무를 진다고 한 의미가 상속인이 승계한 납세의무를 이행하지 아니한 경우 상속재산에만 한정하여 강제징수 절차에 나아갈 수 있다는 의미는 아니라는 등의 이유로 피상속인의 납세의무를 승계한 상속인이 그 납세의무를 이행하지 아니하는 경우 그 징수를 위하여서 하는 압류는 반드시 상속재산에만 한정된다고 할 수 없고 상속인의 고유재산에 대하여도 압류할 수 있다는 취지로 판시한 바 있다(대법원 1982. 8. 24. 선고 81누162 판결). (4) 또한 대법원은 조세법률주의의 원칙상 조세법규의 해석은 특별한 사정이 없는 한 법문대로 해석하여야 하고, 상증세법 제3조 제1항에 의한 상속세 납세의무자의 범위와 국세기본법 제24조 제1항에 의한 납세의무 승계자의 범위, 상속세 과세대상인 ‘상속재산’과 국세기본법 제24조 제1항이 말하는 ‘상속으로 받은 재산’의 범위가 반드시 서로 일치하여야 할 이유가 없다는 전제에서, "구 상증세법(2015. 12. 15. 법률 제13557호로 개정되기 전의 것) 제3조 제1항(현행 상증세법 제2조 제4호에 해당)은 상속세에 관하여는 상속포기자도 상속인에 포함되도록 규정하고 있더라도, 국세기본법 제24조 제1항이 피상속인이 국세 등 납세의무를 승계하는 자로 규정하고 있는 ‘상속인’에는 포함되지 않는다고 보아야 하고, 구 상증세법 제7조 제1항(현행 상증세법 제8조 제1항에 해당)이 상속세 과세대상으로 정하고 있는 보험금 역시 국세기본법 제24조 제1항이 말하는 ‘상속으로 받은 재산’에 포함되지 않는다."라고 판시한 바도 있다(대법원 2013. 5. 23. 선고 2013두1041 판결). (5) 따라서 국세기본법 제24조 제1항, 제3항에서 정한 상속으로 승계하는 납세의무의 한도인 ‘상속으로 받은 재산’을 해석함에 있어, 피상속인이 비거주자인 경우 국제적 과세권을 합리적으로 배분하려는 취지에서 상속세 과세재산을 국내에 있는 상속재산으로 한정한 상증세법 규정을 유추하여 제한해석할 이유가 없다. 나) 그렇다면 이와 다른 전제에서 이 사건 국내예금을 한도로만 망인의 국세 등을 납부할 의무를 진다는 원고 1의 주장은 받아들일 수 없다. 다) 나아가 과세처분 취소소송에 있어서 소송물은 과세관청의 처분에 의하여 인정된 과세표준 및 세액의 객관적 존부이고, 처분의 적법 여부는 과세관청이 부과고지한 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부에 따라 판단하여야 하므로(대법원 2000. 3. 28. 선고 98두16682 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2016두38839 판결 참조), 이를 위해 원고 1이 승계하는 피상속인의 국세 등 납세의무의 한도에 관하여 본다. (1) 앞서 본 바와 같이 상속인은 구 국세기본법 제24조 제1항에 따라 ‘상속으로 받은 재산’의 한도에서 피상속인의 납세의무를 승계하는데, 이때 ‘상속으로 받은 재산’에, 피상속인이 거주자인지 여부를 불문하고, 국내에 있는 재산으로 한정된다거나 국외에 있는 재산을 제외하여야 한다고 볼 수 없다. 그리고 위 ‘상속으로 받은 재산’은 ‘상속받은 자산총액 - (상속받은 부채총액 + 상속으로 인하여 부과되거나 납부할 상속세)’ 방식으로 계산하게 된다(국세기본법 시행령 제11조 제1항). (2) 이 사건에서 원고 1은 이 사건 국내예금 744,974원 뿐만 아니라 이 사건 국외주택도 상속받았는데, 갑 제7호증, 을 제7, 8호증의 각 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 상속이 개시될 시점 무렵(2016. 7.) 이 사건 국외주택의 가액은 미화 653,267달러이고, 이를 원화로 환산하면 754,176,501원(= 658,267달러 × 2016. 7. 14. 기준 매매기준율 1,145.70원, 원 미만 버림)인 사실, 앞서 판단한 바와 같이 원고 1이 망인의 재산을 상속함에 따라 납부할 상속세는 744,974원인 사실(이 사건 국외주택 상속과 관련하여 원고 1이 그 소재지국이나 피상속인의 거주지국에서 상속세를 부담한 것이 없음은 다툼이 없다)이 인정된다. (3) 따라서 원고 1이 승계하는 망인의 국세 등 납세의무의 한도는 754,176,501원[= 상속받은 자산(744,974원 + 754,176,501원) - 상속세 744,974원]이다. 이는 망인의 2016년 귀속분 양도소득세(추가분) 632,949,580원을 초과하므로, 피고는 망인의 위 양도소득세 전액을 승계한다. 라) 결국 원고 1에 대한 양도소득세 부과처분(545,558,176원)은 위 정당세액 632,949,580원의 한도 내에 있으므로 적법하다. 4) 소결 원고 2에 대한 양도소득세 부과처분은 위법하므로 전부가 취소되어야 하므로 원고 2의 이 부분 청구는 이유 있고, 원고 1에 대한 양도소득세 부과처분은 적법하므로 원고 1의 이 부분 청구는 이유 없다. 3. 결론 그렇다면 원고 2의 청구(당심에서 확장한 청구 포함) 및 원고 1의 청구 중 상속세 부과처분에 관한 부분은 이유 있으므로 이를 각 인용하고, 원고 1의 나머지 청구인 양도소득세 부과처분에 관한 부분은 이유 없으므로 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고들의 항소를 일부 받아들여 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 상속세 관계 법령: 생략 [별 지 2] 양도소득세 관계 법령: 생략 판사 배준현(재판장) 이은혜 배정현

소유권이전등기

2022다203583

선고

대법원

민사

판결

[1] 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우, 유류분액을 산정하는 방법 / 부담부유증의 경우 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 유증받은 재산의 시가 산정의 기준시기(=상속개시 시) 및 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우, 가액 산정의 기준시기(=사실심 변론종결 시) [2] 유류분반환청구권의 행사로 인하여 생기는 원물반환의무 또는 가액반환의무에 대한 지체책임의 발생시기 [3] 甲이 乙을 상대로 유류분반환청구의 소를 제기하면서 원물반환을 주장하다가 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하여 가액반환 청구를 예비적으로 추가하였는데, 원심이 가액반환을 명하면서 가액반환으로 인용한 원금 전부에 대하여 소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금의 지급을 명한 사안에서, 乙이 가액반환의무에 관하여 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 지체책임을 지는데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 민법 제1088조, 제1112조, 제1113조 제1항, 제1115조 제1항 / [2] 민법 제1115조 / [3] 민법 제1115조

[1] 대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결(공2005하, 1228), 대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다213514 판결, 대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결(공2022상, 415) / [2] 대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결(공2013상, 625)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김준혁 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 서휘 담당변호사 김익현 외 5인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 11. 19. 선고 2019나46512 판결 【주 문】 1. 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 180,000,000원에 대하여 2020. 11. 12.부터, 9,767,205원에 대하여 2021. 2. 4.부터 각 2021. 11. 19.까지 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하고, 그 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각한다. 2. 나머지 상고를 기각한다. 3. 소송총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 유류분반환범위 관련 상고이유에 관하여 유언자가 임차권 또는 근저당권이 설정된 목적물을 특정유증하면서 유증을 받은 자가 그 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 인수할 것을 부담으로 정한 경우 상속인이 상속개시 시에 유증 목적물과 그에 관한 임대차보증금반환채무 또는 피담보채무를 상속하므로 이를 전제로 유류분 산정의 기초가 되는 재산액을 확정하여 유류분액을 산정하여야 한다(대법원 2022. 1. 27. 선고 2017다265884 판결 참조). 나아가 부담부 유증의 경우 유증 전체의 가액에서 부담의 가액을 공제한 차액 상당을 유증 받은 것으로 보아 유류분반환범위를 정하여야 한다. 이때 유류분액을 산정함에 있어 반환의무자가 유증받은 재산의 시가는 상속개시 당시를 기준으로 산정하여야 하고 그 반환의무자에 대하여 반환하여야 할 재산의 범위를 확정한 다음 원물반환이 불가능하여 가액반환을 명하는 경우 가액은 사실심 변론종결 시를 기준으로 산정하여야 한다(대법원 2005. 6. 23. 선고 2004다51887 판결, 대법원 2021. 6. 10. 선고 2021다213514 판결 등 참조). 원심은 판시와 같은 이유로, 유류분 부족액 54,835,329원을 가액으로 반환하여야 하는 경우에 해당한다고 보고 피고에게 특정유증된 이 사건 부동산의 가액을 산정하면서 위 부동산의 상속개시 당시 가액 1,105,000,000원 및 원심 변론종결일에 가까운 시점 기준 가액 2,200,000,000원에서 각 피고가 인수한 전세보증금 660,000,000원을 공제하여, 피고는 원고에게 가액반환으로 189,767,205원[= 54,835,329원 × (2,200,000,000원 － 660,000,000원) ÷ (1,105,000,000원 － 660,000,000원)] 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하였다. 원심의 판단은 위 법리에 따른 것으로 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같이 유류분 반환범위에 관하여 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 특별이익 또는 상계항변 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 망인의 원고에 대한 증여 또는 대여가 인정된다는 피고의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 소멸시효 관련 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 피고의 유류분반환청구권 소멸시효 항변을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 보면, 원심의 판단에 유류분반환청구권 소멸시효 완성 여부에 관하여 사실을 오인하거나 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 지연손해금 기산일 관련 상고이유에 관하여 가. 유류분반환청구권의 행사로 인하여 생기는 원물반환의무 또는 가액반환의무는 이행기한의 정함이 없는 채무이므로 반환의무자는 그 의무에 대한 이행청구를 받은 때에 비로소 지체책임을 진다(대법원 2013. 3. 14. 선고 2010다42624, 42631 판결 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사정들을 알 수 있다. 1) 원고는 제1심에서 유류분반환의 방법으로 원물반환을 주장하여 제1심은 공시송달에 의한 판결로 원고의 청구를 인용하였다. 2) 원고는 원심에 이르러 2020. 11. 11. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하여 180,000,000원 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 가액반환 청구를 예비적으로 추가하였고, 위 변경신청서 부본은 2020. 11. 11. 피고에게 송달되었다. 이후 원고는 2021. 1. 25. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서에 의하여 192,500,000원 및 이에 대한 지연손해금을 구하는 것으로 예비적 청구를 확장하였고 위 변경신청서 부본은 2021. 2. 3. 피고에게 송달되었다. 3) 원심은, 피고는 원고에게 가액반환으로 189,767,205원 및 이에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날인 2016. 8. 27.부터 원심판결 선고일인 2021. 11. 19.까지 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다고 판단하여 원심에서 추가된 예비적 청구를 일부 인용하였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고는 가액반환의무에 관하여 원심이 인용한 원금 중 180,000,000원에 대하여는 2020. 11. 11. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터, 나머지 9,767,205원에 대하여는 2021. 1. 25. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달 다음 날부터 각 지체책임을 진다. 그런데도 가액반환으로 인용한 원금 전부에 대하여 이 사건 소장 부본 송달 다음 날부터 지연손해금의 지급을 명한 원심의 판단에는 유류분 가액반환 시 지체책임 발생에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결의 지연손해금에 관한 부분 중 180,000,000원에 대하여 2020. 11. 12.부터, 9,767,205원에 대하여 2021. 2. 4.부터 각 2021. 11. 19.까지 민법이 정한 연 5%, 각 그다음 날부터 다 갚는 날까지 「소송촉진 등에 관한 특례법」이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로 한다. 위 파기 부분에 해당하는 원고의 예비적 청구를 기각하고 나머지 상고는 기각하며 소송총비용의 부담을 정하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)

특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)

2020도13547

선고

대법원

형사

판결

형사소송법 제253조 제3항의 입법 취지 / 형사소송법 제253조 제3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’의 의미 / 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우, 그 기간 동안 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 기간의 진행이 정지되는지 여부(소극)

구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 규정에 따르면, 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하여 법정형에 따라 정해진 일정 기간의 경과로 완성한다(제252조 제1항, 제249조 제1항). 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되지만(제253조 제1항 전단), 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과되면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다(제249조 제2항). 형사소송법 제253조 제3항은 "범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다."라고 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다. 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 형사소송법 제253조 제3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고 공소의 제기로 정지되는 구 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 뜻하고, 그 시효와 별개로 공소를 제기한 때로부터 일정 기간이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에서 말하는 ‘공소시효’는 여기에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도, 그 기간 동안 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 기간의 진행이 정지되지는 않는다.

구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것) 제249조 제1항, 제2항, 제252조 제1항, 제253조 제1항, 형사소송법 제253조 제3항

대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결(공2009상, 56)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 한경재 【원심판결】 서울고법 2020. 9. 18. 선고 2020노712 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 구 형사소송법(2007. 12. 21. 법률 제8730호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 형사소송법’이라고 한다) 규정에 따르면, 공소시효는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하여 법정형에 따라 정해진 일정 기간의 경과로 완성한다(제252조 제1항, 제249조 제1항). 공소시효는 공소의 제기로 진행이 정지되지만(제253조 제1항 전단), 판결의 확정이 없이 공소를 제기한 때로부터 15년이 경과되면 공소시효가 완성한 것으로 간주된다(제249조 제2항). 형사소송법 제253조 제3항은 "범인이 형사처분을 면할 목적으로 국외에 있는 경우 그 기간 동안 공소시효는 정지된다."라고 규정하고 있다. 위 조항의 입법 취지는 범인이 우리나라의 사법권이 실질적으로 미치지 못하는 국외에 체류한 것이 도피의 수단으로 이용된 경우에 그 체류기간 동안은 공소시효가 진행되는 것을 저지하여 범인을 처벌할 수 있도록 하여 형벌권을 적정하게 실현하고자 하는 데 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008도4101 판결 참조). 위와 같은 법 문언과 취지 등을 종합하면, 형사소송법 제253조 제3항에서 정지의 대상으로 규정한 ‘공소시효’는 범죄행위가 종료한 때로부터 진행하고 공소의 제기로 정지되는 구 형사소송법 제249조 제1항의 시효를 뜻하고, 그 시효와 별개로 공소를 제기한 때로부터 일정 기간이 경과하면 공소시효가 완성된 것으로 간주된다고 규정한 구 형사소송법 제249조 제2항에서 말하는 ‘공소시효’는 여기에 포함되지 않는다고 봄이 타당하다. 따라서 공소제기 후 피고인이 처벌을 면할 목적으로 국외에 있는 경우에도, 그 기간 동안 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 기간의 진행이 정지되지는 않는다. 2. 원심이 같은 취지에서 이 사건 공소사실 범죄에 대하여 판결의 확정 없이 공소가 제기된 때로부터 15년이 경과하여 구 형사소송법 제249조 제2항에서 정한 시효가 완성되었다는 이유로 피고인에 대하여 면소를 선고한 제1심판결을 그대로 유지한 것은 정당하고, 원심판결에 상고이유 주장과 같이 형사소송법 제253조 제3항의 적용 범위에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

부동산강제경매

2022마118

자

대법원

민사

결정

[1] 어떠한 부동산이 사회복지법인의 기본재산이라고 보기 위해서는 사회복지법인 명의로 소유권에 관한 등기가 마쳐져야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 사회복지법인이 시·도지사의 허가를 받아 기본재산인 부동산을 처분하고 그에 따라 매수자 등의 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우, 정관변경절차를 소홀히 하여 정관에 기본재산으로 남아 있다는 사유만으로 이를 사회복지법인의 기본재산으로 볼 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 행정행위의 ‘취소’와 ‘철회’의 구별 / ‘취소’가 있더라도 취소사유의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 행정행위의 ‘철회’에 해당하는지 살펴보아야 하는지 여부(적극) [3] 甲 사회복지법인이 주무관청의 허가를 받아 기본재산인 부동산을 乙 주식회사에 매도하고 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 주무관청이 기본재산처분 허가를 취소하였고, 甲 법인의 채권자가 신청한 부동산에 대한 강제경매절차에서 집행법원이 甲 법인의 정관에 위 부동산이 기본재산으로 등재되어 있다는 이유로 주무관청의 처분허가서를 매각결정 시까지 제출하는 것을 특별매각조건으로 정하였고, 이후 丙이 최고가매수인이 되었으나 처분허가서 미제출을 이유로 집행법원이 매각불허가결정을 한 사안에서, 甲 법인의 정관에 위 부동산이 기본재산으로 남아 있다거나 주무관청의 기본재산처분 허가 취소가 있었다는 이유만으로 위 부동산이 甲 법인의 기본재산이라고 볼 것은 아닌데도, 이와 달리 본 원심결정에 법리오해 등의 잘못이 있고, 다만 위 부동산이 甲 법인의 기본재산이 아닌데도 주무관청의 처분허가서를 제출하도록 매각물건명세서에 기재되었다면 이는 ‘매각물건명세서 작성에 중대한 흠’이 있는 경우에 해당하여 집행법원은 직권으로 매각을 불허해야 하는지 살펴볼 필요가 있다고 한 사례

[1] 사회복지사업법은 ‘사회복지법인은 사회복지사업의 운영에 필요한 재산을 소유하여야 하고, 사회복지법인의 재산은 기본재산과 보통재산으로 구분하며 기본재산은 그 목록을 정관에 적어야 한다.’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제2항). 한편 사회복지법인 설립허가신청서에는 재산의 소유를 증명할 수 있는 서류 등을 첨부하여 제출해야 하고, 허가권자인 시·도지사는 건물 및 토지의 등기사항을 확인해야 한다(사회복지사업법 시행규칙 제7조 제2항 참조). 사회복지법인이 정관을 변경하고자 정관변경인가신청서를 제출할 경우에도 시·도지사는 건물 및 토지의 등기사항을 확인해야 한다(사회복지사업법 시행규칙 제8조 참조). 이러한 사회복지사업법령에 의하면 어떠한 부동산이 사회복지법인의 기본재산이라고 보기 위해서는 원칙적으로 사회복지법인 명의로 소유권에 관한 등기가 마쳐져야 한다고 해석된다. 사회복지법인이 시·도지사의 허가를 받아 기본재산인 부동산을 처분하고 그에 따라 매수자 등의 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사회복지법인이 정관변경절차를 소홀히 하여 정관에 기본재산으로 남아 있다는 사유만으로 이를 사회복지법인의 기본재산으로 볼 수는 없다. [2] 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 성립 당시 존재하던 하자를 사유로 소급하여 효력을 소멸시키는 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 유효한 행정행위를 행정행위 성립 이후 새로이 발생한 사유로 행위의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다. 행정청의 행정행위 취소가 있더라도 취소사유의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 명칭에도 불구하고 행정행위의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 철회에 해당하는지 살펴보아야 한다. [3] 甲 사회복지법인이 주무관청의 허가를 받아 기본재산인 부동산을 乙 주식회사에 매도하고 소유권이전등기를 마쳤는데, 그 후 주무관청이 기본재산처분 허가를 취소하였고, 甲 법인의 채권자가 신청한 부동산에 대한 강제경매절차에서 집행법원이 甲 법인의 정관에 위 부동산이 기본재산으로 등재되어 있다는 이유로 주무관청의 처분허가서를 매각결정 시까지 제출하는 것을 특별매각조건으로 정하였고, 이후 丙이 최고가매수인이 되었으나 처분허가서 미제출을 이유로 집행법원이 매각불허가결정을 한 사안에서, 위 부동산은 甲 법인이 주무관청의 기본재산처분 허가를 받아 乙 회사에 매도하였고, 乙 회사가 소유권이전등기까지 마쳤으며 강제경매절차에서도 乙 회사의 소유권이전등기가 말소되지 않고 그대로 있는 이상, 집행법원으로서는 甲 법인의 정관에 위 부동산이 기본재산으로 남아 있다는 사정만으로 甲 법인의 기본재산으로 취급할 것이 아니고, 또한 주무관청의 기본재산처분 허가에 따라 乙 회사에 처분되어 소유권이전등기까지 마쳐진 이후 주무관청이 허가를 취소하였더라도, 허가를 취소하면서 내세운 취소사유가 허가 당시에 존재하던 하자가 아니라면, 그 명칭에도 불구하고 법적 성격은 허가의 ‘철회’에 해당할 여지가 있어 그 전에 이루어진 甲 법인과 乙 회사의 부동산 매매계약과 이를 원인으로 마쳐진 乙 회사의 소유권이전등기는 허가 취소에도 불구하고 여전히 유효하다고 볼 수 있으므로, 말소되지 않고 있는 乙 회사의 소유권이전등기가 당연히 무효임을 전제로 위 부동산이 甲 법인의 기본재산이라고 볼 것은 아닌데도, 이와 달리 본 원심결정에 법리오해 등의 잘못이 있고, 다만 위 부동산이 甲 법인의 기본재산이 아니라서 강제경매절차에서 매수인이 소유권을 취득함에 있어 처분허가를 받을 필요가 없었음에도 사회복지법인의 기본재산이라는 이유로 주무관청의 처분허가서를 제출하도록 매각물건명세서에 기재되어 매각기일공고가 되었다면, 그러한 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 실질적인 영향을 미쳤을 것이므로 ‘매각물건명세서 작성에 중대한 흠’이 있는 경우에 해당하여 집행법원은 직권으로 매각을 불허해야 하는지도 살펴볼 필요가 있다고 한 사례.

[1] 사회복지사업법 제23조 제1항, 제2항, 사회복지사업법 시행규칙 제7조 제2항 제5호, 제8조 / [2] 행정기본법 제18조, 제19조 / [3] 사회복지사업법 제23조 제1항, 제2항, 사회복지사업법 시행규칙 제7조 제2항 제5호, 제8조, 행정기본법 제18조, 제19조, 민사집행법 제121조 제5호, 제123조 제2항

[2] 대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결(공2003하, 1432), 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다37969 판결(공2006상, 1005)

【최고가매수신고인, 재항고인】 최고가매수신고인 (소송대리인 변호사 김영훈) 【원심결정】 의정부지법 2022. 4. 28. 자 2022라13 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 의정부지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 가. 원심결정 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 사회복지법인 기쁜우리월드(이하 ‘기쁜우리월드’라고 한다)는 장애인요양시설 운영 등 사회복지사업을 목적으로 설립되었고, 소유권이전등기를 마친 이 사건 부동산 등을 그 정관상 기본재산으로 보유하고 있었다. 2) 기쁜우리월드는 2016. 12.경 기본재산인 이 사건 부동산 등을 처분하는 데 있어 서울특별시장의 기본재산처분 허가를 받았는데, 다음과 같은 허가 조건 등이 부가되었다. ① 처분 후 취득하는 재산은 기본재산으로 편입하고, 편입된 기본재산으로 채무 변제를 하는 경우 별도의 허가를 받아야 한다. ② 처분의 방법은 공유재산 및 물품 관리법, 같은 법 시행령 및 관련 지침의 절차에 따라야 한다. ③ 주무관청의 지시 또는 위 조건을 위반한 때에는 본 허가를 취소할 수 있다. 3) 위 기본재산처분 허가에 따라 기쁜우리월드는 우리샘물 주식회사에 이 사건 부동산을 매도하였고, 이에 우리샘물 주식회사가 2018. 2.경 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳤는데, 서울특별시장은 2020. 1.경 위 기본재산처분 허가를 취소하였다. 4) 한편 주식회사 삼익디앤에이는 2017. 12.경 기쁜우리월드에 대한 공사대금채권을 청구채권으로 당시 기쁜우리월드 소유이던 이 사건 부동산에 대하여 가압류결정을 받았고, 이 사건 부동산에 가압류등기를 마쳤다. 주식회사 삼익디앤에이는 2020. 9.경 기쁜우리월드에 대한 공사대금청구 소송에서 승소확정판결을 받아 2020. 10.경 이 사건 부동산 등에 대한 강제경매를 신청하였고, 이에 따라 이 사건 강제경매절차(의정부지방법원 2020타경16870호)가 개시되어 위 가압류가 본압류로 이행되었다. 5) 이 사건 강제경매절차의 집행법원은 기쁜우리월드의 정관에 이 사건 부동산이 기본재산으로 등재되어 있다는 사실을 확인하고, 이 사건 부동산이 사회복지법인의 기본재산이라는 이유로 주무관청의 처분허가서를 매각결정 시까지 제출하는 것을 특별매각조건으로 정하는 결정을 한 다음 매각물건명세서에도 그 뜻을 기재하여 이를 누구든지 열람할 수 있도록 제공한다는 매각기일공고를 하였다. 6) 이 사건 강제경매절차에서 재항고인이 이 사건 부동산의 최고가매수인이 되었지만, 집행법원의 사법보좌관은 재항고인이 매각결정기일까지 기본재산처분 허가서를 제출하지 아니하였다는 이유로 매각불허가결정을 선고하였다. 이에 재항고인이 이의신청을 하였으나, 제1심 판사는 위 사법보좌관의 매각불허가결정을 인가하는 결정을 하였다. 나. 원심은, 서울특별시장이 2020. 1.경 위 기본재산처분 허가를 취소한 이상 이 사건 부동산이 우리샘물 주식회사 소유가 아니라 기쁜우리월드의 기본재산임을 전제로 다시 기본재산처분 허가를 받아야만 매각을 허가할 수 있다고 판단하면서 제1심결정을 유지하였다. 2. 그러나 원심의 위와 같은 판단은 수긍할 수 없다. 가. 사회복지사업법은 ‘사회복지법인은 사회복지사업의 운영에 필요한 재산을 소유하여야 하고, 사회복지법인의 재산은 기본재산과 보통재산으로 구분하며 기본재산은 그 목록을 정관에 적어야 한다.’고 규정하고 있다(제23조 제1항, 제2항). 한편 사회복지법인 설립허가신청서에는 재산의 소유를 증명할 수 있는 서류 등을 첨부하여 제출해야 하고, 허가권자인 시·도지사는 건물 및 토지의 등기사항을 확인해야 한다(사회복지사업법 시행규칙 제7조 제2항 참조). 사회복지법인이 정관을 변경하고자 정관변경인가신청서를 제출할 경우에도 시·도지사는 건물 및 토지의 등기사항을 확인해야 한다(사회복지사업법 시행규칙 제8조 참조). 이러한 사회복지사업법령에 의하면 어떠한 부동산이 사회복지법인의 기본재산이라고 보기 위해서는 원칙적으로 그 사회복지법인 명의로 소유권에 관한 등기가 마쳐져야 한다고 해석된다. 나. 사회복지법인이 시·도지사의 허가를 받아 기본재산인 부동산을 처분하고 그에 따라 매수자 등의 소유권이전등기까지 마쳐 준 경우라면, 특별한 사정이 없는 한 사회복지법인이 정관변경절차를 소홀히 하여 정관에 기본재산으로 남아 있다는 사유만으로 이를 사회복지법인의 기본재산으로 볼 수는 없다. 다. 이 사건 부동산은 기쁜우리월드가 서울특별시장의 기본재산처분 허가를 받아 우리샘물 주식회사에 매도하였고, 우리샘물 주식회사가 그 소유권이전등기까지 마쳤으며 이 사건 강제경매절차에서도 우리샘물 주식회사의 소유권이전등기가 말소되지 않고 그대로 있는 이상, 집행법원으로서는 기쁜우리월드의 정관에 이 사건 부동산이 기본재산으로 남아 있다는 사정만으로 기쁜우리월드의 기본재산으로 취급할 것이 아니다. 라. 한편 행정행위의 취소는 일단 유효하게 성립한 행정행위를 그 성립 당시 존재하던 하자를 사유로 소급하여 그 효력을 소멸시키는 행정처분이고, 행정행위의 철회는 적법요건을 구비하여 유효한 행정행위를 행정행위 성립 이후 새로이 발생한 사유로 그 행위의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정처분이다(대법원 2003. 5. 30. 선고 2003다6422 판결, 대법원 2006. 5. 11. 선고 2003다37969 판결 등 참조). 행정청의 행정행위 취소가 있더라도 그 취소사유의 내용, 경위 기타 제반 사정을 종합하여 그 명칭에도 불구하고 행정행위의 효력을 장래에 향해 소멸시키는 행정행위의 철회에 해당하는지 살펴보아야 한다. 마. 서울특별시장의 기본재산처분 허가에 따라 우리샘물 주식회사에 처분되어 소유권이전등기까지 마쳐진 이후 서울특별시장이 위 허가를 취소하였더라도, 말소되지 않고 있는 우리샘물 주식회사의 소유권이전등기가 당연히 무효임을 전제로 이 사건 부동산이 기쁜우리월드의 기본재산이라고 볼 것은 아니다. 서울특별시장이 허가를 취소하면서 내세운 취소사유가 허가 당시에 그 허가에 존재하던 하자가 아니라면, 그 명칭에도 불구하고 법적 성격은 허가의 ‘철회’에 해당할 여지가 있어 그 전에 이루어진 기쁜우리월드와 우리샘물 주식회사의 이 사건 부동산 매매계약과 이를 원인으로 마쳐진 우리샘물 주식회사의 소유권이전등기는 서울특별시장의 허가 취소에도 불구하고 여전히 유효하다고 볼 수 있기 때문이다. 바. 원심은 기쁜우리월드의 정관에 이 사건 부동산이 기본재산으로 남아 있다거나 서울특별시장의 기본재산처분 허가 취소가 있었다는 이유만을 들어, 이 사건 부동산이 기쁜우리월드의 기본재산이 아니라는 재항고인의 주장을 배척하였다. 이러한 원심결정에는 사회복지법인의 기본재산, 행정처분의 취소·철회에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니한 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 재항고이유 주장은 이유 있다. 3. 다만 이 사건 부동산이 기쁜우리월드의 기본재산이 아니라서 이 사건 강제경매절차에서 매수인이 소유권을 취득함에 있어 그 처분허가를 받을 필요가 없었음에도 사회복지법인의 기본재산이라는 이유로 주무관청의 처분허가서를 제출하도록 매각물건명세서에 기재되어 매각기일공고가 되었다면, 그러한 하자는 일반 매수희망자가 매수의사나 매수신고가격을 결정함에 있어 실질적인 영향을 미쳤을 것이므로 ‘매각물건명세서 작성에 중대한 흠’이 있는 경우(민사집행법 제123조 제2항, 제121조 제5호)에 해당하여 집행법원은 직권으로 매각을 불허해야 하는지도 살펴볼 필요가 있음을 지적하여 둔다(대법원 2003. 12. 20. 자 2002마1208 결정, 대법원 2012. 8. 28. 자 2012마1177 결정 등 참조). 4. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

조세범처벌법위반

2022도5826

선고

대법원

형사

판결

[1] 부동산을 취득할 수 있는 권리 양도인에게 ‘양도소득세 납세의무자’의 지위가 성립하는 시기(=양도목적재산의 대금을 모두 지급받은 날이 속한 달의 말일) [2] 방조범이 성립하기 위해서는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되어야 하는지 여부(적극)

[1] 조세범 처벌법 제7조 제1항, 국세기본법 제2조 제9호, 제21조 제1항, 소득세법 제98조, 소득세법 시행령 제162조 / [2] 형법 제32조

[1] 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다298451 판결, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다281156 판결(공2022하, 1593) / [2] 대법원 2020. 5. 28. 선고 2016도2518 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 【변 호 인】 변호사 방한솔 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 26. 선고 2021노2066 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고인 3의 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피고인 1, 피고인 2의 상고이유에 관하여 가. 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실의 요지 1) 피고인 1은 2018. 3. 16.경 피고인 소유의 상가 분양권을 9억 원에 매도하는 계약을 체결하고 2018. 4. 20.경 매도대금을 수령함으로써 양도소득세 321,917,020원의 납세의무가 부과될 것이 예상되었다. 그럼에도 피고인 1은 2018. 4. 20.경 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 위와 같이 수령한 매도대금 중 4억 1,000만 원을 배우자인 피고인 2에게 증여하고, 2018. 6. 12.경 피고인 소유 주택과 부속 토지의 지분 중 4분의 3을 배우자인 피고인 2에게, 나머지 지분 4분의 1을 아들인 피고인 3에게 증여하였다. 이로써 피고인 1은 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하였다. 2) 피고인 2는 배우자인 피고인 1이 위와 같이 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 재산을 증여한다는 사정을 알면서도 2018. 4. 20.경 피고인 1로부터 4억 1,000만 원을 증여받고, 2018. 6. 12.경 피고인 1 소유 주택과 부속 토지의 지분 중 4분의 3을 증여받았다. 이로써 피고인 2는 피고인 1이 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하는 사정을 알고도 피고인 1의 행위를 방조하였다. 나. 2018. 4. 20.경 증여로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분에 관하여 1) 「조세범 처벌법」 제7조 제1항 위반죄는 납세의무자 또는 납세의무자의 재산을 점유하는 자가 체납처분의 집행을 면탈하거나 면탈하게 할 목적으로 그 재산을 은닉·탈루하거나 거짓 계약을 하였을 때에 성립한다. 국세기본법 제2조 제9호는 "납세의무자란 세법에 따라 국세를 납부할 의무(국세를 징수하여 납부할 의무는 제외한다)가 있는 자를 말한다."라고 규정하고, 제21조 제1항은 "국세를 납부할 의무는 이 법 및 세법이 정하는 과세요건이 충족되면 성립한다."라고 규정한다. 따라서 「조세범 처벌법」 제7조 제1항 위반죄의 주체인 ‘납세의무자’는 면탈하고자 하는 체납처분과 관련된 조세를 납부할 의무가 있는 자를 의미하고, 그 ‘납세의무자’로서의 지위는 국세기본법 제21조에 규정된 ‘과세요건이 충족된 때’에 성립한다. 2) 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도에 따른 양도소득세는 과세표준이 되는 금액이 발생한 달, 즉 양도로 양도차익이 발생한 부동산을 취득할 수 있는 권리의 양도일이 속하는 달의 말일에 소득세를 납부할 의무가 성립한다. 여기에서 양도는 대가적 수입을 수반하는 유상양도를 가리키고 소득세법 제98조, 같은 법 시행령 제162조에 따르면 양도일은 대금을 청산하기 전에 소유권이전등기를 하는 경우 등 예외적인 경우를 제외하고는 대금이 모두 지급된 날을 가리킨다(대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다298451 판결, 대법원 2022. 7. 14. 선고 2019다281156 판결 등 참조). 따라서 부동산을 취득할 수 있는 권리 양도인에게 ‘양도소득세 납세의무자’의 지위는 위 국세기본법 규정에 더하여 소득세법령에 따라 양도목적재산의 대금을 모두 지급받은 날이 속한 달의 말일에 성립한다. 3) 정범의 성립은 방조범의 구성요건의 일부를 형성하고, 방조범이 성립함에는 먼저 정범의 범죄행위가 인정되는 것이 그 전제요건이 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2016도2518 판결 참조). 4) 위와 같은 법리와 기록에 비추어 살펴본다. 피고인 1은 2018. 3. 16. 상가 분양권을 양도하는 계약을 체결하고 2018. 4. 20. 그 매매대금을 모두 지급받았으므로, 피고인 1의 양도소득세 납세의무는 양도일, 즉 매매대금을 모두 지급받은 날이 속한 달의 말일인 2018. 4. 30. 성립하고, 그 날에 상가 분양권 양도에 따른 양도소득세의 납세의무자가 된다. 따라서 피고인 1이 납세의무자가 되기 전인 2018. 4. 20.경 위 매매대금 중 4억 1,000만 원을 피고인 2에게 증여하였다고 하더라도 피고인 1에 대하여 「조세범 처벌법」 제7조 제1항 위반죄가 성립한다고 볼 수 없고, 정범이 성립하지 않는 이상 피고인 2에게 그 방조범에 대한 처벌 규정인 「조세범 처벌법」 제7조 제3항 위반죄가 성립될 수 없다. 5) 그럼에도 원심은 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실 중 2018. 4. 20.경 증여로 인한 부분에 관하여 「조세범 처벌법」 제7조 제1항, 제3항을 적용하여 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 「조세범 처벌법」 제7조 제1항, 제3항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 취지의 피고인 1, 피고인 2의 상고이유 주장은 이유 있다. 다. 2018. 6. 12.경 증여로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분에 관하여 이 부분 공소사실은 피고인 1이 양도소득세 납세의무 성립 이후인 2018. 6. 12.경 체납처분의 집행을 면탈할 목적으로 피고인 2에게 자기 소유 주택과 부속 토지의 지분 중 4분의 3을 증여하여 그 재산을 은닉·탈루하고, 피고인 2는 이러한 사정을 알면서도 그 재산을 증여받아 피고인 1의 행위를 방조하였다는 것이다. 원심은 판시와 같은 이유로 피고인 1, 피고인 2에 대한 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택한 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단 중 위 나.항과 같이 피고인 1, 피고인 2의 상고이유를 받아들이는 부분을 제외한 나머지 부분에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 「조세범 처벌법」 제7조 제1항, 제3항 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 라. 파기 범위 위와 같은 이유로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 2018. 4. 20.경 증여로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분은 각 파기되어야 한다. 그런데 위 각 파기 부분은 피고인 1, 피고인 2에 대한 나머지 「조세범 처벌법」 위반 부분과 포괄일죄의 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분은 전부 파기되어야 한다. 2. 피고인 3의 상고이유에 관하여 상고법원은 상고이유에 의하여 불복신청한 한도 내에서만 조사·판단할 수 있으므로 상고이유서에는 상고이유를 특정하여 원심판결의 구체적인 법령 위반 사유를 명시적으로 설시하여야 한다. 따라서 상고이유서에 이와 같은 구체적이고 명시적인 상고이유의 설시가 없다면 적법한 상고이유가 제출된 것이라고 볼 수 없다(대법원 2000. 4. 21. 선고 99도5513 판결 등 참조). 피고인 3은 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았고, 상고장에는 ‘상고를 제기한다.’는 취지로만 기재하였을 뿐 원심판결의 구체적인 법령 위반 사유를 명시적으로 설시하지 않았으므로 적법한 상고이유를 제출한 것이라고 볼 수 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1, 피고인 2에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고인 3의 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

손해배상(국)

2018다224408

선고

대법원

민사

판결

[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수 결정이 사실심법원의 직권에 속하는 재량 사항인지 여부(적극) / 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 통화가치 등에 상당한 변동이 생긴 경우, 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 배상이 지연된 사정을 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있는지 여부(적극) / 제1심판결에서 배상이 지연된 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항소심이 이를 그대로 유지한 경우, 위자료 배상채무의 지연손해금은 제1심 변론종결일부터 발생하는지 여부(적극) [2] 국가배상책임에서 ‘법령 위반’의 의미 / 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용이 국가배상책임에서 법령을 위반한 가해행위가 되는지 여부(적극) [3] 헌법재판소가 2018. 8. 30. 선고한 ‘민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호(민간인 집단 희생사건), 제4호(중대한 인권침해사건·조작의혹사건)에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다.’는 위헌결정의 효력이 위 제3호, 제4호 사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미치는지 여부(적극) 및 위 손해배상청구권에 대하여 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항이나 국가재정법 제96조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’가 적용되는지 여부(소극)

[1] 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다. 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다. 한편 제1심판결에서 위와 같이 배상이 지연된 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항소심이 항소심 변론종결일을 기준으로 새로이 위자료를 산정하지 않고 제1심판결의 위자료 액수를 그대로 유지한 경우 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생한다. [2] 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다는 것은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다. 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 된다. [3] 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 ‘진실·화해를 위한 과거사정리 기본법’(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다. 위 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 이때 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 정한 국가재정법 제96조 제2항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항] 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다.

[1] 민법 제393조, 제751조, 제763조 / [2] 국가배상법 제2조 제1항 / [3] 국가배상법 제2조 제1항, 제8조, 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항, 구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것) 제71조 제2항(현행 국가재정법 제96조 제2항 참조), 진실·화해를 위한 과거사정리 기본법 제2조 제1항 제3호, 제4호

[1][3] 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결(공2021상, 141) / [1] 대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결(공1999상, 998), 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결(공2011상, 319), 대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다205174 판결 / [2] 대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 / [3] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결(공2020상, 16), 헌법재판소 2018. 8. 30. 선고 2014헌바148, 162, 219, 466, 2015헌바50, 440, 2014헌바223, 290, 2016헌바419 전원재판부 결정(헌공263, 1394)

【원고, 상고인 겸 피상고인】 별지 1 원고들 명단 기재와 같다. 【원고, 피상고인 겸 부대상고인】 별지 2 원고들 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 지향 외 5인) 【피고, 피상고인 겸 상고인 겸 부대피상고인】 대한민국 (소송대리인 정부법무공단 담당변호사 이산해 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2018. 2. 8. 선고 2017나2017700 판결 【주 문】 상고와 부대상고를 모두 기각한다. 상고비용과 부대상고비용은 각자 부담한다. 【이 유】 상고이유와 부대상고이유를 판단한다. 1. 원고들의 상고이유 내지 부대상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점 내지 제4점에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 국가의 보호의무 위반, 불법행위 단속 면제 및 불법행위 방치, 성병 관리행위에 적용되는 비례의 원칙 위반, 1977. 8. 19. 이후 격리수용치료의 위법 등에 관한 원고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가의 보호의무, 성병 관리행위에 적용되는 비례의 원칙, 1977. 8. 19. 이후 성병 치료 근거법령의 위헌·위법성 등에 관한 법리오해, 이유모순 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 나. 상고이유 제5점, 제6점에 관하여 1) 불법행위로 입은 정신적 고통에 대한 위자료 액수에 관하여는 사실심법원이 제반 사정을 참작하여 그 직권에 속하는 재량에 의하여 이를 확정할 수 있다(대법원 1999. 4. 23. 선고 98다41377 판결 등 참조). 불법행위 시와 변론종결 시 사이에 장기간의 세월이 지나 위자료를 산정할 때 반드시 참작해야 할 변론종결 시의 통화가치 등에 불법행위 시와 비교하여 상당한 변동이 생긴 때에는 예외적으로 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금은 그 위자료 산정의 기준시인 사실심 변론종결일로부터 발생한다고 보아야 하고, 이처럼 불법행위로 인한 위자료 배상채무의 지연손해금이 사실심 변론종결일부터 발생한다고 보아야 하는 예외적인 경우에는 불법행위 시부터 지연손해금이 가산되는 원칙적인 경우보다 배상이 지연된 사정을 적절히 참작하여 사실심 변론종결 시의 위자료 원금을 산정할 필요가 있다(대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결 등 참조). 한편 제1심판결에서 위와 같이 배상이 지연된 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 위자료를 산정하였는데 항소심이 항소심 변론종결일을 기준으로 새로이 위자료를 산정하지 않고 제1심판결의 위자료 액수를 그대로 유지한 경우 위자료 배상채무의 지연손해금은 위자료 산정의 기준일인 제1심 변론종결일부터 발생한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2013다205174 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2019다276307 판결 등 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 여러 사정을 참작하여 제1심 변론종결일을 기준으로 원고들에 대한 위자료를 판시 액수로 정하고 제1심 변론종결일부터 그 지연손해금이 발생한다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 기록에 비추어 살펴보면, 원심이 원고들에게 인정한 위자료 액수가 형평의 원칙에 현저히 반한다고 볼 수 없으므로 위자료 산정에 관한 법리를 오해하여 사실심법원의 재량의 한계를 일탈한 잘못이 없고, 원심의 이 부분 판단에 상고이유 주장과 같이 위자료에 대한 지연손해금 기산일 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 위 대법원 2011. 1. 13. 선고 2009다103950 판결이 변경되어야 한다는 취지의 원고들의 주장도 받아들일 수 없다. 2. 피고의 상고이유에 대하여 가. 상고이유 제1점, 제2점에 관하여 1) 국가배상책임에 있어 공무원의 가해행위는 법령을 위반한 것이어야 하는데, 여기서 법령을 위반하였다는 것은 엄격한 의미의 법령 위반뿐 아니라 인권존중, 권력남용금지, 신의성실과 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙이나 규범을 지키지 아니하고 위반한 경우를 포함하여 널리 그 행위가 객관적인 정당성을 결여하고 있음을 뜻한다(대법원 2008. 6. 12. 선고 2007다64365 판결 등 참조). 따라서 헌법상 과잉금지의 원칙 내지 비례의 원칙을 위반하여 국민의 기본권을 침해한 국가작용은 국가배상책임에 있어 법령을 위반한 가해행위가 된다. 2) 원심은 그 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 가) 피고의 담당 공무원 등은 ○○○을 운영·관리함에 있어 행정재량의 범위를 벗어나 적극적·능동적으로 원고들의 성매매 종사를 정당화하거나 이를 조장하였고 이러한 행위는 윤락행위 금지를 규정한 구 윤락행위등방지법의 규정뿐만 아니라 인권존중 의무와 같이 공무원으로서 마땅히 지켜야 할 준칙과 규범을 위반한 것으로서 객관적 정당성을 결여하여 위법하고, 이로 인하여 원고들은 판시와 같은 정신적 피해를 입었다. 원고들이 자발적으로 ○○○에 들어가 성매매에 종사하였다는 사정만으로 피고에 대한 관계에서 원고들의 손해가 발생하지 않았다고 볼 수 없으며, 피고의 행위와 원고들의 손해 사이에 상당인과관계가 있다. ○○○에서 성매매에 종사하였던 원고들은 ○○○ 운영·관리 과정에서 피고의 담당 공무원 등이 행하였던 위법한 성매매 정당화·조장 행위로 인해 그들의 인격권 나아가 인간의 존엄성을 침해당함으로써 정신적 피해를 입었고, 이러한 피해는 원고들 모두에 대한 공통된 손해에 해당한다. 피고는 원고들에게 국가배상법 제2조 제1항에 따라 이로 인한 손해를 배상할 의무가 있다. 나) 한편 이와 별도로 1977. 8. 19. 전에 법령상 근거 없이 이루어진 격리수용치료와 1977. 8. 19. 이후 의료전문가의 진단이 없어 전염병환자라고 볼 수 없음에도 이루어진 격리수용치료 행위는 법령과 인권존중 의무 등을 위반하고 객관적 정당성을 결여하여 위법하다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이러한 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 국가의 성매매 정당화·조장 여부 및 그에 따른 국가배상책임의 유무, 조직적·폭력적 성병관리 및 그에 따른 국가배상책임의 유무 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 상고이유 제3점에 관하여 1) 헌법재판소는 2018. 8. 30. 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항 중 「진실·화해를 위한 과거사정리 기본법」(이하 ‘과거사정리법’이라고 한다) 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’, 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에 적용되는 부분은 헌법에 위반된다는 결정을 선고하였다(헌법재판소 2014헌바148 등 전원재판부 결정, 이하 ‘이 사건 위헌결정’이라고 한다). 이 사건 위헌결정의 효력은 과거사정리법 제2조 제1항 제3호의 ‘민간인 집단 희생사건’이나 같은 항 제4호의 ‘중대한 인권침해사건·조작의혹사건’에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 배상을 청구하는 소송이 위헌결정 당시까지 법원에 계속되어 있는 경우에도 미친다. 이때 그 손해배상청구권에 대해서는 민법 제166조 제1항, 제766조 제2항에 따른 ‘객관적 기산점을 기준으로 하는 소멸시효’는 적용되지 않고, 국가에 대한 금전 급부를 목적으로 하는 권리의 소멸시효기간을 5년으로 정한 국가재정법 제96조 제2항[구 예산회계법(1989. 3. 31. 법률 제4102호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제71조 제2항] 역시 이러한 객관적 기산점을 전제로 하는 경우에는 적용되지 않는다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다233686 판결 등 참조). 2) 원심이 피고의 손해배상책임에 관하여 판단한 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들의 이 사건 손해배상청구는 과거사정리법 제2조 제1항 제4호에서 말하는 중대한 인권침해사건·조작의혹사건에서 공무원의 위법한 직무집행으로 입은 손해에 대한 국가배상청구에 해당하고 이 사건 위헌결정 선고 전에 계속된 원고들의 이 사건 소에 대해서도 위헌결정의 효력이 미친다. 그렇다면 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 민법 제766조 제2항이나 구 예산회계법 제71조 제2항이 적용되지 않는다. 3) 원심은 국가재정법에 의한 5년의 소멸시효 기간이 도과하였다는 피고의 소멸시효 항변에 대하여, 원고들이 늦어도 1980년대까지는 종료된 피고 담당 공무원 등의 성매매 정당화·조장행위 및 강제 격리수용행위 이후 5년이 지난 뒤에 이 사건 소를 제기하였으나, 판시와 같은 이유로 피고의 소멸시효 완성 주장은 신의성실의 원칙에 반하는 권리남용으로 허용될 수 없다고 판단하였다. 4) 원심의 판단에는 이 사건 위헌결정에 따라 효력이 없게 된 법률규정을 적용한 잘못이 있으나 원고들의 손해배상청구권에 대해서는 장기소멸시효가 적용되지 않으므로 피고의 장기소멸시효 항변을 배척한 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 소멸시효에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고와 부대상고를 모두 기각하고, 상고비용과 부대상고비용은 각자 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 원고들 명단: 생략 [별 지 2] 원고들 명단: 생략 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

추심금

2019다278785

선고

대법원

민사

판결

[1] 집행채권이 압류 또는 가압류되었다는 사정이 집행장애사유인지 여부(적극) / 이때 집행채권을 압류 또는 가압류한 채권자를 해하는 것이 아닌 집행절차가 허용되는지 여부(적극) [2] 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행절차가 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어진 경우, 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력이 집행채권자의 배당금지급청구권에 미치는지 여부(적극) / 집행채권자의 다른 채권자들이 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류함으로써 집행법원 등이 압류경합을 이유로 집행공탁을 한 경우, 배당금지급의무가 소멸하는지 여부(적극) 및 이때 집행채무자가 집행채권의 압류 또는 가압류권자에 대하여 집행채권 소멸의 효력을 대항할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령이 사유신고서에 기재되지 않는 등의 이유로 그 후에 이루어진 배당절차에서 집행채권자의 채권자가 배당을 받지 못한 경우, 과다배당을 받은 다른 채권자를 상대로 자신이 배당받을 수 있었던 금액만큼 부당이득반환청구를 할 수 있는지 여부(적극)

[1] 집행채권의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류한 경우 그 효력으로 집행채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로, 집행기관은 압류 또는 가압류가 해제되지 않는 한 집행할 수 없다. 따라서 집행채권이 압류 또는 가압류되었다는 사정은 집행장애사유에 해당한다. 다만 이러한 경우에도 집행채권을 압류 또는 가압류한 채권자를 해하는 것이 아닌 집행절차는 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력에 반하는 것이 아니므로 허용된다. [2] 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행절차가 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어진 경우, 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력은 집행채권자의 배당금지급청구권(만약 민사집행법 제160조 제1항 각호에서 정한 배당유보공탁사유로 인하여 공탁이 이루어진 경우에는 공탁사유가 소멸하면 집행채권자에게 발생할 공탁금출급청구권도 포함한다. 이하 ‘배당금지급청구권’이라고만 한다)에 미친다고 할 것이다. 한편 집행채권자의 다른 채권자들은 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류할 수 있다. 이러한 압류 등으로 인하여 집행채권자의 배당금지급청구권에 대하여 민사집행법 제235조의 압류경합이 발생하고 채무자에 해당하는 집행법원 등이 압류경합을 이유로 민사집행법 제248조 제1항에 따라 집행공탁을 하였다면, 그 집행공탁으로써 배당금지급의무는 소멸하고 특별한 사정이 없는 한 집행채무자는 집행채권의 압류 또는 가압류권자에 대하여 집행채권 소멸의 효력을 대항할 수 있다. 위와 같이 배당금지급청구권에 관한 압류경합에 따른 적법한 공탁사유신고에 의하여 채권배당절차가 개시되면 집행채권을 압류 또는 가압류하였던 채권자는 그 채권배당절차에서 배당금지급청구권에 대한 압류 또는 가압류권자의 지위에서 배당을 받아야 하므로, 집행법원 등이 집행채권자의 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합을 이유로 사유신고를 할 때 사유신고서에 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령도 기재하여야한다. 만약 이 경우 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령이 사유신고서에 기재되지 않는 등의 이유로 그 후에 이루어진 배당절차에서 집행채권자의 채권자가 배당을 받지 못한 경우에는 과다배당을 받은 다른 채권자를 상대로 자신이 배당받을 수 있었던 금액만큼 부당이득반환청구를 할 수 있다.

[1] 민사집행법 제223조, 제227조, 제276조 / [2] 민사집행법 제160조 제1항, 제227조, 제235조, 제248조 제1항, 제276조, 민법 제741조

[1] 대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결(공2016하, 1612)

【원고, 상고인】 주식회사 나래기전 (소송대리인 법무법인 새얼 담당변호사 김승식 외 2인) 【피고, 피상고인】 주식회사 새미홀딩스 (소송대리인 법무법인 공유 담당변호사 김성건) 【원심판결】 서울중앙지법 2019. 9. 30. 선고 2019나12373 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 집행채권의 채권자가 집행권원에 표시된 집행채권을 압류 또는 가압류한 경우 그 효력으로 집행채무자의 변제가 금지되고 이에 위반되는 행위는 집행채권자의 채권자에게 대항할 수 없게 되므로, 집행기관은 압류 또는 가압류가 해제되지 않는 한 집행할 수 없다. 따라서 집행채권이 압류 또는 가압류되었다는 사정은 집행장애사유에 해당한다. 다만 이러한 경우에도 집행채권을 압류 또는 가압류한 채권자를 해하는 것이 아닌 집행절차는 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력에 반하는 것이 아니므로 허용된다(대법원 2016. 9. 28. 선고 2016다205915 판결 참조). 집행채권이 압류 또는 가압류된 상태에서 집행채무자에 대한 강제집행절차가 진행되어 집행채권자에게 적법하게 배당이 이루어진 경우, 집행채권에 대한 압류 또는 가압류의 효력은 집행채권자의 배당금지급청구권(만약 민사집행법 제160조 제1항 각호에서 정한 배당유보공탁사유로 인하여 공탁이 이루어진 경우에는 공탁사유가 소멸하면 집행채권자에게 발생할 공탁금출급청구권도 포함한다. 이하 ‘배당금지급청구권’이라고만 한다)에 미친다고 할 것이다. 한편 집행채권자의 다른 채권자들은 집행채권자의 배당금지급청구권을 압류 또는 가압류할 수 있다. 이러한 압류 등으로 인하여 집행채권자의 배당금지급청구권에 대하여 민사집행법 제235조의 압류경합이 발생하고 채무자에 해당하는 집행법원 등이 압류경합을 이유로 민사집행법 제248조 제1항에 따라 집행공탁을 하였다면, 그 집행공탁으로써 배당금지급의무는 소멸하고 특별한 사정이 없는 한 집행채무자는 집행채권의 압류 또는 가압류권자에 대하여 집행채권 소멸의 효력을 대항할 수 있다. 위와 같이 배당금지급청구권에 관한 압류경합에 따른 적법한 공탁사유신고에 의하여 채권배당절차가 개시되면 집행채권을 압류 또는 가압류하였던 채권자는 그 채권배당절차에서 배당금지급청구권에 대한 압류 또는 가압류권자의 지위에서 배당을 받아야 하므로, 집행법원 등이 집행채권자의 배당금지급청구권에 대한 압류의 경합을 이유로 사유신고를 할 때 사유신고서에 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령도 기재하여야한다. 만약 이 경우 집행채권자에 대한 압류 또는 가압류명령이 사유신고서에 기재되지 않는 등의 이유로 그 후에 이루어진 배당절차에서 집행채권자의 채권자가 배당을 받지 못한 경우에는 과다배당을 받은 다른 채권자를 상대로 자신이 배당받을 수 있었던 금액만큼 부당이득반환청구를 할 수 있다. 2. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 효진건설 주식회사(이하 ‘소외 회사’라 한다)가 2014. 6.경 피고에 대한 공사대금채권을 피보전채권으로 하여 피고 소유 부동산을 가압류하자(수원지방법원 성남지원 2014카단50510), 피고는 2014. 6. 11. 가압류해방공탁금 916,183,700원을 공탁하였다. 나. 피고와 소외 회사 사이의 소송에서, 2016. 8. 10. ‘피고는 소외 회사에 공사대금으로 69,105,942원 및 그 지연손해금을 지급하라.’는 판결이 선고되었고[서울중앙지방법원 2014가합548491(본소), 2014가합553172(반소)] 위 판결은 그 무렵 확정되었다. 다. 원고는 2016. 8. 19. 소외 회사의 피고에 대한 위 공사대금채권에 관하여 가압류결정을 받았고(인천지방법원 2016카단102728, 이하 ‘이 사건 가압류’라 한다) 그 가압류결정은 2016. 8. 26. 피고에게 송달되었다. 라. 한편 공탁관은 2016. 8. 30. 피고의 위 해방공탁금 회수청구권에 관하여 피고의 다른 채권자들이 압류 및 추심명령을 받는 등 압류경합이 생겼다는 이유로 사유신고를 하였고, 이에 따라 배당절차가 개시되었다(서울중앙지방법원 2016타배1527). 2017. 4. 14. 그 배당기일에서 소외 회사가 가압류권채권자의 지위에서 73,835,498원을 배당받았다. 마. 이후 집행법원은 2017. 4. 24.경 소외 회사의 위 배당금지급청구권에 관하여 소외 회사의 다른 채권자들이 가압류를 하거나 압류 및 추심명령을 받아 민사집행법 제235조의 압류경합이 생겼다는 이유로 사유신고를 하였고, 이에 따라 배당절차가 개시되었다(수원지방법원 성남지원 2017타배202, 이하 ‘이 사건 배당절차’라 한다). 2017. 10. 27. 그 배당기일에서 소외 회사의 다른 채권자들이 배당을 받았고 각각 배당금을 출급하였으나 원고는 배당을 받지 못하였다. 바. 원고는 2018. 1. 4. 이 사건 가압류를 본압류로 이전하는 채권압류 및 추심명령을 받았고(인천지방법원 2017타채523103), 위 명령은 2018. 1. 10. 피고에게 송달되었다. 이에 원고는 피고를 상대로 그 추심금을 청구하는 이 사건 소를 제기하였다. 3. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 보면, 다음과 같이 판단할 수 있다. 원고가 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권에 관하여 이 사건 가압류를 한 상태에서 소외 회사는 피고의 해방공탁금 회수청구권에 관한 배당절차에서 가압류채권자의 지위에서 적법하게 배당을 받았다. 따라서 이 사건 가압류의 효력은 소외 회사의 배당금지급청구권에도 미친다. 소외 회사의 배당금지급청구권에 관하여 소외 회사의 다른 채권자들이 압류 또는 가압류를 함으로써 민사집행법 제235조의 압류경합이 생겼고, 집행법원은 그 압류경합을 이유로 사유신고를 하였는데, 이는 민사집행법 제248조 제1항에 따른 집행공탁을 한 것으로 보아야 하므로, 이에 따라 소외 회사의 배당금지급청구권은 적법하게 소멸한다. 이로써 피고는 원고에 대하여 집행채권인 공사대금채권 소멸의 효력을 대항할 수 있다(다만 원고는 이 사건 배당절차에서 배당을 받을 자격이 있음에도 배당을 받지 못하였으므로, 배당금을 과다수령한 다른 채권자를 상대로 자신이 배당받을 수 있었던 금액만큼 부당이득반환청구를 할 수 있다). 원심은 소외 회사의 피고에 대한 공사대금채권이 소멸하였고, 피고는 그러한 사유로 원고에게 대항할 수 있다는 이유로 원고의 이 사건 추심금 청구를 기각하였다. 원심판단은 그 판시에 일부 충분하지 않은 부분이 있지만 결론에 있어 정당하고, 거기에 가압류의 처분금지효력 등에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 원고가 들고 있는 대법원 1982. 10. 26. 선고 82다카508 판결은 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 4. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)

군인등강제추행·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(통신매체이용음란)

2020도11185

선고

대법원

형사

판결

[1] 성폭행 등의 피해자 진술의 증명력을 판단하는 방법 / 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 있는지 여부(소극) [2] 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있는지 여부(적극) / 시간적·장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가할 때 유의할 사항 [3] 피해자 증언의 신빙성을 판단하는 방법 및 피해자 증언이 질문에 대한 답변인 경우 고려할 사항 [4] 군부대 내에서 벌어진 성폭력 범행의 경우, 범행 후 피해자의 행동을 가지고 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단할 때 고려할 사항 [5] ‘혐오감’이 성적 자유를 침해당했을 때 피해자가 느낄 수 있는 감정에 해당하는지 여부(적극) [6] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조에서 정한 ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지 판단하는 기준 / 위 규정에서 정한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’의 의미 및 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부를 판단하는 기준

[1] 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다. 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다. [2] 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있다. 그런데 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다. 따라서 시간적, 장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 그 이전의 신체접촉 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 공소사실 기재 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다. [3] 피해자의 증언은 단편적인 부분만을 떼어서 판단할 것이 아니라 전체적인 취지를 살펴야 하고, 특히 피해자의 증언이 질문에 대한 답변인 경우 질문 내용은 물론, 다른 질문에 대한 답변 내용과 비교 등을 통해 피해자 증언의 전체적인 취지를 파악하여야 한다. [4] 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하다. 이러한 양상은 결속력이 강하고 폐쇄적인 군부대 내에서 벌어진 성폭력 범행의 경우 더욱 현저할 수 있으므로 범행 후 피해자의 행동을 가지고 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 이러한 점이 충분히 고려되어야 한다. [5] 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있고, 혐오감 또한 추행 피해자가 느낄 수 있는 감정에 해당한다. [6] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 처벌한다. ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지 여부는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다.

[1] 군형법 제92조의3, 형사소송법 제308조 / [2] 군형법 제92조의3, 형사소송법 제308조 / [3] 형사소송법 제308조 / [4] 군형법 제92조의3, 형사소송법 제308조 / [5] 군형법 제92조의3 / [6] 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 제13조

[1] 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결(공2018하, 2294), 대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 / [2][4] 대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결(공2022하, 1881) / [5] 대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결, 대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도7538 판결 / [6] 대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결(공2017하, 1499)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 군검사 【변 호 인】 변호사 정별님 【원심판결】 고등군사법원 2020. 7. 30. 선고 2019노398 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 이송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 군인 등 강제추행 부분 가. 관련 법리 증거의 증명력은 법관의 자유판단에 맡겨져 있으나 그 판단은 논리와 경험칙에 합치하여야 한다. 형사재판에서 유죄로 인정하기 위한 심증형성의 정도는 합리적인 의심을 할 여지가 없을 정도여야 하나, 이는 모든 가능한 의심을 배제할 정도에 이를 것까지 요구하는 것은 아니며, 증명력이 있는 것으로 인정되는 증거를 합리적인 근거가 없는 의심을 일으켜 이를 배척하는 것은 자유심증주의의 한계를 벗어나는 것으로 허용될 수 없다(대법원 1994. 9. 13. 선고 94도1335 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2004도2221 판결 등 참조). 피해자 등의 진술은 그 진술 내용의 주요한 부분이 일관되며, 경험칙에 비추어 비합리적이거나 진술 자체로 모순되는 부분이 없고, 또한 허위로 피고인에게 불리한 진술을 할 만한 동기나 이유가 분명하게 드러나지 않는 이상, 그 밖의 사소한 사항에 관한 진술에 다소 일관성이 없다는 등의 사정만으로 그 진술의 신빙성을 특별한 이유 없이 함부로 배척해서는 아니 된다(대법원 2006. 11. 23. 선고 2006도5407 판결, 대법원 2008. 3. 14. 선고 2007도10728 판결 등 참조). 성폭행 피해자의 대처 양상은 피해자의 성정이나 가해자와의 관계 및 구체적인 상황에 따라 다르게 나타날 수밖에 없다. 따라서 개별적, 구체적인 사건에서 성폭행 등의 피해자가 처하여 있는 특별한 사정을 충분히 고려하지 않은 채 피해자 진술의 증명력을 가볍게 배척하는 것은 정의와 형평의 이념에 입각하여 논리와 경험의 법칙에 따른 증거판단이라고 볼 수 없다(대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도7709 판결 참조). 범행 후 피해자의 태도 중 ‘마땅히 그러한 반응을 보여야만 하는 피해자’로 보이지 않는 사정이 존재한다는 이유만으로 피해자 진술의 신빙성을 함부로 배척할 수 없다(대법원 2020. 10. 29. 선고 2019도4047 판결 등 참조). 나. 공소사실 이 부분 공소사실은, 피고인이 2013. 11.경 남양주시에 있는 노래연습장에서 군무원인 피해자 공소외 1(가명, 이하 ‘피해자’라고만 한다)을 피고인의 무릎에 앉힌 상태에서, 오른손으로 피해자의 왼쪽 젖가슴을 약 2분간 만지고 노래연습장을 나가려는 피해자를 끌어안고 강제로 입맞춤하여 피해자를 강제로 추행하였다는 것이다. 다. 원심의 판단 원심은 공소사실에 부합하는 피해자의 진술은 믿기 어렵고 달리 공소사실을 인정할 증거가 없다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 대법원의 판단 1) 가) 누구든지 일정 수준의 신체접촉을 용인하였더라도 자신이 예상하거나 동의한 범위를 넘어서는 신체접촉을 거부할 수 있다. 그런데 피해자는 동의 범위를 벗어난 신체접촉을 당한 피해상황에서 명확한 판단이나 즉각적인 대응을 하는 데에 어려움을 겪을 수 있다(대법원 2022. 8. 19. 선고 2021도3451 판결 참조). 따라서 시간적, 장소적으로 근접한 신체접촉 행위들 중 강제성이 인정되는 일부 행위가 기소된 경우, 그 이전의 신체접촉 행위에 대하여 피해자가 용인하였다는 이유로 공소사실 기재 추행행위까지도 용인하였으리라는 막연한 추측하에 피해자 진술 전체의 신빙성을 평가하여서는 아니 된다. 나) 피고인은 제1심 공판과정에서 공소사실에 대한 진술을 여러 번 변경하였는바, 처음에는 이를 기억하지 못한다고 하다가 피해자에 대한 증인신문 후에는 공소사실 기재 신체접촉 사실 자체는 다투지는 않으면서 강제성만 부정하였고, 제6회 공판기일에서 공소사실을 전부 부인한다고 진술을 변경하였다. 피고인은 그 과정에서 계속하여 ‘피해자가 피고인의 무릎에 앉은 것에 관하여는 강제추행으로 주장하지 않는바, 그 이후의 신체접촉 행위를 용인한 것으로 보아야 한다.’는 취지로 주장하였다. 다) 원심 역시 피해자가 피고인의 무릎에 앉게 된 경위에 관하여 기억나지 않는다고 진술한 점 등을 이유로, 피해자가 공소사실 기재 추행행위 전후로 피고인의 무릎에 앉아 단순한 직장동료 사이로는 매우 이례적인 신체접촉 상태를 유지하였다고 보고 이를 무죄 판단의 사유로 들었다. 라) 이 부분 공소사실은 ‘피해자의 가슴을 만지고 강제로 입맞춤한 행위’가 강제추행죄를 구성한다는 것이므로 법원으로서는 기소된 추행행위의 존재가 인정되는지를 판단하고, 인정될 경우 피해자의 의사에 반하는지를 판단하여야 한다. 공소장에 기재된 ‘피해자를 피고인의 무릎에 앉힌 행위’에 대해서는 별도로 강제추행죄로 기소되지 않았으며, 위 행위는 추행행위 무렵의 정황 중 하나로 평가될 수는 있지만 피해자가 피고인의 무릎에 앉게 된 경위가 강제에 의한 것이 아니라고 하여 곧바로 공소사실 기재 행위까지 ‘강제성 없는 행위’가 되는 것은 아니다. 마) 그럼에도 원심이 공소사실에 포함되지 않은 행위에 관한 피해자 진술을 들어 공소사실에 관한 피해자 진술의 신빙성을 배척한 것은 논리와 경험의 법칙에 어긋난 증거판단이라 할 것이다. 2) 가) 피해자의 증언은 단편적인 부분만을 떼어서 판단할 것이 아니라 전체적인 취지를 살펴야 하고, 특히 피해자의 증언이 질문에 대한 답변인 경우 질문 내용은 물론, 다른 질문에 대한 답변 내용과 비교 등을 통해 피해자 증언의 전체적인 취지를 파악하여야 한다. 나) 원심은 피해자의 증언 중 ‘피고인이 피해자의 가슴을 1분에서 2분간 지속적으로 만지고 있었는지까지 기억이 나지 않는다.’는 부분을 특정하여 지적하며 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 이유로 들었다. 그러나 위 증언은 변호인의 질문에 대한 답변 내용의 일부로서, 증언의 전체적인 맥락, 답변 전후 변호인의 질문과 피해자의 답변을 종합하면, ‘피고인의 손이 올라와서 피해자의 가슴을 만졌고 피해자는 계속 그 손을 내리려고 했던 것이 기억나지, 피고인이 피해자의 가슴을 1분에서 2분간 지속적으로 만지고 있었는지까지는 기억나지 않는다.’는 것으로서, 공소사실과 배치되는 내용으로 볼 수 없다. 다) 또한 원심은 "‘피고인이 나를 좋아해서 이런 행동을 하나.’라는 생각을 했느냐?"라는 변호인의 질문에 피해자가 "그때 당시에는 그랬던 것으로 기억한다."라고 증언한 사정도 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 이유로 들었다. 그러나 증언의 전체적인 맥락, 변호인의 질문과 피해자의 답변을 종합하면, 피해자의 증언 취지는 "공소사실 기재 사건 당시에는 ‘피고인이 피해자를 좋아해서 이런 행동을 하나.’라는 생각을 한 적이 있으나, 피고인이 부대 내의 다른 사람들에게도 성희롱을 한 사실을 알게 되어 피고인의 인성이 바르지 않고, 피고인이 피해자를 좋아해서 그런 행동을 한 것이 아니라는 점을 분명히 알게 되었다."라는 것인바, 피해자의 위 증언을 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사정으로 삼을 수 없다. 3) 가) 피해자라도 본격적으로 문제제기를 하게 되기 전까지는 피해사실이 알려지기를 원하지 아니하고 가해자와 종전의 관계를 계속 유지하는 경우도 적지 아니하다(앞서 본 대법원 2021도3451 판결 참조). 이러한 양상은 결속력이 강하고 폐쇄적인 군부대 내에서 벌어진 성폭력 범행의 경우 더욱 현저할 수 있으므로 범행 후 피해자의 행동을 가지고 범행에 대한 피해자 진술의 신빙성을 판단함에 있어서는 이러한 점이 충분히 고려되어야 한다. 나) 원심은, 피해자가 이 사건 직후에도 피고인과 같은 부대에 근무하면서 별다른 이의를 제기하지 않다가 4년 9개월이 지난 후 비로소 피해 신고를 한 점을 들어서 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 다) 피해자는 ‘군부대 내 소문이 빠르고 피해사실을 신고하면 노래연습장을 따라간 자신의 잘못으로 인식될 것 같았고, 권력관계나 부대 분위기 등이 두려워 신고할 생각을 못하였다가, 미투 운동으로 군부대 분위기와 성범죄에 대한 대처방식이 많이 달라져 더 이상 자신과 같은 피해자가 나오지 않았으면 하는 마음에 양성평등상담관이 부대를 방문하여 열린 간담회에서 피해사실을 이야기하게 된 것이다.’라고 진술하였다. 라) 위에서 본 법리와 피해자가 범행 직후 이의를 제기하지 못한 경위에 비추어 피해 신고가 늦었다는 점만으로 피해자 진술의 신빙성을 배척할 수 없다. 그럼에도 이와 달리 원심이 위 사정을 들어 피해자 진술의 신빙성을 배척한 것은 논리와 경험의 법칙에 어긋난 증거판단이라 할 것이다. 4) 가) 성적 자유를 침해당했을 때 느끼는 성적 수치심은 부끄럽고 창피한 감정만으로 나타나는 것이 아니라 다양한 형태로 나타날 수 있고(대법원 2021. 10. 28. 선고 2021도7538 판결 등 참조), 혐오감 또한 추행 피해자가 느낄 수 있는 감정에 해당한다(대법원 2004. 4. 16. 선고 2004도52 판결 등 참조). 나) 원심은, 피해자가 수사기관에서 ‘이 사건 당시 수치심은 느끼지 못하였고 거부감과 혐오감만 느꼈다.’고 진술한 점을 진술의 신빙성 배척 이유로 들었다. 다) 그러나 위에서 본 바와 같이 원심이 드는 사정은 진술의 신빙성이나 추행 피해사실을 부정할 근거가 될 수 없다. 5) 가) 그 밖에도, 원심은 노래연습장에 가게 된 경위에 관한 피해자의 진술 내용과 같은 상황이 발생하는 것은 불가능하다고 보아 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 그러나 피해자의 진술에 의하더라도 피해자는 마트를 먼저 들른 후 집으로 가던 중이었고, 위 마트는 회식장소를 기준으로 피해자 집 반대방향에 있었고 노래연습장은 피해자의 집이 있는 건물 지하 1층에 있었으므로, 피해자가 위 마트를 들른 후 귀가하였다면 위 마트 앞 횡단보도에서 만난 피고인이 상당한 거리를 따라오며 종용하여 이 사건 노래연습장에 함께 가게 된 것이 불가능하다고 단정할 수 없을뿐더러 피해자의 이 부분 진술은 공소사실과 직접적인 관련성도 부족하다. 더욱이 피고인 또한 수사기관에서 ‘저녁식사 후 귀가하는 피해자를 따라가 노래연습장에 가자고 제안하여 피해자와 함께 노래연습장에 간 사실이 있다.’고 진술하였다. 나) 원심은, 피해자가 제1심 법정에서 ‘피고인의 무릎에 앉은 상태에서 노래까지 불렀다는 것은 강제추행의 분위기는 아니지 않느냐?’는 변호인의 질문에 대답을 회피하였다는 점을 들어서 피해자 진술의 신빙성을 배척하였다. 그러나 앞서 본 바와 같이 공소사실에 포함되지 않은 행위에 대하여 변호인이 집중적으로 신문하면서 피해자가 피고인에게 이성적 호감이 있었음을 전제로 한 질문을 하자 피해자가 거부감, 불쾌감 등 표현의 일환으로 답변을 거부한 것으로 볼 여지가 있을 뿐, 이를 두고 피해자 진술의 신빙성을 배척하는 사정으로 삼을 수 없다. 6) 그런데도 원심은 피해자 진술의 신빙성을 배척하기에 부족하거나 양립 가능한 사정, 혹은 공소사실과 직접 관련이 없는 부수적 사항만을 근거로 피해자 진술의 신빙성을 의심하여 그 증명력을 배척하고 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 증거의 증명력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 2. 「성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법」(이하 ‘성폭력처벌법’이라고 한다) 위반(통신매체이용음란) 부분 가. 관련 법리 성폭력처벌법 제13조는 "자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화, 우편, 컴퓨터, 그 밖의 통신매체를 통하여 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말, 음향, 글, 그림, 영상 또는 물건’을 상대방에게 도달하게 한 사람"을 처벌한다. ‘자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’이 있는지 여부는 피고인과 피해자의 관계, 행위의 동기와 경위, 행위의 수단과 방법, 행위의 내용과 태양, 상대방의 성격과 범위 등 여러 사정을 종합하여 사회통념에 비추어 합리적으로 판단하여야 한다. 또한 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 것’은 피해자에게 단순한 부끄러움이나 불쾌감을 넘어 인격적 존재로서의 수치심이나 모욕감을 느끼게 하거나 싫어하고 미워하는 감정을 느끼게 하는 것으로서 사회 평균인의 성적 도의관념에 반하는 것을 의미한다. 이와 같은 성적 수치심 또는 혐오감의 유발 여부는 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 판단함이 타당하고, 특히 성적 수치심의 경우 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들을 기준으로 하여 그 유발 여부를 판단하여야 한다(대법원 2017. 6. 8. 선고 2016도21389 판결 등 참조). 나. 공소사실 이 부분 공소사실은, 피고인이 2013. 12.경 남양주시에 있는 자신의 집에서 피해자 공소외 2(이하 ‘피해자’라고만 한다)와 전화통화를 하면서 ‘남자친구와 자 봤느냐?’, ‘왜 모르느냐, 남자친구도 있는데 모르느냐?’, ‘진짜냐, 왜 그런 것을 안하느냐, 나는 그런 것을 하면 기분이 좋던데, 진짜 안 해봤냐?’, ‘나는 해봤다, 좋더라.’, ‘어떻게 하니까 기분이 좋더라.’라는 등의 말(이하 ‘이 사건 발언’이라고 한다)을 함으로써 자기 또는 다른 사람의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적으로 전화를 통하여 피해자에게 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말을 도달하게 하였다는 것이다. 다. 원심의 판단 원심은 피고인이 이 사건 발언을 한 사실을 인정하면서도, 피고인이 이 사건 발언을 하게 된 경위나 전후 맥락, 전체 통화 내용에서 이 사건 발언이 차지하는 비중 등을 고려하면, 이 사건 발언이 성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말에 해당하지 않고, 피고인에게 자신 또는 피해자의 성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적이 있었다고 보기 어렵다고 보아 이 부분 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 라. 대법원의 판단 1) 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 알 수 있는 다음과 같은 사정을 종합하면, 이 사건 발언은 ‘성적 수치심이나 혐오감을 일으키는 말’에 해당하고 피고인에게 ‘성적 욕망을 유발하거나 만족시킬 목적’ 또한 있었다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 당시 피해자는 임관한 지 1년 남짓 지난 20세의 여성 하사였고, 피고인은 임관한 지 15년이 지난 35세의 남성 상사로 같은 대대에 소속되어 있었다. 피고인은 자신이 결혼하기 한 달 전 무렵 20:00~21:00경 피해자에게 전화를 하여 이 사건 발언을 하였다. 나) 원심은 피고인이 결혼 전 피해자에게 안부 전화를 한 것이고, 전체 통화 시간 중 짧은 시간에 걸쳐 이 사건 발언을 한 점 등을 무죄 판단의 근거로 들고 있다. 그러나 부사관 선·후임 관계로서 상급자인 피고인이 일과시간 이후의 저녁시간에 개인 숙소에서 휴식을 취하는 피해자에게 전화를 하여 자신의 결혼 소식을 전하면서 ‘원래 너를 좋아했었다.’는 말을 하거나, 1시간가량 장시간에 걸쳐 통화를 하는 것만으로도 단순한 안부 전화의 범위를 벗어난 행위로 보여진다. 또한 피고인의 전화를 일방적으로 끊기 어려워 피고인의 발언 내용을 들을 수밖에 없는 관계에 있는 피해자에 대하여, 상급자라는 이유로 피고인 자신은 개인의 내밀한 영역인 성생활에 관해 언급을 해도 문제가 없고, 하급자인 피해자는 이를 모두 들어주어야 한다는 인식에서 나온 행위로서 수용하기 어렵다고 할 것이다. 다) 이 사건 발언은 ‘교제하는 이성과 성관계 경험이 있는지 여부와 성관계를 하지 않은 이유에 대한 반복적인 질문, 성관계 자세를 포함한 자신의 성관계 경험과 당시 느꼈던 기분’ 등 성관계와 그에 대한 주관적인 경험을 직접적인 내용으로 하고, 성적인 목적 외에 다른 목적이 있다고 보기 어렵다. 라) 피해자는 이 사건 발언에 대해 수사기관과 제1심 법정에서 ‘무서웠고 도를 지나치는 내용인 것 같아 누군가에게 보고를 해야겠다는 생각이 들었다.’, ‘진짜 군생활이 힘들구나 하는 생각이 들며 수치심을 느꼈다.’고 진술하였고, 이 사건 발언을 녹음한 후 소속 부대의 주임원사에게 피해사실을 보고하였다. 마) 위와 같은 이 사건 발언의 내용, 피고인과 피해자의 관계, 피해자의 성별과 연령, 피해자가 느낀 감정과 피해자의 대처방법, 이 사건 발언에 이르게 된 경위 등을 종합하면, 이 사건 발언은 피해자뿐만 아니라 피해자와 같은 성별과 연령대의 일반적이고 평균적인 사람들의 성적 도의관념에 비추어 성적 수치심 또는 혐오감을 일으키는 말에 해당한다. 또한 피고인은 미혼인 20대 초반의 여성 피해자에게 성관계 경험에 관하여 반복적으로 질문하고 자신의 성관계 경험을 들려주면서 그에 관한 피해자의 반응을 살핌으로써 성적 욕망을 유발하거나 성적 만족을 얻고자 하는 의도가 있었던 것으로 봄이 상당하다. 바) 피해자는 제1심 법정에서 ‘성적으로 부끄럽지는 않았고 분노를 느꼈다.’는 취지로 진술하면서도 한편으로 ‘성적 수치심을 느꼈다.’는 취지로도 진술하였는바, 피해자의 진술은 성폭력처벌법 제13조의 규율대상인 ‘성적 수치심이나 혐오감’을 표현한 것으로 봄이 타당하다. 또한 이 사건 발언이 노골적으로 성적 부위나 행위 등을 적나라하게 표현 또는 묘사한 것인지 여부나 피고인과 피해자가 평소 종종 전화통화를 하는 사이라거나 전체 통화시간 중 이 사건 발언이 차지하는 비중이 적었다는 점 등은 이 사건 공소사실의 인정과 직접 관련이 없다. 결국 원심이 든 사정들은 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 인정에 장애가 되지 않는다. 2) 그런데도 원심은 판시와 같은 사정만을 들어 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 성폭력처벌법 위반(통신매체이용음란)죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 군사법원법 제10조에 따라 원심법원과 동등한 관할 법원인 서울고등법원에 이송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

양육비변경(감액)청구

2022스646

자

대법원

가사

결정

재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 ‘부당’한지 여부는 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(적극) 및 가정법원이 양육비 감액 청구를 판단할 때 고려하여야 할 사항 / 종전에 정해진 양육비의 분담이 과다하게 되었다고 주장하며 감액을 청구하는 경우, 법원은 자녀들의 성장에도 불구하고 양육비의 감액이 필요할 정도로 청구인의 소득과 재산이 실질적으로 감소하였는지 심리·판단하여야 하는지 여부(적극)

가정법원이 ‘재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다.’고 인정하는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다. 또한 통상적으로 자녀가 성장함에 따라 양육에 소요되는 비용 또한 증가한다고 봄이 타당하다. 따라서 종전에 정해진 양육비의 분담이 과다하게 되었다고 주장하며 감액을 청구하는 경우 법원은 자녀들의 성장에도 불구하고 양육비의 감액이 필요할 정도로 청구인의 소득과 재산이 실질적으로 감소하였는지 심리·판단하여야 한다.

민법 제837조

대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정(공2019상, 638)

【청구인, 피재항고인】 청구인 【상대방, 재항고인】 상대방 (소송대리인 법무법인 메리트 담당변호사 김진희) 【사건본인】 사건본인 1 외 1인 【원심결정】 서울가법 2022. 5. 30. 자 2021브30184 결정 【주 문】 원심결정을 파기하고, 사건을 서울가정법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 가정법원이 ‘재판 또는 당사자의 협의로 정해진 양육비 부담 내용이 제반 사정에 비추어 부당하게 되었다.’고 인정하는 때에는 그 내용을 변경할 수 있지만, 종전 양육비 부담이 ‘부당’한지 여부는 친자법을 지배하는 기본이념인 ‘자녀의 복리를 위하여 필요한지’를 기준으로 판단하여야 한다. 양육비의 감액은 일반적으로 자녀의 복리를 위하여 필요한 조치라고 보기 어려우므로, 양육비 감액이 자녀에게 미치는 영향을 우선적으로 고려하되 종전 양육비가 정해진 경위와 액수, 줄어드는 양육비 액수, 당초 결정된 양육비 부담 외에 혼인관계 해소에 수반하여 정해진 위자료, 재산분할 등 재산상 합의의 유무와 내용, 그러한 재산상 합의와 양육비 부담과의 관계, 쌍방 재산상태가 변경된 경우 그 변경이 당사자의 책임으로 돌릴 사정이 있는지 유무, 자녀의 수, 연령 및 교육 정도, 부모의 직업, 건강, 소득, 자금 능력, 신분관계의 변동, 물가의 동향 등 여러 사정을 종합적으로 참작하여 양육비 감액이 불가피하고 그러한 조치가 궁극적으로 자녀의 복리에 필요한 것인지에 따라 판단하여야 한다(대법원 2019. 1. 31. 자 2018스566 결정 참조). 또한 통상적으로 자녀가 성장함에 따라 양육에 소요되는 비용 또한 증가한다고 봄이 타당하다. 나. 따라서 종전에 정해진 양육비의 분담이 과다하게 되었다고 주장하며 감액을 청구하는 경우 법원은 자녀들의 성장에도 불구하고 양육비의 감액이 필요할 정도로 청구인의 소득과 재산이 실질적으로 감소하였는지 심리·판단하여야 한다. 2. 원심의 판단 원심은 청구인과 상대방의 협의이혼 당시 작성된 2013. 1. 17. 자 양육비부담조서상의 양육비에 대하여, 2020. 12. 이후 감소된 청구인의 급여액만을 기준으로 양육비를 산정할 것은 아니라고 보면서도 청구인과 상대방의 소득과 재산상태, 사건본인들의 나이 등에 비추어 볼 때 양육비 액수를 조정할 필요성이 있는 점 등 그 판시와 같은 이유로 양육비를 감액(사건본인 1인당 월 110만 원에서 90만 원으로 변경)한 제1심심판을 수긍하였다. 3. 대법원의 판단 가. 그러나 앞서 본 법리와 아래 사정을 종합하면, 원심의 판단은 받아들이기 어렵다. 1) 가) 청구인과 상대방은 2013. 1. 협의이혼하면서 상대방을 사건본인들의 양육자로 지정하고, 청구인이 상대방에게 사건본인들의 양육비로 사건본인 1인당 월 110만 원을 지급하기로 협의하였으며, 위와 같은 내용의 2013. 1. 17. 자 양육비부담조서가 작성되었다. 위 협의 당시 쌍둥이인 사건본인들의 나이는 4세였다. 나) 청구인은 협의이혼 무렵 상대방에게 서울 동대문구 (주소 생략) 소재 대지 및 지상 단층주택을 증여하였다. 2) 가) 청구인은 자신의 근로소득이 협의이혼 무렵의 연간 5,200만 원(월 평균 약 433만 원)에서 이 사건 청구 무렵 월 300만 원으로 감소되었다고 주장하였고, 원심은 이 주장을 받아들여 양육비 감액 사유의 하나로 보았다. 그런데 기록에 의하면, 청구인은 재직 회사에서 사내이사로 근무하고 있고, 청구인의 급여가 감액된 것은 청구인의 요청에 따른 것일뿐더러 2021. 2.부터 급여가 다시 일부 인상된 점 등에 비추어 보면, 청구인이 주장하는 급여 감소가 양육비 감액을 필요로 할 정도로 확정적이라거나, 청구인에게 책임 없는 사유로 생긴 사정이라고 보기 어렵다. 나) 청구인은 채무가 증가하여 자산 상황이 악화되었다는 취지로 주장하였고, 원심은 그 주장 역시 받아들여 양육비 감액 사유의 하나로 인정하였다. 그러나 청구인의 채무 대부분은 2019. 9.경 매수한 의정부시 소재 아파트의 매수 자금을 조달하기 위해 부담하게 된 1억 4,700만 원의 대출금인바, 이는 청구인 등의 거주지 마련과 자산 증식을 위한 투자 차원의 목적에서 이루어진 것이고 이를 두고 사건본인들에게 지급해야 하는 양육비를 감액할 사유로 볼 수는 없다(위 의정부시 소재 아파트에는 청구인과 소외인이 동거인으로 주민등록 되어 있고, 청구인은 소외인의 부친 사망 시 빙부상으로 부고를 낸 적이 있기도 하다). 3) 나아가 사건본인들이 원심결정 시 13세에 이르렀고 이를 기초로 산출되는 서울가정법원의 양육비 산정기준표에 따른 표준양육비 및 이에 대한 청구인의 분담 비율에 비추어 보더라도, 기존 양육비부담조서에서 정해진 양육비 액수가 원심결정 당시 부당하게 된 것으로 보기도 어렵다. 나. 그럼에도 원심은 청구인이 제출한 급여 수령액의 감소, 금융채무의 존재 등 외관적, 표면적 사정만으로 청구인의 소득과 재산이 감소하여 양육비 감액이 필요하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 양육비 감액에 관한 법리를 오해한 잘못이 있고 이러한 잘못은 재판에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 취지의 재항고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 그러므로 원심결정을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

고용의무이행등

2018다301527

선고

대법원

민사

판결

[1] 사용자와 근로자 사이의 근로관계 종료 후의 권리·의무에 관한 사항이라도 사용자와 근로자 사이에 존속하는 근로관계와 직접 관련되는 것으로서 근로자의 대우에 관하여 정한 사항인 경우, 취업규칙에서 정한 근로조건에 해당하는지 여부(적극) [2] 취업규칙의 성격 및 해석 방법 [3] 근로기준법 제94조 제1항 단서에서 정한 ‘취업규칙의 불이익한 변경’의 의미 및 그 대상인 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익은 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익인지 여부(적극) [4] 취업규칙의 작성 또는 변경이 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우, 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 적용을 부정할 수 있는지 여부(소극) 및 이때 사회통념상 합리성이 있는지 판단하는 기준 [5] 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적·보충적 효력을 부여하는 근로기준법 제97조의 규정 취지 [6] 甲 은행이 노동조합의 동의를 받아 시행한 ‘임금피크제도 개선안’에서 만 56세가 도래하는 직원으로 하여금 임금피크제를 적용받으면서 정년을 1년 연장하여 만 59세까지 근무할 것인지 임금피크 기간 중의 급여 전액 등을 받고 특별퇴직을 할 것인지를 선택하도록 하면서, ‘특별퇴직자가 계약직 별정직원으로 재채용되면 최장 만 58세까지 계약 갱신하고 월 급여를 지급한다.’고 정하였고, 이에 만 56세가 도래한 乙 등이 특별퇴직을 선택하여 퇴직하였는데, 甲 은행이 乙 등을 계약직 별정직원으로 재채용하지 아니하자 乙 등이 甲 은행을 상대로 재채용 의무 불이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 위 개선안의 재채용 부분은 취업규칙으로서 성질을 가지고, 재채용을 신청할 수 있는 기회만 부여한다는 취지가 아니라 甲 은행에 원칙적으로 특별퇴직자를 재채용할 의무를 부과하는 취지라고 봄이 타당하며, 또한 재채용 부분이 재채용 신청의 기회만 부여하는 내용으로 변경되었다거나 그와 같은 개별합의의 존재 또는 효력을 인정할 수 없다고 한 사례 [7] 근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 근로자가 다른 직장에 근로를 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 이를 손해배상액을 산정할 때 공제하여야 하는지 여부(적극)

[1] 취업규칙은 사용자가 당해 사업의 근로자 전체에 통일적으로 적용될 근로자의 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서 그 명칭은 불문하는 것이고, 근로조건이란 사용자와 근로자 사이의 근로관계에서 임금·근로시간·후생·해고 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말한다. 취업규칙에서 정한 복무규율과 근로조건은 근로관계의 존속을 전제로 하는 것이지만, 사용자와 근로자 사이의 근로관계 종료 후의 권리·의무에 관한 사항이라고 하더라도 사용자와 근로자 사이에 존속하는 근로관계와 직접 관련되는 것으로서 근로자의 대우에 관하여 정한 사항이라면 이 역시 취업규칙에서 정한 근로조건에 해당한다. [2] 취업규칙은 사용자가 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 정립하기 위하여 작성한 것으로서 노사 간의 집단적인 법률관계를 규정하는 법규범의 성격을 가지는데, 이러한 취업규칙의 성격에 비추어 취업규칙은 원칙적으로 객관적인 의미에 따라 해석하여야 하고, 문언의 객관적 의미를 벗어나는 해석은 신중하고 엄격하여야 한다. [3] 근로기준법 제94조 제1항은 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 정하고 있다. 취업규칙의 불이익한 변경이란 사용자가 종전 취업규칙 규정을 개정하거나 새로운 규정을 신설하여 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익을 박탈하고 근로자에게 저하된 근로조건이나 강화된 복무규율을 일방적으로 부과하는 것을 말한다. 여기서 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익이란 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가리킨다. [4] 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그로 인하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다. 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경으로 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자 측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 타당성, 보상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [5] 근로기준법 제97조는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다."라고 정하고 있다. 위 규정은, 근로계약에서 정한 근로조건이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 경우 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적·보충적 효력을 부여하여 근로계약 중 취업규칙에 미달하는 부분을 무효로 하고, 이 부분을 취업규칙에서 정한 기준에 따르게 함으로써, 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 막아 종속적 지위에 있는 근로자를 보호하기 위한 규정이다. [6] 甲 은행이 노동조합의 동의를 받아 시행한 ‘임금피크제도 개선안’에서 만 56세가 도래하는 직원으로 하여금 임금피크제를 적용받으면서 정년을 1년 연장하여 만 59세까지 근무할 것인지 임금피크 기간 중의 급여 전액 등을 받고 특별퇴직을 할 것인지를 선택하도록 하면서, ‘특별퇴직자가 계약직 별정직원으로 재채용되면 최장 만 58세까지 계약 갱신하고 월 급여를 지급한다.’고 정하였고, 이에 만 56세가 도래한 乙 등이 특별퇴직을 선택하여 퇴직하였는데, 甲 은행이 乙 등을 계약직 별정직원으로 재채용하지 아니하자 乙 등이 甲 은행을 상대로 재채용 의무 불이행으로 인한 손해배상을 구한 사안에서, 위 개선안의 재채용 부분에 따른 甲 은행의 특별퇴직자들에 대한 재채용 행위 자체는 특별퇴직자와 甲 은행 사이의 종전 근로관계가 종료된 후에 이루어지는 것이기는 하나, 재채용 부분은 특별퇴직하는 근로자와 甲 은행 사이에 존속하는 근로관계와 직접 관련되는 것으로서 특별퇴직하는 근로자의 대우에 관한 조건을 정한 것이므로 취업규칙으로서 성질을 가진다고 봄이 타당하고, 甲 은행이 개선안을 설명하는 문서에서 별정직원 재채용 자체를 특별퇴직에 대한 혜택으로 명시하고 있는 점 등에 비추어 재채용 부분은 재채용을 신청할 수 있는 기회만 부여한다는 취지가 아니라 甲 은행에 원칙적으로 특별퇴직자를 재채용할 의무를 부과하는 취지라고 봄이 타당하며, 또한 위 재채용 부분을 재채용 신청의 기회만 부여하는 내용으로 변경하는 것은 특별퇴직조건이 근로자에게 불리하게 변경되는 경우에 해당하는데도 甲 은행은 근로기준법 제94조 제1항 단서에 따른 근로자의 동의를 받지 아니하였고, 위와 같은 변경이 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 단정하기도 어려우며, 나아가 乙 등의 특별퇴직 신청에 관하여 乙 등과 甲 은행 사이에 재채용 부분의 효력을 배제하고 재채용 신청의 기회 부여만을 특별퇴직조건으로 하는 것에 대하여 확정적인 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 그와 같은 개별합의가 성립되었더라도 이는 甲 은행의 재채용 의무를 규정하고 있는 위 재채용 부분에 반하여 乙 등에게 불리한 내용의 합의로서 근로기준법 제97조에 따라 무효라고 한 사례. [7] 근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다.

[1] 근로기준법 제17조 제1항, 제93조 / [2] 근로기준법 제93조 / [3] 근로기준법 제94조 제1항 / [4] 근로기준법 제94조 제1항 / [5] 근로기준법 제97조 / [6] 근로기준법 제17조 제1항, 제93조, 제94조 제1항, 제97조, 민법 제390조 / [7] 민법 제390조, 제393조

[1] 대법원 1992. 6. 23. 선고 91다19210 판결(공1992, 2227), 대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결(공1999상, 59) / [2] 대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다69631 판결(공2003상, 989), 대법원 2020. 11. 26. 선고 2017두70793 판결(공2021상, 160) / [3] 대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결(공1993하, 2606), 대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다219928 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다280781 판결(공2022상, 912) / [4] 대법원 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결(공2001상, 419), 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다23185, 23192 판결(공2004상, 976) / [5] 대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결(공2020상, 12), 대법원 2019. 12. 24. 선고 2015다254873 판결(공2020상, 327) / [7] 대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2016다13437 판결(공2021상, 89)

【원고, 피상고인】 원고 1 외 3인 (소송대리인 변호사 윤성봉 외 1인) 【피고, 상고인】 주식회사 하나은행 (소송대리인 변호사 홍준호 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2018. 11. 13. 선고 2017나2041932 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고들은 1960년 상반기 출생으로 피고(2015. 9. 1. 주식회사 하나은행을 흡수합병하기 전의 상호는 주식회사 한국외환은행이었다)에 입사하여 근무하던 사람들이다. 나. 피고는 2007. 7. 18. 전국금융산업노동조합 한국외환은행지부(이하 ‘외환은행지부’라고 한다)와 만 55세에 도달한 직원으로 하여금 임금피크제를 적용받으면서 정년을 1년 연장하여 만 59세까지 근무할 것인지 아니면 피고가 제시하는 혜택을 부여받는 대신 특별퇴직할 것인지를 선택하도록 하는 임금피크제 시행을 합의하고, 2007년 하반기부터 이를 시행하였다. 다. 피고는 2008년경 위 임금피크제 내용을 일부 변경하는 개선안을 마련하여 외환은행지부와 협의를 거쳤고, 외환은행지부는 2009. 1. 19. 위 임금피크제 개선안의 시행에 동의하였다. 2009. 1. 19. 자 임금피크제 관련 동의서에 첨부된 "임금피크제도 개선안"(이하 ‘이 사건 개선안’이라 한다)의 주요 내용은 다음과 같다. 1) 임금피크 연령을 만 55세에서 만 56세로 상향하고, 임금피크제 기간을 ‘만 55세부터 만 58세까지(4년)’에서 ‘만 56세부터 만 59세까지(4년)’로 변경한다. 2) 임금피크제 기간 중 받게 되는 총급여의 기본 지급률을 250%(80%, 60%, 60%, 50%)에서 170%(50%, 50%, 40%, 30%)로 변경한다. 3) 직원은 만 56세 및 만 57세가 도래하는 시점에서 특별퇴직을 할 수 있다. 특별퇴직한 직원에게는 임금피크 기간 중의 급여 전액이 특별퇴직금으로 지급되고 특별퇴직을 한 직원에게는 의료비 등 복리후생비 2,000만 원과 임금피크 기간 중의 자녀학자금이 지원되며 4개월 동안의 전직지원연수(outplacement) 프로그램이 제공된다. 또한 특별퇴직자가 계약직 별정직원으로 재채용되면 최장 만 58세까지 계약 갱신하고 월 200만 원의 급여를 지급한다(이하 이 사건 개선안 중 재채용 부분을 ‘이 사건 재채용 부분’이라고 한다). 라. 피고는 2016. 1. 25. 2016년 상반기 중 만 56세가 도래하는 직원(1960년 상반기 출생)을 대상으로 임금피크제와 특별퇴직 중 하나를 선택할 것을 안내하였다. 원고들은 2016년 상반기에 만 56세가 도래하였는데, 임금피크제와 특별퇴직 중 특별퇴직을 선택하여 2016. 5. 31. 자로 퇴직하였다. 피고는 원고들이 특별퇴직하였음에도 원고들을 계약직 별정직원으로 재채용하지 아니하였다. 마. 원고들은 피고가 이 사건 재채용 부분에 따라 원고들을 계약직 별정직원으로 재채용할 의무를 부담함에도 이를 이행하지 않고 있다는 이유로, 2016. 6. 1.부터 원고들이 만 58세에 도달하는 달의 말일까지 발생한 임금, 퇴직금 상당액의 손해배상금 및 이에 대한 지연손해금의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 이 사건 재채용 부분의 취업규칙 인정 여부와 이 사건 개선안의 해석에 관하여(상고이유 제1점) 가. 이 사건 재채용 부분이 취업규칙에 해당하는지 1) 취업규칙은 사용자가 당해 사업의 근로자 전체에 통일적으로 적용될 근로자의 복무규율과 근로조건에 관한 준칙을 규정한 것으로서 그 명칭은 불문하는 것이고(대법원 1998. 11. 27. 선고 97누14132 판결 등 참조), 근로조건이란 사용자와 근로자 사이의 근로관계에서 임금·근로시간·후생·해고 기타 근로자의 대우에 관하여 정한 조건을 말한다(대법원 1992. 6. 23. 선고 91다19210 판결 등 참조). 취업규칙에서 정한 복무규율과 근로조건은 근로관계의 존속을 전제로 하는 것이지만, 사용자와 근로자 사이의 근로관계 종료 후의 권리·의무에 관한 사항이라고 하더라도 사용자와 근로자 사이에 존속하는 근로관계와 직접 관련되는 것으로서 근로자의 대우에 관하여 정한 사항이라면 이 역시 취업규칙에서 정한 근로조건에 해당한다. 2) 위와 같은 사실관계에 나타난 다음 사정들을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 재채용 부분에 따른 피고의 특별퇴직자들에 대한 재채용 행위 자체는 특별퇴직자와 피고 사이의 종전 근로관계가 종료된 후에 이루어지는 것이기는 하나, 이 사건 재채용 부분은 특별퇴직하는 근로자와 피고 사이에 존속하는 근로관계와 직접 관련되는 것으로서 특별퇴직하는 근로자의 대우에 관한 조건을 정한 것이므로 취업규칙으로서 성질을 가진다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 재채용 부분은 임금피크제의 대상이 된 근로자가 임금피크제 기간 동안 근무할 수 있는 기회를 포기하고 특별퇴직을 선택하면 그에 대한 반대급부로서 부여되는 특별퇴직조건 중의 하나이고, 그 내용은 특별퇴직 후 계약직 별정직원으로 재채용되어 근무기간 동안 정해진 임금과 퇴직금 등을 지급받을 수 있는 지위를 보장하는 것이다. 이는 피고와 사이에 근로관계가 존속한 상태에서 특별퇴직을 신청한 근로자의 대우에 관한 구체적인 내용을 이루는 것이고, 특별퇴직에 관한 근로자의 의사결정에 중요한 고려요소가 된 것으로 보인다. 나) 피고는 2007. 7. 외환은행지부와의 합의를 거쳐 임금피크제를 도입하였고, 2009. 1. 이 사건 개선안을 시행할 때에도 외환은행지부의 동의를 받았다. 또한 피고는 그로부터 5년이 경과한 2014. 5. 이 사건 재채용 부분에 대한 추가 개선안을 마련한 다음 이에 대하여도 외환은행지부에 대하여 동의를 구하였던 것으로 보인다. 이러한 사정은 피고 스스로도 이 사건 재채용 부분이 근로자 개인과 피고 사이의 개별적 권리·의무관계를 직접 규율하는 것이라고 인식하였음을 보여 주고, 이 사건 재채용 부분이 취업규칙의 성질을 가진다는 점을 뒷받침한다. 다) 피고가 상고이유에서 들고 있는 대법원 1992. 8. 14. 선고 92다1995 판결에서 채용에 관한 기준은 근로조건의 기준에 포함되지 아니한다고 판단하였다. 그러나 위 판결은 신규채용에 관한 사안이므로 이미 피고와 근로관계가 있는 근로자의 특별퇴직 후 재채용이 문제 되는 이 사건과 사안을 달리하는 것이어서 이 사건에 원용하기에 적절하지 않다. 3) 원심이 같은 취지에서 이 사건 재채용 부분은 근로관계에 관한 기준을 정하는 것으로서 취업규칙의 성질을 가진다고 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 근로조건이나 취업규칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 나. 이 사건 개선안의 해석 1) 취업규칙은 사용자가 그 근로자의 복무규율이나 근로조건의 기준을 정립하기 위하여 작성한 것으로서 노사 간의 집단적인 법률관계를 규정하는 법규범의 성격을 가지는데, 이러한 취업규칙의 성격에 비추어 취업규칙은 원칙적으로 그 객관적인 의미에 따라 해석하여야 하고, 문언의 객관적 의미를 벗어나는 해석은 신중하고 엄격하여야 한다(대법원 2003. 3. 14. 선고 2002다69631 판결, 대법원 2020. 11. 26. 선고 2017두70793 판결 등 참조). 2) 원심은 피고가 이 사건 개선안을 설명하는 문서에서 별정직원 재채용 자체를 특별퇴직에 대한 혜택으로 명시하고 있는 점 등의 이유를 들어 이 사건 재채용 부분은 재채용을 신청할 수 있는 기회만 부여한다는 취지가 아니라 피고에게 원칙적으로 특별퇴직자를 재채용할 의무를 부과하는 취지라고 봄이 타당하다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 이 사건 재채용 부분의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 3. 취업규칙 변경안에 관한 채증법칙 위반 등 주장에 관하여(상고이유 제2점) 가. 근로기준법 제94조 제1항은 "사용자는 취업규칙의 작성 또는 변경에 관하여 해당 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수의 의견을 들어야 한다. 다만 취업규칙을 근로자에게 불리하게 변경하는 경우에는 그 동의를 받아야 한다."라고 정하고 있다. 취업규칙의 불이익한 변경이란 사용자가 종전 취업규칙 규정을 개정하거나 새로운 규정을 신설하여 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익을 박탈하고 근로자에게 저하된 근로조건이나 강화된 복무규율을 일방적으로 부과하는 것을 말한다(대법원 1993. 8. 24. 선고 93다17898 판결 등 참조). 여기서 근로조건이나 복무규율에 관한 근로자의 권리나 이익이란 종전 취업규칙의 보호영역에 따라 보호되는 직접적이고 구체적인 이익을 가리킨다(대법원 2022. 3. 17. 선고 2020다219928 판결, 대법원 2022. 4. 14. 선고 2021다280781 판결 등 참조). 한편 사용자가 일방적으로 새로운 취업규칙의 작성·변경을 통하여 근로자가 가지고 있는 권리나 이익을 박탈하여 불이익한 근로조건을 부과하는 것은 원칙적으로 허용되지 아니한다고 할 것이나, 당해 취업규칙의 작성 또는 변경이 그로 인하여 근로자가 입게 될 불이익의 정도를 고려하더라도 그 필요성 및 내용의 양면에서 보아 여전히 당해 조항의 법적 규범성을 시인할 수 있을 정도로 사회통념상 합리성이 있다고 인정되는 경우에는 종전 근로조건 또는 취업규칙의 적용을 받고 있던 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의가 없다는 이유만으로 그 적용을 부정할 수는 없다. 사회통념상 합리성의 유무는 취업규칙의 변경으로 근로자가 입게 되는 불이익의 정도, 사용자 측의 변경 필요성의 내용과 정도, 변경 후의 취업규칙 내용의 타당성, 보상조치 등을 포함한 다른 근로조건의 개선상황, 노동조합 등과의 교섭 경위 및 노동조합이나 다른 근로자의 대응, 동종 사항에 관한 국내의 일반적인 상황 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다(대법원 2001. 1. 5. 선고 99다70846 판결, 대법원 2004. 5. 14. 선고 2002다23185, 23192 판결 등 참조). 나. 이 사건 재채용 부분은 특별퇴직조건 중의 하나로서 특별퇴직을 선택한 근로자에게 특별퇴직 후 계약직 별정직원으로 재채용되어 근무기간 동안 정해진 임금과 퇴직금 등을 지급받을 수 있는 지위를 보장하는 것이다. 그런데 재채용 신청의 기회만을 부여할 경우 피고의 재량에 의하여 위와 같은 지위가 보장되지 않을 수도 있으므로 특별퇴직조건이 근로자에게 불리하게 변경되는 경우에 해당한다. 이러한 변경을 위해서는 근로기준법 제94조 제1항 단서에 따라 근로자의 동의를 받아야 한다. 그런데 피고는 이 사건 재채용 부분을 재채용 신청의 기회만 부여하는 내용으로 변경하는 것에 대하여 외환은행지부의 동의를 받지 않았다. 나아가 피고가 주장하는 사정들만으로 위와 같은 변경이 근로자집단의 동의를 받지 않아도 될 만한 사회통념상의 합리성이 있다고 단정하기도 어렵다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심이 같은 취지에서 판단한 것은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 취업규칙 변경 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 4. 특별퇴직 합의에 대한 법리오해 주장에 관하여(상고이유 제3점) 가. 근로기준법 제97조는 "취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 근로조건을 정한 근로계약은 그 부분에 관하여는 무효로 한다. 이 경우 무효로 된 부분은 취업규칙에 정한 기준에 따른다."라고 정하고 있다. 위 규정은, 근로계약에서 정한 근로조건이 취업규칙에서 정한 기준에 미달하는 경우 취업규칙에 최저기준으로서의 강행적·보충적 효력을 부여하여 근로계약 중 취업규칙에 미달하는 부분을 무효로 하고, 이 부분을 취업규칙에서 정한 기준에 따르게 함으로써, 개별적 노사 간의 합의라는 형식을 빌려 근로자로 하여금 취업규칙이 정한 기준에 미달하는 근로조건을 감수하도록 하는 것을 막아 종속적 지위에 있는 근로자를 보호하기 위한 규정이다(대법원 2019. 11. 14. 선고 2018다200709 판결 참조). 나. 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고들의 특별퇴직 신청에 관하여 원고들과 피고 사이에 이 사건 재채용 부분의 효력을 배제하고 재채용 신청의 기회 부여만을 특별퇴직조건으로 하는 것에 대하여 확정적인 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵고, 설령 원고들과 피고 사이에 그와 같은 개별합의가 성립되었다고 가정하더라도 그러한 개별합의는 피고의 재채용 의무를 규정하고 있는 이 사건 재채용 부분에 반하여 원고들에게 불리한 내용의 합의로서 근로기준법 제97조에 따라 무효이므로 그에 대하여는 여전히 이 사건 재채용 부분이 적용된다고 판단하였다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 특별퇴직에 관한 의사표시 해석 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 5. 손해배상의 범위에 대한 법리오해 주장 등에 관하여(상고이유 제4점) 가. 이 사건 재채용 부분에 따른 재채용 의무 발생일 및 근로기간 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 피고의 원고들에 대한 재채용 의무일은 원고들의 특별퇴직일인 2016. 5. 31.의 다음 날인 2016. 6. 1.이고, 원고들에 대한 재채용 의무기간은 만 58세까지라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 재채용 의무의 발생시기나 손해배상의 범위 등에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 손익상계 관련 1) 근로자가 사용자의 고용의무 불이행을 이유로 고용의무를 이행하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 손해배상으로 청구하는 경우, 그 근로자가 사용자에게 제공하였어야 할 근로를 다른 직장에 제공함으로써 얻은 이익이 사용자의 고용의무 불이행과 사이에 상당인과관계가 인정된다면 이러한 이익은 고용의무 불이행으로 인한 손해배상액을 산정할 때 공제되어야 한다(대법원 2017. 3. 22. 선고 2015다232859 판결 참조). 2) 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 원고 2가 2017년도에 얻은 2,000만 원의 수입은 피고의 재채용 의무 불이행과 상당인과관계 있는 이익이라고 할 수 없다고 판단하였다. 3) 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등의 잘못이 없다. 6. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 오경미(재판장) 박정화 노태악(주심)

사해행위취소

2022다228933

선고

대법원

민사

판결

[1] 명의신탁자와 부동산에 관한 물권계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것과 같은 외관을 갖춘 자가 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항의 ‘제3자’에 해당하는지 여부(소극) 및 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장을 할 수 있는지 여부(적극) [2] 이른바 3자간 등기명의신탁의 명의신탁자가 제3자와 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 따라 명의수탁자에서 제3자 앞으로 소유권이전등기를 마쳐준 경우, 그 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효한지 여부(원칙적 적극)

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 그러나 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다. [2] 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고[부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제1항, 제2항], 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 된다. 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다. 그러므로 이러한 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보아야 한다.

[1] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제3항 / [2] 부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률 제4조 제1항, 제2항, 민법 제186조, 제563조, 제568조

[1] 대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결(공2009상, 27) / [2] 대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다67111 판결

【원고, 피상고인】 원고 별지 명단 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 로원 담당변호사 최영동 외 1인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 한별 담당변호사 이효주 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 3. 31. 선고 2021나2022686 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 관한 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로, 원고들의 대위권 행사는 ‘보전의 필요성’이 인정되지 않는다는 피고들의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 상고이유 주장과 같이 보전의 필요성에 관한 법리를 오해하거나 사실을 오인하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 제2 상고이유에 관한 판단 가. 「부동산 실권리자명의 등기에 관한 법률」(이하 ‘부동산실명법’이라 한다) 제4조 제3항에 정한 ‘제3자’는 명의수탁자가 물권자임을 기초로 그와 새로운 이해관계를 맺은 사람을 말하고, 이와 달리 오로지 명의신탁자와 부동산에 관한 물권을 취득하기 위한 계약을 맺고 단지 등기명의만을 명의수탁자로부터 경료받은 것 같은 외관을 갖춘 자는 위 조항의 제3자에 해당하지 아니하므로, 위 조항에 근거하여 무효인 명의신탁등기에 터 잡아 경료된 자신의 등기의 유효를 주장할 수는 없다. 그러나 이러한 자도 자신의 등기가 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다는 주장은 할 수 있다(대법원 2008. 12. 11. 선고 2008다45187 판결 참조). 이른바 3자간 등기명의신탁의 경우 명의신탁약정과 그에 기한 등기는 무효로 되고(부동산실명법 제4조 제1항, 제2항), 그 결과 명의신탁된 부동산은 매도인 소유로 복귀하므로 매도인은 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있게 된다. 한편 부동산실명법은 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약의 효력을 부정하는 규정을 두고 있지 아니하므로 매도인과 명의신탁자 사이의 매매계약은 여전히 유효하고, 명의신탁자는 매도인에 대하여 매매계약에 기한 소유권이전등기를 청구하거나 그 소유권이전등기청구권을 보전하기 위하여 매도인을 대위하여 명의수탁자에게 무효인 그 명의 등기의 말소를 구할 수 있다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2007다67111 판결 등 참조). 그러므로 이러한 지위에 있는 명의신탁자가 제3자와 사이에 부동산 처분에 관한 약정을 맺고 그 약정에 기하여 명의수탁자에서 제3자 앞으로 마쳐준 소유권이전등기는 다른 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 등기로서 유효하다고 보아야 한다. 나. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 주식회사 늘푸른오스카빌(이하 ‘이 사건 회사’라 한다)은, 2003. 4. 2. 소외 1과 사이에 오산시 (주소 1 생략) 전 2,010㎡(이하 ‘이 사건 제1부동산’이라 한다)에 관하여, 2002. 4. 29. 소외 2와 사이에 오산시 (주소 2 생략) 답 3,078㎡(이하 ‘이 사건 제2부동산’이라 한다)에 관하여, 2002. 12. 6. 소외 3과 사이에 오산시 (주소 3 생략) 답 2,598㎡(이하 ‘이 사건 제3부동산’이라 하고, 위 부동산을 통칭할 때 ‘이 사건 각 부동산’이라 한다)에 관하여 각 매매계약을 체결하였다. 2) 이 사건 회사는 2006. 12. 7. 위 각 매매계약에 기초하여 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 회사의 직원인 소외 4 명의로 소유권이전등기를 마쳤다. 그 무렵 위 각 부동산에 관하여 이 사건 회사 직원 소외 5 등 명의로 신탁을 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다가 2009. 6. 30. 신탁재산의 귀속을 원인으로 다시 소외 4 명의의 소유권이전등기가 마쳐졌다. 3) 이 사건 회사는 2008. 10. 17. (종중명 생략)(이하 ‘이 사건 종중’이라 한다)으로부터 30억 원을 차용하였으나 이를 변제하지 못하였고, 2014. 2. 28. 이 사건 종중과 사이에 ‘위 차용금채무를 담보하기 위하여 이 사건 종중이 지정하는 제3자에게 소외 4 명의의 이 사건 각 부동산에 관한 소유권을 이전해 주기로 한다.’는 내용의 약정(이하 ‘이 사건 양도담보약정’이라 한다)을 하였다. 4) 이 사건 양도담보약정에 따라 2017. 5. 4. 이 사건 각 부동산에 관하여 이 사건 종중의 종중원인 피고들 명의로 각 1/3 지분에 관한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 5) 이 사건 소송의 제1심법원은 2021. 4. 8. 이 사건 각 부동산에 관한 위 각 매매계약의 당사자가 이 사건 회사임을 전제로 매도인인 소외 1 등에 대하여 이 사건 회사에 이 사건 각 부동산에 관하여 위 각 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고하였고, 이 부분에 관한 제1심판결은 그대로 확정되었다 다. 원심은 이러한 사실관계를 기초로 그 판시와 같은 이유를 들어, 이 사건 각 부동산에 관한 소외 4 명의의 등기는 명의신탁약정에 따른 등기로서 무효이고, 이에 터 잡아 이루어진 피고들 명의의 등기도 무효이며, 피고들 명의의 등기는 실체관계에 부합하는 등기가 아니라고 판단하였다. 라. 그러나 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 명의수탁자인 소외 4 명의의 등기는 무효이므로 소외 4는 소유자인 소외 1 등에게 소유권이전등기 또는 말소등기절차를 이행할 의무를 부담하고 있고, 이 사건 회사는 이 사건 각 부동산에 관한 매매계약에 따라 매도인 소외 1 등에 대하여 소유권이전등기청구권을 가지고 있다. 이 사건 회사는 이 사건 종중에 대한 차용금 채무를 담보하기 위하여 이 사건 종중이 지정하는 제3자에게 이 사건 각 부동산에 대한 소유권이전등기를 마쳐주기로 약정하였고, 위 약정에 따라 이 사건 종중의 종중원인 피고들 명의로 각 소유권이전등기를 마쳤다. 그렇다면 피고들 명의의 등기는 앞서 본 법리에 비추어 특별한 사정이 없는 한 실체관계에 부합하는 유효한 등기로 볼 수 있다. 2) 부동산실명법 제8조는 ‘종중이 보유한 부동산에 관한 물권을 종중 외의 자의 명의로 등기한 경우로서 조세 포탈, 강제집행의 면탈 또는 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니하는 경우에는 제4조부터 제7조까지 및 제12조 제1항부터 제3항까지를 적용하지 아니한다.’라고 정하고 있다. 따라서 원심으로서는 이 사건 종중이 부동산실명법 제8조에서 정한 ‘종중’에 해당하는지, 이 사건 종중이 피고들 명의로 소유권이전등기를 한 것이 조세 포탈 등 법령상 제한의 회피를 목적으로 하지 아니한 경우인지 등을 심리하여 피고들 명의의 등기가 실체관계에 부합하는 등기에 해당하는지를 판단하였어야 했다. 마. 그럼에도 원심은 그와 같은 조치를 취하지 아니하고 그 판시와 같은 이유만으로 실체관계에 부합하는 등기라는 피고들의 주장을 배척하였으니, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 아니한 채 실체관계에 부합하는 등기 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

간접강제

2022마5873

자

대법원

민사

결정

보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은 가압류·가처분과 달리 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 강제집행을 할 수 있는지 여부(적극) 및 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정에 민사집행법 제292조 제2항, 제301조의 집행기간 제한이 적용되는지 여부(소극)

민사집행법 제28조, 제56조 제5호, 제57조에 의하면 재판상 화해 등 확정판결과 같은 효력을 가진 집행권원에 기초한 강제집행은 집행문이 있는 정본이 있어야 할 수 있다. 한편 가압류·가처분에 대한 재판은 발령과 동시에 집행력이 생기므로 당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다(민사집행법 제292조 제1항, 제301조). 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은, 당사자 쌍방의 양보를 전제로 당사자에게 화해를 권고하는 것으로서 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리를 대상으로 할 수 있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한을 대상으로 삼을 수 없으므로 그 결정을 가압류·가처분에 대한 법원의 재판이라고 할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제220조, 제231조에 따라 확정판결과 같은 효력을 가지므로 가압류·가처분에 대한 재판과 달리 민사집행법 제57조, 제28조에 따라 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 집행할 수 있고, 민사집행법 제292조 제2항, 제301조가 정하는 집행기간의 제한을 받지 않는다.

민사집행법 제23조 제1항, 제28조, 제56조 제5호, 제57조, 제292조, 제301조, 민사소송법 제220조, 제231조

【채권자(선정당사자), 재항고인】 주식회사 티씨알씨앤엠 (소송대리인 법무법인 공명 담당변호사 위윤원) 【채무자, 상대방】 주식회사 제이엘에스커뮤니케이션 (소송대리인 법무법인 제하 담당변호사 전세준 외 3인) 【원심결정】 서울고법 2022. 5. 3. 자 2022라20293 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 채권자(선정당사자)가 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사집행법 제28조, 제56조 제5호, 제57조에 의하면 재판상 화해 등 확정판결과 같은 효력을 가진 집행권원에 기초한 강제집행은 집행문이 있는 정본이 있어야 할 수 있다. 한편 가압류·가처분에 대한 재판은 발령과 동시에 집행력이 생기므로 당사자의 승계가 없는 한 집행문 없이 집행할 수 있다(민사집행법 제292조 제1항, 제301조). 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정은, 당사자 쌍방의 양보를 전제로 당사자에게 화해를 권고하는 것으로서 당사자가 자유로이 처분할 수 있는 권리를 대상으로 할 수 있을 뿐 보전처분 신청과 보전처분에 대한 법원의 권한을 대상으로 삼을 수 없으므로 그 결정을 가압류·가처분에 대한 법원의 재판이라고 할 수 없고, 민사집행법 제23조 제1항, 민사소송법 제220조, 제231조에 따라 확정판결과 같은 효력을 가지므로 가압류·가처분에 대한 재판과 달리 민사집행법 제57조, 제28조에 따라 화해권고결정 정본에 집행문을 받아야 집행할 수 있고, 민사집행법 제292조 제2항, 제301조가 정하는 집행기간의 제한을 받지 않는다. 2. 원심결정 이유를 이러한 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 재항고인은 보전처분 절차에서 이루어진 화해권고결정에 기초하여 강제집행을 신청하면서 집행문을 부여받지 않았으므로 이 사건 간접강제신청은 부적법하다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 재항고이유 주장과 같이 적법절차 위반, 신의칙 위반, 심리미진, 법리오해 등으로 결론에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하고, 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. [별 지] 선정자 명단: 생략 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

토지인도·소유권이전등기[부담부증여계약의 증여자가 수증자의 부담 이행이 완료된 후 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 민법 제555조에 따른 해제를 주장한 사건]

2021다299976, 299983

선고

대법원

민사

판결

증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우, 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우, 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."라고 정하고, 민법 제561조는 "상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정 외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다."라고 정한다. 이처럼 부담부증여에도 민법 제3편 제2장 제2절(제554조부터 제562조까지)의 증여에 관한 일반 조항들이 그대로 적용되므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우 각 당사자는 원칙적으로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있다. 그러나 부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에는, 그러한 부담이 의례적·명목적인 것에 그치거나 그 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는 등 실질적으로는 부담 없는 증여가 이루어지는 것과 마찬가지라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 각 당사자가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수는 없다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. ① 부담부증여계약이 체결된 경우 민법 제561조에 따라 쌍무계약에 관한 규정이 준용되고, 민법 제559조 제2항에 따라 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다. 이처럼 민법에서는 부담부증여에 부담 없는 증여와 구별되는 성격이 있음을 고려하여 계약의 이행과 소멸 과정에서 증여자와 수증자의 공평을 특별히 도모하고 있다. ② 민법 제558조는 제555조에 따라 증여계약을 해제하더라도 이미 이행한 부분에 대해서는 영향을 미치지 못한다고 정하고, 부담부증여에서는 이미 이행한 부담 역시 제558조에서의 ‘이미 이행한 부분’에 포함된다. 따라서 수증자가 부담의 이행을 완료하였음에도 증여자가 증여를 이행하지 않은 상태에서 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 자유롭게 해제할 수 있다고 본다면, 증여자가 아무런 노력 없이 수증자의 부담 이행에 따른 이익을 그대로 보유하는 부당한 결과가 발생할 수 있다. ③ 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회로서 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르고, 그 사유가 증여계약 체결 당시 이미 존재했다는 측면에서 수증자의 망은행위 등을 이유로 한 민법 제556조에 따른 해제, 증여자의 재산상태변경을 이유로 한 민법 제557조에 따른 해제와도 다르다. 따라서 부담부증여에서 수증자의 채무불이행이나 각 당사자의 사정변경이 없고 오히려 수증자가 증여자의 증여 의사를 신뢰하여 계약 본지에 따른 부담 이행을 완료한 상태임에도 증여자가 민법 제555조에 따른 특수한 철회를 통해 손쉽게 계약의 구속력에서 벗어나게 할 경우 법적 안정성을 해치게 된다. ④ 민법 제555조에서 서면에 의하지 아니한 증여를 해제할 수 있도록 정한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다. 그러나 부담부증여의 경우 부담 없는 증여와 달리 증여자의 재산의 수여뿐만 아니라 수증자의 부담 이행까지 의사표시의 내용이 되므로 증여자가 경솔하게 증여하거나 증여 의사가 불분명할 가능성이 많지 않다. 수증자가 부담의 이행을 완료한 상황이라면 더욱 그러하다.

민법 제554조, 제555조, 제556조, 제557조, 제558조, 제559조 제2항, 제561조

대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결(공1988, 1323), 대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결(공2003상, 1174)

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김유원 외 1인) 【피고(반소원고), 피상고인】 ○○○마을회 (소송대리인 법무법인 파랑 담당변호사 이형재 외 1인) 【원심판결】 청주지법 2021. 11. 11. 선고 2020나16588, 16595 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 마을회관 부지 부분 관련 상고에 관하여 가. 민법 제555조는 "증여의 의사가 서면으로 표시되지 아니한 경우에는 각 당사자는 이를 해제할 수 있다."라고 정하고, 민법 제561조는 "상대부담있는 증여에 대하여는 본절의 규정 외에 쌍무계약에 관한 규정을 적용한다."라고 정한다. 이처럼 부담부증여에도 민법 제3편 제2장 제2절(제554조부터 제562조까지)의 증여에 관한 일반 조항들이 그대로 적용되므로, 증여의 의사가 서면으로 표시되지 않은 경우 각 당사자는 원칙적으로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 있다. 그러나 부담부증여계약에서 증여자의 증여 이행이 완료되지 않았더라도 수증자가 부담의 이행을 완료한 경우에는, 그러한 부담이 의례적·명목적인 것에 그치거나 그 이행에 특별한 노력과 비용이 필요하지 않는 등 실질적으로는 부담 없는 증여가 이루어지는 것과 마찬가지라고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한, 각 당사자가 서면에 의하지 않은 증여임을 이유로 증여계약의 전부 또는 일부를 해제할 수는 없다고 봄이 타당하다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 부담부증여계약이 체결된 경우 민법 제561조에 따라 쌍무계약에 관한 규정이 준용되고, 민법 제559조 제2항에 따라 증여자는 그 부담의 한도에서 매도인과 같은 담보책임을 진다. 이처럼 민법에서는 부담부증여에 부담 없는 증여와 구별되는 성격이 있음을 고려하여 계약의 이행과 소멸 과정에서 증여자와 수증자의 공평을 특별히 도모하고 있다. 2) 민법 제558조는 제555조에 따라 증여계약을 해제하더라도 이미 이행한 부분에 대해서는 영향을 미치지 못한다고 정하고, 부담부증여에서는 이미 이행한 부담 역시 제558조에서의 ‘이미 이행한 부분’에 포함된다. 따라서 수증자가 부담의 이행을 완료하였음에도 증여자가 증여를 이행하지 않은 상태에서 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 자유롭게 해제할 수 있다고 본다면, 증여자가 아무런 노력 없이 수증자의 부담 이행에 따른 이익을 그대로 보유하는 부당한 결과가 발생할 수 있다. 3) 민법 제555조에서 말하는 해제는 일종의 특수한 철회로서 민법 제543조 이하에서 규정한 본래 의미의 해제와는 다르고(대법원 2003. 4. 11. 선고 2003다1755 판결 등 참조), 그 사유가 증여계약 체결 당시 이미 존재했다는 측면에서 수증자의 망은행위 등을 이유로 한 민법 제556조에 따른 해제, 증여자의 재산상태변경을 이유로 한 민법 제557조에 따른 해제와도 다르다. 따라서 부담부증여에서 수증자의 채무불이행이나 각 당사자의 사정변경이 없고 오히려 수증자가 증여자의 증여 의사를 신뢰하여 계약 본지에 따른 부담 이행을 완료한 상태임에도 증여자가 민법 제555조에 따른 특수한 철회를 통해 손쉽게 계약의 구속력에서 벗어나게 할 경우 법적 안정성을 해치게 된다. 4) 민법 제555조에서 서면에 의하지 아니한 증여를 해제할 수 있도록 정한 것은 증여자가 경솔하게 증여하는 것을 방지함과 동시에 증여자의 의사를 명확하게 하여 후일에 분쟁이 생기는 것을 피하려는 데 있다(대법원 1988. 9. 27. 선고 86다카2634 판결 등 참조). 그러나 부담부증여의 경우 부담 없는 증여와 달리 증여자의 재산의 수여뿐만 아니라 수증자의 부담 이행까지 의사표시의 내용이 되므로 증여자가 경솔하게 증여하거나 증여 의사가 불분명할 가능성이 많지 않다. 수증자가 부담의 이행을 완료한 상황이라면 더욱 그러하다. 나. 원심은 다음과 같이 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 민법 제555조에 근거한 증여계약 해제 주장을 받아들이지 않으면서, 이 사건 토지 중 마을회관 부지 부분[원심판결 별지 2 도면 표시 16, 15, 4, 5, 6, 18, 7, 17, 23, 16의 각 점을 차례로 연결한 선내 (다)부분 210㎡] 일부에 관하여 토지 인도 및 그 지상 건물 등 철거를 구하는 원고의 본소청구를 기각하고, 위 마을회관 부지 부분 전부에 관하여 증여를 원인으로 한 소유권이전등기를 구하는 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)의 예비적 반소청구를 인용하였다. 1) 원고와 피고는 2016. 7. 4. 원고가 피고에게 이 사건 토지 중 마을회관 부지 부분을 증여하고 피고가 이에 따라 그 부근에서 농사를 짓지 못하게 된 원고의 숙모 소외인에게 300만 원을 지급하는 부담을 이행하기로 하는 내용의 부담부증여계약을 체결하였다. 2) 위 부담부증여계약 체결 당시 원고의 증여의사가 서면에 의하여 표시되지는 않았고, 원고가 증여계약 이행을 완료하지 않은 상태이나, 피고는 소외인에게 300만 원을 지급하기로 하는 부담을 모두 이행하였다. 3) 공평의 원칙 등을 고려하면, 부담부증여에서 부담의무 있는 상대방이 자신의 의무를 먼저 이행한 경우에는 증여자가 아직 증여계약을 이행하지 않았더라도 증여의 의사가 서면에 의하여 표시되지 않았음을 이유로 민법 제555조에 따라 부담부증여계약을 해제할 수 없다. 다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 다소 충분하지 않은 부분이 있지만, 2016. 7. 4. 자 부담부증여계약을 민법 제555조에 따라 해제한다는 원고의 주장을 받아들이지 않은 결론은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 도로 부지 부분 관련 상고에 관하여 원고는 원심판결 전부에 대하여 상고를 제기하였으나, 이 사건 토지 중 도로 부지 부분[원심판결 별지 1 도면 표시 1~26, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가)부분 226㎡ 중 마을회관 부지 부분과 중첩되지 않는 부분]에 관한 본소 패소 부분에 대해서는 상고장과 상고이유서에 구체적인 상고이유가 기재되어 있지 않다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)

조세범처벌법위반

2019도18942

선고

대법원

형사

판결

세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급하였다가 이후 수정세금계산서 발급사유가 없음에도 그 공급가액에 음(-)의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우, 구 조세범 처벌법 제10조 제1항 제1호 전단에서 정한 처벌대상에 해당하는지 여부(소극)

구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호 전단(이하 ‘처벌조항’이라고 한다)은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 처벌하도록 정하고 있다. 처벌조항의 문언과 입법 취지, 수정세금계산서 발급과 관련된 부가가치세법령의 내용 및 형벌법규 해석의 원칙 등에 비추어 보면, ‘세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급하였다가 이후 수정세금계산서 발급사유가 없음에도 그 공급가액에 음(-)의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’는 처벌조항에서 정한 처벌대상에 해당한다고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다. 처벌조항에서 정한 ‘세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 ‘세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’가 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석이 된다. (나) 처벌조항은 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고 세금계산서를 발급하지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 데에 그 취지가 있다. 세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급한 후 이에 대한 음의 수정세금계산서를 그 발급사유 없이 발급하였다고 하더라도, 그러한 경우가 세금계산서를 아예 발급하지 아니한 경우와 거래의 양성화나 조세의 부과와 징수 가능성 등의 측면에서 동일하다고 평가할 수 없다. (다) 부가가치세법 제32조 제7항은 ‘세금계산서의 기재사항을 착오로 잘못 적거나 세금계산서를 발급한 후 그 기재사항에 관하여 대통령령으로 정하는 사유가 발생하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정세금계산서를 발급할 수 있다.’고 규정하고, 그 위임에 따라 부가가치세법 시행령 제70조 제1항은 수정세금계산서의 발급사유와 발급절차를 정하고 있다. 위 각 규정의 구체적인 내용에 비추어 보면, 세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급하더라도 당초의 세금계산서가 발급되었다는 기왕의 사실 자체가 없어진다고 볼 수 없다.

헌법 제12조 제1항, 형법 제1조 제1항, 구 조세범 처벌법(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것) 제10조 제1항 제1호, 부가가치세법 제32조 제7항, 부가가치세법 시행령 제70조 제1항

대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결(공2018상, 252), 대법원 2019. 6. 27. 선고 2018도14148 판결(공2019하, 1510)

【피 고 인】 피고인 1 외 1인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 법무법인(유한) 한결 담당변호사 김호철 외 7인 【원심판결】 의정부지법 2019. 11. 28. 선고 2018노2604 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2014. 11. 25. 자 세금계산서 미발급으로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분 가. 이 부분 공소사실의 요지는 ‘피고인 1이 거래처에 물품을 공급하고 세금계산서를 발급하였다가 이를 취소하는 취지의 음(-)의 수정세금계산서를 다시 발급하는 방법으로, 물품을 공급하였음에도 세금계산서를 발급하지 아니하였고, 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사는 그 대표자인 피고인 1이 피고인 두산공작기계경서판매 주식회사의 업무에 관하여 위와 같은 위반행위를 하였다.’는 것이다. 나. 원심은 수정세금계산서 발급으로 인해 처음에 발급한 세금계산서가 무효로 되어 구 「조세범 처벌법」(2018. 12. 31. 법률 제16108호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제10조 제1항 제1호 전단(이하 ‘이 사건 조항’이라고 한다)에서 정한 세금계산서 미발급의 죄가 성립하는 것은 아니라는 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실을 모두 무죄로 판단하였다. 다. 이 사건 조항은 ‘부가가치세법에 따라 세금계산서를 작성하여 발급하여야 할 자가 세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 처벌하도록 정하고 있다. 이 사건 조항의 문언과 입법 취지, 수정세금계산서 발급과 관련된 부가가치세법령의 내용 및 형벌법규 해석의 원칙 등에 비추어 보면, ‘세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급하였다가 이후 수정세금계산서 발급사유가 없음에도 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’는 이 사건 조항에서 정한 처벌대상에 해당한다고 볼 수 없다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 형벌법규의 해석은 엄격하여야 하고, 문언의 가능한 의미를 벗어나 피고인에게 불리한 방향으로 해석하는 것은 죄형법정주의의 내용인 확장해석금지에 따라 허용되지 않는다(대법원 2017. 12. 21. 선고 2015도8335 전원합의체 판결 등 참조). 이 사건 조항에서 정한 ‘세금계산서를 발급하지 아니한 경우’에 ‘세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급한 경우’가 포함된다고 보는 것은 문언의 가능한 의미를 벗어나는 해석이 된다. 2) 이 사건 조항은 세금계산서 발급을 강제하여 거래를 양성화하고 세금계산서를 발급하지 않아 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 것을 막고자 하는 데에 그 취지가 있다(대법원 2019. 6. 27. 선고 2018도14148 판결 참조). 세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급한 후 이에 대한 음의 수정세금계산서를 그 발급사유 없이 발급하였다고 하더라도, 그러한 경우가 세금계산서를 아예 발급하지 아니한 경우와 거래의 양성화나 조세의 부과와 징수 가능성 등의 측면에서 동일하다고 평가할 수 없다. 3) 부가가치세법 제32조 제7항은 ‘세금계산서의 기재사항을 착오로 잘못 적거나 세금계산서를 발급한 후 그 기재사항에 관하여 대통령령으로 정하는 사유가 발생하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정세금계산서를 발급할 수 있다.’고 규정하고, 그 위임에 따라 부가가치세법 시행령 제70조 제1항은 수정세금계산서의 발급사유와 발급절차를 정하고 있다. 위 각 규정의 구체적인 내용에 비추어 보면, 세금계산서 발급의무자가 세금계산서를 발급한 후 그 공급가액에 음의 표시를 한 수정세금계산서를 발급하더라도 당초의 세금계산서가 발급되었다는 기왕의 사실 자체가 없어진다고 볼 수 없다. 라. 원심판결 이유를 위 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 이 사건 조항의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 한편 검사는 상고심에 이르러 피고인 1이 수정세금계산서를 발급한 행위는 ‘세금계산서를 거짓으로 기재하여 발급한 행위’에 해당하므로 이를 구 「조세범 처벌법」 제10조 제1항 제1호 후단의 죄로 처벌할 수 있다고도 주장하나, 이러한 주장은 불고불리의 원칙에 위배되어 받아들일 수 없다. 2. 각 부가가치세 및 법인세 포탈로 인한 「조세범 처벌법」 위반 부분 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 이 부분 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아, 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄를 선고하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심판결의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 부분이 있으나, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 「조세범 처벌법」 제3조 제1항에서 정한 ‘사기나 그 밖의 부정한 행위’ 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

토지인도등·소유권이전등기[토지소유자가 자기 소유의 토지 위에 건축된 미등기건물을 전전매수하여 점유하고 있는 피고를 상대로 부당이득반환 등을 청구한 사안]

2018다243133, 243140

선고

대법원

민사

판결

건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 않더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 하는지 여부(적극) / 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로 타인에게 토지 차임 상당의 손해를 주고 있는지 여부(원칙적 적극) 및 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도, 미등기건물의 원시취득자가 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 지는지 여부(적극) / 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우, 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하는지 여부(적극) 및 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자의 관계(=부진정연대채무)

사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다. 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고, 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다. 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다.

민법 제192조, 제413조, 제618조, 제741조

대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결(집10-2, 민401), 대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결(공2003하, 2314), 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결(공2007하, 1453), 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결, 대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결

【원고(반소피고), 상고인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 임영호) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 태영 외 1인) 【원심판결】 서울남부지법 2018. 5. 31. 선고 2017나64932, 64949 판결 【주 문】 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울남부지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 준비서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 부친인 망 소외 1 소유였던 이 사건 토지를 포함한 서울 영등포구 (주소 1, 주소 2 생략) 일대 82필지 지상 ○○시장의 대지소유자들은 1969년 △△△상가운영회(이하 ‘상가운영회’라 한다)를 구성하여 상가운영회 주도 아래 1970년 말까지 기존 상가건물을 철거하고 새로운 상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)를 건축하였다. 당시 신축 상가의 부지에는 기존 상가의 통행로로 사용되던 국유지도 일부 포함되었는데, 상가운영회는 장차 국유지를 불하받을 것을 예정하여 사업을 진행하였다. 나. 상가운영회 소속 회원들은 종래 자신들의 토지 위에 3층짜리 신축 건물을 연쇄적으로 건축하는 방식으로 사업을 진행하였는데, 소외 1도 그 소유의 이 사건 토지 위에 3층짜리 점포(이하 ‘원고 점포’라 한다)를 신축하였다. 한편 상가운영회는 원고 점포의 한쪽 벽에 붙여 국유지 일부에 상가운영회 소유의 공유 점포를 신축하였다. 다. 상가운영회는 이 사건 상가 부지에 포함된 국유지에 대한 불하대금을 지급하지 못하여 이 사건 상가 전체에 대하여 건축허가를 받지 못하였고, 현재까지 이 사건 상가는 미등기 상태이다. 라. 상가운영회는 1973. 6. 4. 그 소유의 위 공유 점포 및 대지를 소외 2에게 공사대금 지급을 위한 대물변제로 양도하였고, 이후 소외 2는 소외 3에게, 소외 3은 1998. 1. 22. 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에게 순차적으로 위 공유 점포(이하 ‘피고 점포’라 한다) 및 대지를 매도하고 인도하였다. 피고는 소외 3에게 피고 점포에 대한 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다. 마. 서울시 영등포구청장은 2004. 1. 이 사건 상가 부지를 포함한 영등포동 일대 국유지에 대한 무단점유 실태를 조사하기 위하여 ‘국유재산점유 실태조사계획’을 수립하여 현황측량을 실시하였다. 그 과정에서 원고 점포가 이 사건 토지를 벗어나 우측으로 치우쳐 일부 국유지 위에 건축되었고, 순차적으로 원고 점포에 접한 피고 점포도 우측으로 치우쳐 이 사건 토지 중 일부를 침범한 사실이 밝혀졌다. 바. 소외 1은 1999. 9. 3. 사망하였고, 원고의 상속지분은 1/4이다. 2. 원심의 판단 원심은, 타인 토지 위에 권한 없이 건물이 존재하는 경우 건물의 법률상 소유자가 건물 부지에 대한 부당이득반환의무를 부담한다는 전제 아래, 미등기건물인 피고 점포의 원시취득자는 상가운영회이고, 피고가 피고 점포를 매수하여 실제로 점유·사용하고 있더라도 피고 점포에 관한 소유권이전등기를 마치지 못한 이상 피고 점포의 법률상 소유권자라고 볼 수 없으므로, 피고 점포의 적법한 소유권자가 피고임을 전제로 한 원고의 부당이득반환청구는 이유 없다고 판단하여 원고의 부당이득반환청구를 배척하였다. 3. 대법원의 판단 가. 사회통념상 건물은 그 부지를 떠나서는 존재할 수 없으므로 건물의 부지가 된 토지는 그 건물의 소유자가 점유하는 것으로 볼 것이고, 이 경우 건물의 소유자가 현실적으로 건물이나 그 부지를 점거하고 있지 아니하고 있더라도 건물의 소유를 위하여 그 부지를 점유한다고 보아야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2002다57935 판결, 대법원 2008. 7. 10. 선고 2006다39157 판결 등 참조). 타인 소유의 토지 위에 권원 없이 건물을 소유하는 자는 그 자체로써 건물 부지가 된 토지를 점유하고 있는 것이므로 특별한 사정이 없는 한 법률상 원인 없이 타인의 재산으로 인하여 토지의 차임에 상당하는 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 동액 상당의 손해를 주고 있다고 할 것이고(대법원 1962. 5. 31. 선고 62다80 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2007다21856, 21863 판결 등 참조), 이는 건물 소유자가 미등기건물의 원시취득자이고 그 건물에 관하여 사실상의 처분권을 보유하게 된 양수인이 따로 존재하는 경우에도 다르지 아니하므로, 미등기건물의 원시취득자는 토지 소유자에 대하여 부당이득반환의무를 진다(대법원 2011. 7. 14. 선고 2009다76522, 76539 판결 참조). 한편 미등기건물을 양수하여 건물에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 그 양수인이 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있는 경우에는 미등기건물에 관한 사실상의 처분권자도 건물 부지의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담한다. 이러한 경우 미등기건물의 원시취득자와 사실상의 처분권자가 토지 소유자에 대하여 부담하는 부당이득반환의무는 동일한 경제적 목적을 가진 채무로서 부진정연대채무 관계에 있다고 볼 것이다. 나. 앞서 본 사실관계를 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원심의 판단은 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 피고 점포의 원시취득자는 그 부지인 국유지를 불하받지 못한 채 1973년 미등기건물인 상태에서 피고 점포를 매도하였다. 이후 피고 점포에 관한 순차매매를 거쳐 피고가 1998. 1. 22. 피고 점포를 매수하였는데, 피고는 피고 점포의 부지에 대한 불하가 이루어지면 점포에 관한 등기를 이전받기로 하고 매매대금을 모두 지급한 다음 점포를 인도받아 현재까지 이를 배타적으로 점유·사용하고 있다. 피고는 미등기건물인 피고 점포에 관한 사실상의 처분권을 보유하게 됨으로써 원고 소유의 이 사건 토지 중 일부를 포함한 건물 부지 역시 아울러 점유하고 있다고 볼 수 있으므로, 그 부지의 점유·사용에 따른 차임 상당의 부당이득반환의무를 부담한다. 2) 그럼에도 원심은 판시와 같이 피고가 법률상의 소유자가 아니라는 이유로 원고에 대하여 이 사건 토지 중 일부의 점유·사용에 따른 부당이득반환의무를 부담하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 사실상의 처분권을 보유한 미등기건물 양수인의 부당이득반환의무에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결 중 본소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

무고·위계공무집행방해(예비적죄명:경범죄처벌법위반)

2020도11754

선고

대법원

형사

판결

[1] 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위한 요건 [2] 특정되지 않은 성명불상자에 대한 무고죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 형사소송법 제254조, 제298조 / [2] 형법 제156조

[1] 대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결(공2010상, 1087) / [2] 대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5073 판결

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인(유한) 대륙아주 담당변호사 김준배 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2020. 8. 14. 선고 2019노3783 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 직권으로 판단한다. 1. 관련 법리 법원이 공소장의 변경 없이 직권으로 공소장에 기재된 공소사실과 다른 범죄사실을 인정하기 위하여는 공소사실의 동일성이 인정되는 범위 내이어야 할뿐더러 또한 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 염려가 없어야 한다(대법원 2010. 4. 29. 선고 2010도2414 판결 등 참조). 한편 특정되지 않은 성명불상자에 대한 무고죄는 성립하지 않는다. 공무원에게 무익한 수고를 끼치는 일은 있어도 심판 자체를 그르치게 할 염려가 없으며 피무고자를 해할 수도 없기 때문이다(대법원 2009. 9. 10. 선고 2009도5073 판결 참조). 2. 이 사건 주위적 공소사실 중 무고 부분(이하 ‘이 사건 쟁점 공소사실’이라 한다)의 요지 및 원심의 판단 가. 이 사건 쟁점 공소사실의 요지는 다음과 같다. 피고인의 아버지 공소외인은 골프연습장을 운영하며 피고인 명의의 농협은행 계좌를 사용하고 있다. 피고인은 2018. 11. 무렵 위 계좌와 연결된 통장을 재발급받아 2018. 11. 29.부터 2019. 2. 1.까지 합계 1,865만 원을 몰래 인출해 유흥비 등으로 사용하였다. 피고인은 2019. 2. 8. 공소외인의 의심을 피하기 위해 의정부시에 있는 의정부경찰서 민원실에서 ‘농협은행 계좌에서 본인도 모르는 출금이 이뤄지고 있습니다. 2018. 11. 29.부터 의심됩니다. 본인의 통장은 아버지와 회사 관리부장 외에는 접근이 불가능한 통장입니다. 두 분 다 모르는 상태에서 계속 간헐적인 출금이 되고 있습니다. 최근 2019. 2. 1.에도 출금이 이루어진 듯합니다. 본인의 예금거래 내역서와 함께 제출하오니 출금자의 신원을 밝혀주세요.’라고 기재한 고소장을 제출하고, 같은 날 참고인 조사를 받으며 같은 취지로 진술하여 수사를 요청하였다. 그러나 사실 피고인이 위 계좌에서 예금을 인출한 것이므로 다른 사람이 위 계좌에서 예금을 인출한 사실이 없었다. 이로써 피고인은 성명불상자로 하여금 형사처벌을 받게 할 목적으로 무고하였다. 나. 원심은 공소장의 변경 없이 다음과 같은 이유로 이 사건 쟁점 공소사실을 유죄로 인정하였다. 피고인은 무단 출금자의 신원을 밝혀 달라는 취지로 자신의 주거지와 멀리 떨어진 의정부경찰서에 고소장을 제출하면서, 위 경찰서 관할지역 회사에서 계좌 관리를 하는 관리부장에게 의심이 가도록 진술도 하였다. 피고인의 고소 보충 진술에 따라 위 관리부장을 비롯한 다른 사람이 자칫 용의선상에 오를 수 있었다. 사정이 이와 같다면, 피고인의 신고로 수사권이 발동함으로써 장래에 신고행위의 피무고자가 특정될 수도 있고, 그 결과 피고인의 신고로 인하여 부당하게 수사절차의 대상이 되지 않을 법적 이익을 침해받는 사람이 존재하게 되므로, 이를 자기무고나 허무인에 대한 신고라고 할 수는 없다. 피고인에게 적어도 타인이 형사처분을 받을 수도 있다는 결과의 발생에 대한 목적과 미필적인 인식이 있었다고 볼 것이다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 이러한 조치는 받아들이기 어렵다. 검사는 이 사건 쟁점 공소사실과 같이 특정되지 않은 ‘성명불상자’를 무고한 것만으로도 무고죄가 성립한다고 보아 기소하였다. 그런데 원심은 피고인이 제출한 고소장 기재 내용과 고소 보충 진술을 통해 피무고자가 ‘관리부장 등’으로 특정되었다고 보았는데, 이는 공소사실에 포함되지 아니한 사실을 인정하거나 공소사실에 적시된 바 없는 사실을 일부 추가하여 인정한 것이다. 그런데 이와 같이 유죄판결의 이유로서 명시되어야 하는 범죄사실이 공소사실에 기재되지 아니한 새로운 사실을 인정하거나 행위의 내용과 태양을 달리하는 것이 분명하다면, 비록 그에 대하여 공판절차에서 어느 정도 심리가 되어 있다고 하더라도 그 부분을 유죄로 인정하기 위하여는 공소장변경의 절차를 거쳐야 한다. 앞서 본 바와 같이 특정되지 아니한 ‘성명불상자’에 대한 무고죄는 성립하지 아니하므로 ‘관리부장 등’에 대한 무고행위와 그 행위의 내용과 태양이 서로 달라서 그에 대응할 피고인의 방어행위가 달라질 수밖에 없다. 결국 원심이 공소장변경절차를 거치지 아니한 채 이 사건 쟁점 공소사실을 유죄로 인정한 것은 피고인의 방어권 행사에 실질적 불이익을 초래할 우려가 있다고 할 것이므로, 위와 같은 원심의 조치에는 공소장변경에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 파기의 범위 원심판결 중 이 사건 쟁점 공소사실 부분은 앞서 본 이유로 파기되어야 한다. 그리고 이 부분은 원심판결의 위계공무집행방해의 점에 대한 이유무죄 부분과 상상적 경합관계에 있을 뿐만 아니라 예비적 공소사실 부분과 일체를 이루는 관계에 있으므로, 결국 원심판결 전부가 파기되어야 한다. 5. 결론 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

부당이득금

2021다292425

선고

대법원

민사

판결

[1] 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용하는 경우, 구분소유자뿐만 아니라 관리단도 위 사람을 상대로 부당이득반환을 구하는 소를 제기할 수 있는지 여부(적극) [2] 집합건물의 관리단이 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 제1항에서 정한 특별결의나 같은 법 제41조 제1항에서 정한 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의의 방법으로 타인에게 공용부분 변경에 관한 업무를 위임할 수 있는지 여부(적극) 및 이러한 법리는 관리단이 공용부분 관리에 관한 업무로서 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득반환을 청구하는 경우에도 마찬가지인지 여부(적극) / 집합건물의 관리단은 공용부분 변경에 관한 사항 등을 제외한 공용부분의 관리에 관한 사항을 통상의 집회결의로 타인에게 위임할 수 있는지 여부(적극)

[1] 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 되어 부당이득반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다(집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조). 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다. [2] 집합건물의 공용부분 변경에 관한 업무는 구분소유자 전원으로 법률상 당연하게 성립하는 관리단에 귀속되고, 그 변경에 관한 사항은 관리단집회에서의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의[집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제15조 제1항] 또는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의(집합건물법 제41조 제1항)로써 결정하는 것이므로, 집합건물의 관리단은 위와 같은 방법에 의한 결정으로 구분소유자들의 비용 부담 아래 공용부분 변경에 관한 업무를 직접 수행할 수 있음은 물론 타인에게 위임하여 처리할 수도 있다. 이와 같은 법리는 관리단이 집합건물의 공용부분 관리에 관한 업무로서 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득반환을 청구하는 경우에도 마찬가지이다. 한편 위와 같은 공용부분 변경에 관한 사항 등을 제외한 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로써 결정하므로(집합건물법 제16조 제1항), 관리단은 통상의 집회결의로써 타인에게 공용부분 관리에 관한 사항을 위임할 수 있다.

[1] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조, 민법 제741조 / [2] 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제15조 제1항, 제16조 제1항, 제41조 제1항, 민법 제741조

[1] 대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결(공2022하, 1457) / [2] 대법원 2017. 3. 16. 선고 2015다3570 판결(공2017상, 756)

【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○○ 관리단 (소송대리인 법무법인 원일 담당변호사 김도훈 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 1 외 1인 (소송대리인 법무법인 호민 담당변호사 최규일 외 3인) 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 10. 28. 선고 2020나89232 판결 【주 문】 원심판결 중 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 피고들의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 원고의 준비서면 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 원고의 상고이유에 관한 판단 가. 사실관계 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고는 서울 중구 (주소 생략) 지상에 위치한 지하 8층, 지상 14층 규모의 집합건물인 ○○○상가(이하 ‘이 사건 상가’라 한다)의 구분소유자들로 구성된 관리단이다. 2) 피고 2는 이 사건 상가의 (호수 생략) 구분점포(이하 ‘이 사건 점포’라 한다)의 구분소유자이고, 피고들은 2011. 9. 1.경부터 이 사건 점포에서 (상호 생략)이라는 상호로 커피숍을 공동으로 운영하고 있다. 3) 피고들은 2019. 11. 11.경부터 관리단인 원고의 승낙이나 동의를 얻지 아니하고 이 사건 상가의 출입구 앞 대지에 커피숍 영업을 위한 고정시설인 벤치, 냉장고, 서랍장, 나무테이블(이하 ‘이 사건 시설물’이라 한다)을 임의로 설치하여 이 사건 시설물 부지를 커피숍 용도로 점유·사용하여 오고 있다. 4) 원고는 관리단집회의 특별결의 정족수 요건을 갖추어 규약을 제정한 적이 없다. 5) 원고는 2016. 5. 27. 관리단집회에서 공용부분 관리 및 활용방안에 관한 의결기구로서 역할을 할 14인의 대표위원을 선출하여 대표위원회(이하 ‘이 사건 대표위원회’라 한다)를 구성하였고, 이 사건 대표위원회는 2019. 4. 5. 이 사건 소송에 관한 변호사 선임비용 지출에 관하여 결의하였다. 나. 원심의 판단 원심은, 관리인이 관리단을 대표하여 공용부분의 관리행위에 해당하는 공용부분 무단점유자에 대한 부당이득반환을 구하는 소를 제기하려면 규약에 특별한 수권규정이 없는 한 미리 관리단집회의 결의를 거쳐야 하는데, 원고가 피고들을 상대로 제기한 이 사건 시설물 부지의 무단점유로 인한 차임 상당 부당이득반환을 구하는 이 부분 소는 관리단집회의 결의를 거쳤다거나 규약에 그에 관한 수권조항이 있음을 인정할 증거가 없어, 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것이라는 이유로 이를 부적법하다고 판단하였다. 다. 대법원의 판단 1) 법리 정당한 권원 없는 사람이 집합건물의 공용부분이나 대지를 점유·사용함으로써 이익을 얻고, 구분소유자들이 해당 부분을 사용할 수 없게 되어 부당이득반환을 구하는 법률관계는 구분소유자의 공유지분권에 기초한 것이어서 그에 대한 소송은 1차적으로 구분소유자가 각각 또는 전원의 이름으로 할 수 있다. 한편 관리단은 집합건물에 대하여 구분소유 관계가 성립되면 건물과 그 대지 및 부속시설의 관리에 관한 사업의 시행을 목적으로 당연히 설립된다. 관리단은 건물의 관리 및 사용에 관한 공동이익을 위하여 필요한 구분소유자의 권리와 의무를 선량한 관리자의 주의의무로 행사하거나 이행하여야 하고, 관리인을 대표자로 하여 관리단집회의 결의 또는 규약에서 정하는 바에 따라 공용부분의 관리에 관한 사항에 관련된 재판상 또는 재판 외의 행위를 할 수 있다[「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제16조, 제23조, 제23조의2, 제25조 참조]. 따라서 관리단은 관리단집회의 결의나 규약에서 정한 바에 따라 집합건물의 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득의 반환에 관한 소송을 할 수 있다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2021다239301 판결 참조). 집합건물의 공용부분 변경에 관한 업무는 구분소유자 전원으로 법률상 당연하게 성립하는 관리단에 귀속되고, 그 변경에 관한 사항은 관리단집회에서의 구분소유자 및 의결권의 각 3분의 2 이상의 결의(집합건물법 제15조 제1항) 또는 구분소유자 및 의결권의 각 5분의 4 이상의 서면이나 전자적 방법 등에 의한 합의(집합건물법 제41조 제1항)로써 결정하는 것이므로, 집합건물의 관리단은 위와 같은 방법에 의한 결정으로 구분소유자들의 비용 부담 아래 공용부분 변경에 관한 업무를 직접 수행할 수 있음은 물론 타인에게 위임하여 처리할 수도 있다(대법원 2017. 3. 16. 선고 2015다3570 판결 참조). 이와 같은 법리는 관리단이 집합건물의 공용부분 관리에 관한 업무로서 공용부분이나 대지를 정당한 권원 없이 점유하는 사람에 대하여 부당이득반환을 청구하는 경우에도 마찬가지이다. 한편 위와 같은 공용부분 변경에 관한 사항 등을 제외한 공용부분의 관리에 관한 사항은 통상의 집회결의로써 결정하므로(집합건물법 제16조 제1항), 관리단은 통상의 집회결의로써 타인에게 공용부분 관리에 관한 사항을 위임할 수 있다. 2) 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴본다. 가) 원고는 2016. 5. 27. 관리단집회에서 통상의 집회결의로써 14인의 대표위원을 선임하는 결의를 하였고, 위 관리단집회에서 의장은 구분소유자들에게 대표위원의 역할이 ‘공용부분의 관리’임을 언급하였으며, 위 관리단집회에 관한 소집통지에서도 그와 같은 사항을 공지한 것으로 보인다. 나) 구분소유자들은 이 사건 대표위원회에 공용부분 관리권한이 위임된다는 것을 인식하면서 이 사건 대표위원회를 구성하는 결의를 하였다고 볼 수 있다. 다) 이 사건 대표위원회는 2019. 4. 5. 피고들에 대한 부당이득금반환청구 등 이 사건 소송에 관한 변호사 선임비용 지출에 관하여 결의하였으므로, 관리단인 원고로부터 위임받은 바에 따라 공용부분 관리행위에 해당하는 부당이득반환청구권 행사에 관한 의결을 하였다고 볼 여지가 있다. 3) 그런데도 원심은 관리단집회의 결의를 거쳤음을 인정할 증거가 없다는 이유로 이 사건 소 중 부당이득반환청구 부분이 원고적격이 없는 자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 집합건물 관리단의 대지 무단점유자에 대한 부당이득반환청구권의 행사요건에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 원고의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 피고들의 상고이유에 관한 판단 원심은 판시와 같은 이유로 다음과 같이 판단하였다. 가. 피고들은 관리단인 원고의 승낙이나 동의를 얻지 아니하고 이 사건 상가의 대지에 이 사건 시설물을 임의로 설치하여 이 사건 시설물 부지를 독점적, 배타적으로 점유·사용하고 있으므로, 피고들은 관리단인 원고에게 이 사건 시설물이 설치되어 있는 토지를 인도하고 이 사건 시설물을 철거할 의무가 있다. 원고는 보존행위에 해당하는 이 부분 청구를 위하여 미리 관리단집회의 결의를 거칠 필요가 없다. 나. 이 사건 시설물의 철거 및 그 부지의 인도를 구하는 것이 원고에게는 아무런 이익이 없이 오로지 피고들에게 고통이나 손해를 주기 위한 목적으로 제기된 것으로서 권리남용금지 내지 신의칙에 위배된다고 볼 수 없다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 집합건물 관리단의 대지 무단점유자에 대한 방해배제청구권의 행사요건, 권리남용금지, 신의칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 원심판결 중 소 각하 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 피고들의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

추심금

2019다204593

선고

대법원

민사

판결

채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸한 경우, 채권자가 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 법정해제권은 채무자의 채무불이행에 대한 구제수단으로 인정되는 권리이다. 따라서 채무자가 이행해야 할 본래 채무가 이행불능이라는 이유로 계약을 해제하려면 그 이행불능의 대상이 되는 채무자의 본래 채무가 유효하게 존속하고 있어야 한다. 민법 제167조는 "소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다."라고 정한다. 본래 채권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 채권은 그 기산일에 소급하여 더는 존재하지 않는 것이 되어 채권자는 그 권리의 이행을 구할 수 없는 것이고, 이와 같이 본래 채권이 유효하게 존속하지 않는 이상 본래 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 보아야 한다. 결국 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무불이행 시점이 본래 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다.

민법 제167조, 제543조, 제544조, 제546조

대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결(공1987, 1223), 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결(공2011상, 23)

【원고, 피상고인】 원고 【피고, 상고인】 피고 【원심판결】 울산지법 2018. 12. 13. 선고 2018나22381 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 울산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 계약금 귀속에 관한 법리오해 등 주장에 대하여(제1 상고이유) 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 매매계약 제7조는 손해배상액 예정의 성질을 가지는 것으로서, 피고의 의사표시가 없어도 주식회사 대목(이하 ‘대목’이라 한다)이 2차 계약금 지급의무를 위반한 즉시 계약금이 피고에게 귀속되고 계약이 자동으로 종료된 것으로 보기는 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 처분문서의 증명력과 기한의 이익 상실 특약 등에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않은 잘못이 없다. 2. 소멸시효에 관한 법리오해 주장에 대하여(제2 상고이유) 가. 관련 법리 이행불능 또는 이행지체를 이유로 한 법정해제권은 채무자의 채무불이행에 대한 구제수단으로 인정되는 권리이다. 따라서 채무자가 이행해야 할 본래 채무가 이행불능이라는 이유로 계약을 해제하려면 그 이행불능의 대상이 되는 채무자의 본래 채무가 유효하게 존속하고 있어야 한다. 민법 제167조는 "소멸시효는 그 기산일에 소급하여 효력이 생긴다."라고 정한다. 본래 채권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 채권은 그 기산일에 소급하여 더는 존재하지 않는 것이 되어 채권자는 그 권리의 이행을 구할 수 없는 것이고, 이와 같이 본래 채권이 유효하게 존속하지 않는 이상 본래 채무의 불이행을 이유로 계약을 해제할 수 없다고 보아야 한다(대법원 1987. 6. 23. 선고 86다카2549 판결, 대법원 2010. 11. 25. 선고 2010다56685 판결 등 참조). 결국 채무불이행에 따른 해제의 의사표시 당시에 이미 채무불이행의 대상이 되는 본래 채권이 시효가 완성되어 소멸하였다면, 채무자가 소멸시효의 완성을 주장하는 것이 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 채권자는 채무불이행 시점이 본래 채권의 시효 완성 전인지 후인지를 불문하고 그 채무불이행을 이유로 한 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면 다음 사실을 알 수 있다. 1) 대목은 2007. 1. 10. 피고와 이 사건 부동산을 3억 원에 매수하는 내용의 매매계약(이하 ‘이 사건 계약’이라 한다)을 체결하고, 2007. 1. 12. 매매대금 중 계약금 3,000만 원을 지급하였다. 2) 이 사건 계약은 대목이 2007. 2. 28.에 중도금으로 6,000만 원을, 이 사건 사업계획승인 후 10일 이내 잔금으로 2억 1,000만 원을 지급하고, 피고는 잔금 수령과 동시에 소유권이전등기의무를 이행하도록 정하고 있었다. 3) 대목은 중도금 및 잔금을 지급하지 않았고 2012. 2.경까지도 사업계획승인을 얻지 못했다. 피고는 2012. 2. 10. 소외인에게 이 사건 부동산을 매도하고, 2012. 2. 13. 위 부동산에 관한 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 4) 원고는 대목에 대하여 원고에게 약정금 13억 7,030만 원과 지연손해금의 지급을 명하는 지급명령을 받았고, 위 지급명령은 2016. 8. 2. 확정되었다. 5) 원고는 2017. 1. 5. 위 지급명령에 기한 채권을 집행채권으로, 대목을 채무자, 피고를 제3채무자로 하여 피고의 채무불이행에 따른 이 사건 계약의 해제로 인하여 대목이 피고에 대하여 가지는 계약금 등 반환채권에 대하여 압류·추심명령(이하 ‘이 사건 압류·추심명령’이라 한다)을 받았고, 이는 2017. 2. 11. 피고에게 송달되었다. 6) 피고는 원고의 이 사건 압류·추심명령에 기한 이 사건 추심금 청구에 대하여 원고의 청구는 이미 시효로 인하여 소멸한 채권에 기한 청구라는 내용의 항변을 하였다. 다. 이러한 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 계약에 기하여 대목이 피고에 대하여 가지는 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기청구권은 상사채권으로서 그 소멸시효기간은 5년이다. 이 사건 계약에서는 대목의 소유권이전등기청구권의 이행기를 매매대금 잔금지급기일로 정한 것으로 볼 수 있는데, 잔금지급기일은 이 사건 사업계획승인 후 10일 이내의 불확정기한이다. 당사자가 불확정한 사실이 발생한 때를 이행기로 정하였다면 그 사실이 발생한 때는 물론 그 사실의 발생이 불가능하게 된 때에도 이행기가 도래하였다고 보아야 한다(대법원 2018. 4. 24. 선고 2017다205127 판결 참조). 대목은 피고에게 계약금만 지급하고는 이 사건 계약에 따른 이행을 전혀 하지 않았고, 이 사건 사업도 상당한 기간 진행되지 않았던 것으로 보인다. 이러한 사정에 비추어 보면 이 사건 사업계획승인은 이미 불가능하게 됨으로써 대목의 소유권이전등기청구권의 이행기가 도래하였고, 원고의 이 사건 계약에 관한 해제의 의사표시가 포함된 이 사건 압류·추심명령이 피고에게 도달한 2017. 2. 11.에는 그 이행기로부터 5년이 지나 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 이미 소멸한 상태였을 개연성이 있다. 본래 채권인 대목의 소유권이전등기청구권이 시효로 인하여 소멸하였다면 그 기산일에 소급하여 그 채권은 존재하지 않는 것이 되므로, 피고가 이 사건 부동산을 소외인에게 매도하였더라도 대목은 피고의 채무불이행을 이유로 이 사건 계약을 해제하거나 계약 해제를 전제로 한 원상회복청구권을 행사할 수 없다. 2) 피고의 소멸시효 항변에는 본래 채권인 대목의 소유권이전등기청구권이 시효의 완성으로 소멸함에 따라 원고가 해제권 및 이에 기한 원상회복청구권을 행사할 수 없다는 주장도 포함되었다고 볼 수 있다. 사정이 이러하다면 원심은 원고가 해제권을 행사할 당시 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 소멸하였는지를 심리한 다음 원고가 대목을 대신하여 피고에 대하여 피고의 채무불이행을 이유로 해제권을 행사할 수 있는지를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 대목의 소유권이전등기청구권이 시효가 완성되어 소멸하였더라도 원고가 해제권을 행사할 수 있다고 전제하고, 피고의 소멸시효 항변을 해제권의 행사에 따른 원상회복청구권에 관한 항변이라고 단정하여 위 원상회복청구권의 소멸시효가 아직 완성되지 않았다는 이유로 피고의 소멸시효 항변을 배척하였다. 이러한 원심의 판단에는 본래 채권의 소멸시효 완성과 해제권의 행사에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

공문서부정행사

2021도14514

선고

대법원

형사

판결

[1] 형법 제230조 공문서부정행사죄를 적용함에 있어 범행의 주체, 객체 및 태양을 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 하는지 여부(적극) / 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우, 공문서부정행사죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아닌 경우, 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 공문서부정행사죄가 성립하는지 여부(소극)

[1] 형법 제230조의 공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범이다. 형법 제230조는 본죄의 구성요건으로 단지 ‘공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자’라고만 규정하고 있어, 자칫 처벌범위가 지나치게 확대될 염려가 있으므로 본죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양을 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 한다. 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다. [2] 장애인복지법은 ‘국가와 지방자치단체는 장애인의 자립을 지원하고, 보호가 필요한 장애인을 보호하여 장애인의 복지를 향상시킬 책임을 지고(제9조 제1항), 국가와 지방자치단체, 그 밖의 공공단체는 장애인이 이동수단인 자동차 등을 편리하게 사용할 수 있도록 하고 경제적 부담을 줄여주기 위하여 조세감면 등 필요한 지원정책을 강구하여야 하며(제39조 제1항), 시장·군수·구청장은 장애인이 이용하는 자동차 등을 지원하는 데에 편리하도록 장애인이 사용하는 자동차 등임을 알아볼 수 있는 표지(이하 ‘장애인사용자동차표지’라 한다)를 발급하여야 한다(같은 조 제2항).’고 규정한다. 장애인복지법 시행규칙은 장애인사용자동차표지의 발급대상으로 ‘장애인복지법 제32조에 따라 등록한 장애인 또는 그 장애인과 주민등록표상의 주소를 같이 하면서 함께 거주하는 장애인의 배우자, 직계존·비속, 직계비속의 배우자, 형제·자매, 형제·자매의 배우자 및 자녀의 명의로 등록하여 장애인이 사용하는 자동차’를 규정한다[제26조 제2호 (가)목, (나)목]. 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다)은 ‘국가보훈처장과 특별자치시장·특별자치도지사, 시장·군수·구청장은 보행에 장애가 있는 사람이 신청하는 경우 장애인전용주차구역에 주차할 수 있음을 표시하는 장애인전용주차구역 주차표지를 발급하여야 한다.’고 규정한다(제17조 제2항). 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령은 장애인전용주차구역 주차표지의 발급대상으로 ‘장애인복지법 제32조에 따라 등록한 장애인으로서 보건복지부장관이 정하는 보행상 장애가 있는 사람의 명의로 등록하여 사용하는 자동차 한 대’로 규정한다[제7조의3 제1항 제1호 (가)목]. 이러한 장애인복지법과 장애인등편의법의 규정과 관련 법리에 따르면, 장애인사용자동차표지는 장애인이 이용하는 자동차에 대한 조세감면 등 필요한 지원의 편의를 위하여 장애인이 사용하는 자동차를 대상으로 발급되는 것이고, 장애인전용주차구역 주차표지가 있는 장애인사용자동차표지는 보행상 장애가 있는 사람이 이용하는 자동차에 대한 지원의 편의를 위하여 발급되는 것이다. 따라서 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아니라면 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용했다고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다.

[1] 형법 제230조 / [2] 장애인복지법 제9조 제1항, 제32조, 제39조 제1항, 제2항, 장애인복지법 시행규칙 제26조 제2호 (가)목, (나)목, 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 제17조 제2항, 장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령 제7조의3 제1항 제1호 (가)목

[1] 대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결(공2001상, 1185), 대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결(공2003상, 949)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김석현 【원심판결】 창원지법 2021. 10. 14. 선고 2021노765 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 창원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 피고인은 2020. 5. 20. 23:15경 이 사건 아파트 지하주차장에 승용차를 주차하면서 사실은 위 승용차는 장애인사용자동차가 아닌데도 공문서인 부산광역시 동래구청장 명의의 ‘장애인사용자동차표지(보호자용)’를 위 승용차의 전면에 비치하였다. 이로써 피고인은 공문서를 부정행사하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 제1심을 그대로 유지하였다. 즉, 장애인사용자동차표지는 장애인이 사용하는 자동차를 지원하는 데에 편리하도록 장애인이 사용하는 자동차임을 알아볼 수 있게 하는 표지이고, 장애인전용주차구역 주차는 장애인사용자동차표지의 용도 중 하나에 불과하다. 따라서 피고인이 장애인전용주차구역에 승용차를 주차하지 않았다고 하더라도 사용권한이 없는 장애인사용자동차표지를 승용차에 비치하여 마치 장애인이 사용하는 자동차인 것처럼 외부적으로 표시하였으므로 장애인사용자동차표지를 부정행사한 경우에 해당한다. 3. 대법원 판단 원심의 판단은 받아들일 수 없다. 그 이유는 다음과 같다. 가. 형법 제230조의 공문서부정행사죄는 공문서의 사용에 대한 공공의 신용을 보호법익으로 하는 범죄로서 추상적 위험범이다. 형법 제230조는 본죄의 구성요건으로 단지 ‘공무원 또는 공무소의 문서 또는 도화를 부정행사한 자’라고만 규정하고 있어, 자칫 처벌범위가 지나치게 확대될 염려가 있으므로 본죄에 관한 범행의 주체, 객체 및 태양을 되도록 엄격하게 해석하여 처벌범위를 합리적인 범위 내로 제한하여야 한다(대법원 2001. 4. 19. 선고 2000도1985 전원합의체 판결 참조). 사용권한자와 용도가 특정되어 있는 공문서를 사용권한 없는 자가 사용한 경우에도 그 공문서 본래의 용도에 따른 사용이 아닌 경우에는 공문서부정행사죄가 성립되지 아니한다(대법원 2003. 2. 26. 선고 2002도4935 판결 등 참조). 나. 장애인복지법은 ‘국가와 지방자치단체는 장애인의 자립을 지원하고, 보호가 필요한 장애인을 보호하여 장애인의 복지를 향상시킬 책임을 지고(제9조 제1항), 국가와 지방자치단체, 그 밖의 공공단체는 장애인이 이동수단인 자동차 등을 편리하게 사용할 수 있도록 하고 경제적 부담을 줄여주기 위하여 조세감면 등 필요한 지원정책을 강구하여야 하며(제39조 제1항), 시장·군수·구청장은 장애인이 이용하는 자동차 등을 지원하는 데에 편리하도록 장애인이 사용하는 자동차 등임을 알아볼 수 있는 표지(이하 ‘장애인사용자동차표지’라 한다)를 발급하여야 한다(같은 조 제2항).’고 규정한다. 장애인복지법 시행규칙은 장애인사용자동차표지의 발급대상으로 ‘장애인복지법 제32조에 따라 등록한 장애인 또는 그 장애인과 주민등록표상의 주소를 같이 하면서 함께 거주하는 장애인의 배우자, 직계존·비속, 직계비속의 배우자, 형제·자매, 형제·자매의 배우자 및 자녀의 명의로 등록하여 장애인이 사용하는 자동차’를 규정한다[제26조 제2호 (가)목, (나)목]. 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률」(이하 ‘장애인등편의법’이라 한다)은 ‘국가보훈처장과 특별자치시장·특별자치도지사, 시장·군수·구청장은 보행에 장애가 있는 사람이 신청하는 경우 장애인전용주차구역에 주차할 수 있음을 표시하는 장애인전용주차구역 주차표지를 발급하여야 한다.’고 규정한다(제17조 제2항). 「장애인·노인·임산부 등의 편의증진 보장에 관한 법률 시행령」은 장애인전용주차구역 주차표지의 발급대상으로 ‘장애인복지법 제32조에 따라 등록한 장애인으로서 보건복지부장관이 정하는 보행상 장애가 있는 사람의 명의로 등록하여 사용하는 자동차 한 대’로 규정한다[제7조의3 제1항 제1호 (가)목]. 이러한 장애인복지법과 장애인등편의법의 규정과 관련 법리에 따르면, 장애인사용자동차표지는 장애인이 이용하는 자동차에 대한 조세감면 등 필요한 지원의 편의를 위하여 장애인이 사용하는 자동차를 대상으로 발급되는 것이고, 장애인전용주차구역 주차표지가 있는 장애인사용자동차표지는 보행상 장애가 있는 사람이 이용하는 자동차에 대한 지원의 편의를 위하여 발급되는 것이다. 따라서 장애인사용자동차표지를 사용할 권한이 없는 사람이 장애인전용주차구역에 주차하는 등 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황이 아니라면 단순히 이를 자동차에 비치하였더라도 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용했다고 볼 수 없어 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 다. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 피고인은 실효된 ‘장애인전용주차구역 주차표지가 있는 장애인사용자동차표지’를 승용차에 비치한 채 이 사건 아파트의 주차장 중 장애인전용주차구역이 아닌 장소에 승용차를 주차한 사실을 알 수 있다. 이는 피고인이 장애인사용자동차에 대한 지원을 받을 것으로 합리적으로 기대되는 상황에서 장애인사용자동차표지를 승용차에 비치한 경우에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 이를 인정할 만한 사정도 보이지 않는다. 라. 이러한 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고인이 장애인사용자동차표지를 본래의 용도에 따라 사용한 것으로 볼 수 없으므로 공문서부정행사죄가 성립하지 않는다. 따라서 이 사건 공소사실을 유죄로 인정한 원심판결에는 공문서부정행사죄에서 ‘부정행사’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 안철상(재판장) 노정희 이흥구(주심)

시정명령및과징금납부명령취소

2021두33722

선고

대법원

일반행정

판결

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제3호에서 금지하는 ‘용역의 거래를 제한하는 행위’의 행위유형에 해당하는지 판단하는 방법

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제26조 제1항은 "사업자단체는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘제19조 제1항 각호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위’를 규정하고 있고, 제19조 제1항은 "사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 제3호에서 ‘상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’를 규정하고 있다. 제19조 제1항 제3호에서 금지하는 ‘용역의 거래를 제한하는 행위’의 행위유형에 해당하려면 용역의 제공이나 구매 등 거래를 일부 또는 전부 제한하는 행위이면 족하고, 일정한 거래분야에서 제한의 대상이 되는 용역과 대체 가능한 용역이 존재하는지 등을 고려하여 위 규정의 적용 여부를 가릴 것은 아니다.

구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 제3호(현행 제40조 제1항 제3호 참조), 제26조 제1항 제1호(현행 제51조 제1항 제1호 참조)

【원고, 피상고인】 한국감정평가사협회 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 박성범 외 3인) 【피고, 상고인】 공정거래위원회 (소송대리인 법무법인 봄 담당변호사 김민우 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2021. 1. 14. 선고 2019누65643 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 제1 상고이유에 대하여 가. 원심은 다음과 같은 이유로 이 사건 행위는 구 「독점규제 및 공정거래에 관한 법률」(2020. 12. 29. 법률 제17799호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘법’이라고 한다) 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호의 행위유형에 해당하지 않는다고 판단하였다. ① 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호에서 정한 ‘용역의 거래를 제한하는 행위’란 관련시장에서 용역의 거래를 전면적으로 제한함으로써 용역의 공급량에 직접 영향을 미치는 행위를 의미하는 것이지, 특정한 거래의 방식이나 용역의 종류만 제한하는 행위까지 포함하는 것은 아니다. ② 이 사건 행위는, 「감정평가 및 감정평가사에 관한 법률」에 따라 감정평가사의 품위 유지와 직무의 개선·발전을 도모하고 회원의 관리 및 지도에 관한 사무를 수행함을 목적으로 하는 사업자단체인 원고가 자신의 구성사업자들에 대하여 문서탁상자문의 제공 금지 등을 결정, 통보한 행위이고, 그 관련시장은 문서탁상자문과 구두탁상자문을 포함한 탁상자문 시장으로 보아야 한다. ③ 이 사건 행위는 탁상자문 거래 전체를 제한하는 것이 아니라 그중 문서탁상자문 거래만 제한하는 이상, 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호의 행위유형에 해당하지 않는다. 나. 그러나 원심판단은 다음과 같은 이유로 그대로 수긍하기 어렵다. 1) 법 제26조 제1항은 "사업자단체는 다음 각호의 1에 해당하는 행위를 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 제1호에서 ‘제19조 제1항 각호의 행위에 의하여 부당하게 경쟁을 제한하는 행위’를 규정하고 있고, 제19조 제1항은 "사업자는 계약·협정·결의 기타 어떠한 방법으로도 다른 사업자와 공동으로 부당하게 경쟁을 제한하는 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 행위를 할 것을 합의하거나 다른 사업자로 하여금 이를 행하도록 하여서는 아니 된다."라고 규정하면서, 제3호에서 ‘상품의 생산·출고·수송 또는 거래의 제한이나 용역의 거래를 제한하는 행위’를 규정하고 있다. 제19조 제1항 제3호에서 금지하는 ‘용역의 거래를 제한하는 행위’의 행위유형에 해당하려면 용역의 제공이나 구매 등 거래를 일부 또는 전부 제한하는 행위이면 족하고, 일정한 거래분야에서 제한의 대상이 되는 용역과 대체 가능한 용역이 존재하는지 등을 고려하여 위 규정의 적용 여부를 가릴 것은 아니다. 2) 원고의 이 사건 행위는 구성사업자들의 문서탁상자문 제공을 금지하는 행위로서 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호에서 정한 ‘용역의 거래를 제한하는 행위’의 행위유형에 해당한다. 따라서 원심으로서는 이 사건 행위가 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호의 행위유형에 해당함을 전제로, 관련시장인 탁상자문 시장에서 부당하게 경쟁을 제한하는지 여부를 심사하여 그 위법성을 판단하였어야 한다. 다. 그런데도 원심은 이 사건 행위가 법 제26조 제1항 제1호, 제19조 제1항 제3호의 행위유형에 해당하지 않는다는 이유로 곧바로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 법 제19조 제1항 제3호의 적용범위에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

채무부존재확인·구상금

2022나2007332, 2007349

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲이 보험대리점인 乙 주식회사와 보험설계사 위촉계약을 체결한 후 보험모집 등의 업무를 하다가 해촉되었는데, 乙 회사의 ‘장기 인보험 수수료의 지급기준 및 환수기준’에서 환산실적의 250%를 초회 성과수수료로, 환산실적의 100%를 13회차 성과수수료로 지급한다고 정하고 있었고, 이에 甲이 乙 회사를 상대로 해촉 이후 13회차가 도래함으로써 지급받지 못한 13회차 성과수수료의 지급을 구하자, 乙 회사가 위촉계약 부속약정에서 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급하지 않는다고 정하고 있다는 이유 등으로 이를 지급할 의무가 없다고 주장한 사안에서, 부속약정의 규정이 해촉된 보험설계사에게 수수료라는 명목의 모든 금원 지급을 전면적으로 금지하는 내용이라고 보기 어렵고, 乙 회사는 甲의 해촉 여부와 무관하게 13회차 성과수수료를 甲에게 지급하여야 한다고 본 사례

甲이 보험대리점인 乙 주식회사와 보험설계사 위촉계약을 체결한 후 보험모집 등의 업무를 하다가 해촉되었는데, 乙 회사의 ‘장기 인보험 수수료의 지급기준 및 환수기준’에서 환산실적의 250%를 초회 성과수수료로, 환산실적의 100%를 13회차 성과수수료로 지급한다고 정하고 있었고, 이에 甲이 乙 회사를 상대로 해촉 이후 13회차가 도래함으로써 지급받지 못한 13회차 성과수수료의 지급을 구하자, 乙 회사가 위촉계약 부속약정에서 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급하지 않는다고 정하고 있다는 이유 등으로 이를 지급할 의무가 없다고 주장한 사안이다. 위촉계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생할 수 있는 경우, 위촉계약의 전체적인 구조를 고려하면서 본계약의 내용과 체결 경위 등을 토대로 하여 부속약정의 내용을 체계적으로 해석하여야 하는데, 13회차 성과수수료의 담보적 기능 및 초회 성과수수료 환수금액 산정방식 등을 종합적으로 살펴보면 13회차 성과수수료의 지급 여부가 보험계약의 유지 여부와 관련될 수는 있지만 보험설계사의 해촉 여부와는 관련이 없다고 봄이 타당한 점, 본계약의 관련 규정들의 내용을 종합적으로 살펴보면 성과수수료는 보험설계사의 해촉 여부와 무관하게 지급월 익월부터 일정기간 나누어 지급하는 것이 원칙이라고 해석함이 타당한 점, 나아가 본계약과 부속약정은 乙 회사가 다수의 보험설계사들과 위촉계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관에 해당하는데, 수수료 지급 관련 규정들을 ‘乙 회사가 甲에게 13회차 성과수수료를 지급하여야 한다.’는 의미로 해석하는 것이 충분히 합리적인 근거가 있는 이상 乙 회사의 주장은 약관의 규제에 관한 법률 제5조 제2항의 ‘작성자 불이익 원칙’ 등에 위배되는 점 등을 종합하면, 부속약정의 규정이 해촉된 보험설계사에게 수수료라는 명목의 모든 금원 지급을 전면적으로 금지하는 내용이라고 보기 어렵고, 乙 회사는 甲의 해촉 여부와 무관하게 13회차 성과수수료를 甲에게 지급하여야 한다고 본 사례이다.

민법 제105조, 약관의 규제에 관한 법률 제5조

【원고(반소피고), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 최연석) 【피고(반소원고), 항소인】 주식회사 하이파베스트 (소송대리인 법무법인 정도 담당변호사 설창일) 【제1심판결】 서울서부지법 2022. 1. 26. 선고 2021가합32180, 33145 판결 【변론종결】 2022. 7. 21. 【주 문】 1. 피고(반소원고)의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 피고(반소원고)가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 가. 본소 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)는 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)에게 20,193,351원 및 이에 대하여 2021. 9. 28.부터 이 사건 2021. 10. 20. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 나. 반소 원고는 피고에게 10,611,717원 및 이에 대하여 이 사건 2021. 6. 22. 자 반소 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결 중 본소에 관한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 본소 청구를 기각한다(본소 청구와 반소 청구가 각 일부 인용된 제1심판결에 대하여 피고가 본소 청구 중 피고 패소 부분에 대하여만 항소를 제기하였으므로, 본소 청구 중 피고 패소 부분만이 당심의 심판 범위에 속한다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 2018. 4. 30. 현대해상화재보험 주식회사(이하 ‘현대해상’이라 한다)와 전속 법인 대리점계약을 체결한 보험대리점이다. 나. 원고는 2018. 6. 8. 피고와, 원고는 피고로부터 보험계약의 모집과 이에 수반되는 업무 등을 위탁받아 수행하고 피고는 원고에게 그에 대한 수수료 등을 지급하기로 하는 내용의 RM 위촉계약(이하 ‘이 사건 위촉계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 이 사건 위촉계약에 따라 피고 소속의 보험설계사로서 보험모집 등의 업무를 하다가 2020. 8. 말경 해촉되었다. 라. 이 사건 위촉계약에서 정하고 있는 수수료의 지급 및 환수 등과 관련한 주요 내용은 다음과 같다(이하 이 사건 위촉계약 중 ① RM 위촉계약서를 ‘이 사건 본계약서’, ② 이 사건 위촉계약 부속약정서 1. RM 위촉 및 해촉 지침을 ‘이 사건 제1 부속약정서’, ③ 이 사건 위촉계약 부속약정서 2. 수수료 지급 및 환수 지침을 ‘이 사건 제2 부속약정서’라 하고, ①에 따른 약정을 ‘이 사건 본계약’, ②에 따른 약정을 ‘이 사건 제1 부속약정’, ③에 따른 약정을 ‘이 사건 제2 부속약정’이라 한다). RM 위촉계약서피고(이하 ‘회사’)와 원고(이하 ‘RM’)는 다음과 같이 RM 위촉계약을 체결한다.제1조(목적) 본 계약의 목적은 RM이 회사와 제휴 계약을 체결한 생명보험회사 및 손해보험회사(이하 ‘보험회사’라 함)의 보험상품 계약 모집과 이에 수반되는 업무 등 회사로부터 위탁받은 업무를 수행함에 있어 필요한 사항을 정함에 있다.제2조(계약의 구성) 본 계약은 위촉계약서와 아래의 각 업무 지침 및 관련 서류 등으로 구성하며 사내 전산망을 통하여 공지하고 시행하는 영업 제 규정 등으로 구성된다. ① 업무 지침 1. RM 위촉 및 해촉 지침 2. 수수료 지급 및 환수 지침 (생략) ② 관련 서류 (생략)제3조(계약기간) 이 위촉계약의 계약기간은 1년으로 정하며 특별한 사유가 없는 한 자동갱신하기로 한다. 다만 RM이 보험 관계 법령 등을 위반하거나 회사의 제 규정 위반 등 회사에서 부적절하다고 판단하는 경우에는 회사 소정의 절차에 따라 모집활동을 제한하거나 본 계약을 해지할 수 있다.제7조(수수료) ① 회사는 지점장이 정(선택)한 RM 수수료 규정에 따라 수수료를 지급 또는 환수한다. ② 수수료 중 업적월 익월에 지급되는 선지급수수료는 별도로 정하는 기준에 따라 담보제공금액에 연동하여 한도를 설정할 수 있으며 초과금액은 지급월 익월부터 일정기간 분급을 원칙으로 한다. ③ 회사는 RM으로부터 수수료환수금, 대여금, 벌과금 등 기타 회수하여야 할 금원이 있는 경우에는 RM에게 지급할 수수료에서 회수 상당액을 우선 공제하고 지급하는 것으로 한다. ④ 모집질서 위반, 불법행위, 불완전판매, 관련 법규 및 규정 미준수, 무자격 모집, 수금률/유지율의 극히 저조, 비정상적(적합성원칙 위배 등) 보험모집, 규정에 따른 보증의 미비 등의 사유로 회사의 손해가 예상되는 경우에는 그 사유가 해소될 때까지 수수료의 지급을 보류하거나 분급할 수 있다.제14조(계약의 해지) ① RM은 위촉계약의 해지를 언제든지 서면으로 요청할 수 있으며, 회사는 해지요청을 접수받은 날로부터 1월 이내에 해지 절차를 완료하여야 한다. ② 회사가 위촉계약을 해지하고자 하는 경우에는 15일 전에 위촉계약 해지 통지의 내용증명 우편을 RM이 회사에 알린 최종주소지로 발송하여야 한다. 다만 RM이 사망 또는 보험업법상 설계사 등록취소 사유에 해당하는 경우에는 해지 통지를 생략할 수 있다. ③ 회사의 위촉계약의 해지는 다음 사유에 의한다. 1. RM이 사망한 경우 2. 보험업법 및 회사내규상 설계사 등록취소 사유에 해당하는 경우 3. 위촉계약 시 회사에 제출한 서류나 위탁업무 관련 문서를 위조, 변조하거나 허위 작성한 경우 또는 회사가 필요하다고 판단하여 요청한 모집경력조회, 신원조회 및 신용조회 등을 거부하거나 조회 내용에 하자가 발견될 경우 4. 고의 또는 중과실로 관련 법규, 감독규정, 이 계약상의 의무사항 또는 위탁업무와 관련되어 공지된 회사의 제 규정을 위반한 경우 및 보험모집 이외의 불법행위 5. 기타 불성실한 업무 태도, 조직의 분위기를 저해하는 행위 및 업무방해 행위, 불성실한 위탁업무 수행, 정신적·신체적 질병 또는 장해 등으로 위탁업무 수행이 현저하게 곤란한 경우 6. RM이 위탁업무 수행 중 회사의 명예를 크게 훼손하였거나 소송 및 민원을 발생시킨 경우 7. RM이 모집한 보험계약의 실효 또는 해약 등의 사유로 인하여 수수료 환수금액이 유지수수료보다 많을 경우 8. 연속 3개월 이상 보험계약 모집 실적이 없거나 기타 위촉계약을 유지할 수 없다고 판단되는 정당한 사유가 있을 경우 ④ 본 계약이 해지 등으로 종료한 경우에 RM은 회사에 속한 일체의 서류, 금전, 전산설비, 사무집기, 보험안내자료 등을 원상태로 즉시 회사에 인도하여야 한다.제15조(배상책임 및 제재) ① RM은 본인의 귀책사유로 회사에 손해를 끼친 경우 이를 배상하여야 한다. ② RM이 관련 법규나 본 계약을 위반하였을 경우 회사는 별도의 규정에 따라 주의, 경고, 영업정지, 위촉계약해지(해촉) 등의 제재조치를 취할 수 있다.?부속약정서1. RM 위촉 및 해촉 지침제1조(목적) 본 지침은 보험설계사의 위촉 및 해촉 기준을 명확히 정하고 이를 준수하여 위법·부당한 보험설계사의 유입을 사전에 차단하여 지사 및 본사의 안정을 기하는 데 목적이 있다.제4조(위촉제한) 회사는 다음 각호에 해당하는 자는 보험설계사로 위촉하지 아니한다. (생략)제6조(중도해촉) ① 회사는 위촉 중인 보험설계사가 다음 각호에 해당하는 경우에는 해촉할 수 있다. 1. 제4조 각호의 어느 하나에 해당하게 된 경우 (생략) ② 제1항으로 해촉되는 경우 해촉 이후 발생하는 수수료 및 보수를 지급하지 않는 것을 원칙으로 한다.2. 수수료 지급 및 환수 지침피고(이하 ‘회사’)와 원고(이하 ‘RM’)는 RM 위촉계약서에 의거 수수료 지급 및 환수에 관하여 다음과 같이 정한다.제1조(수수료 계산방법) ① 실적계상 기간: 전월 1일~전월 말일 ② 단수처리 기준: 실적평가, 수수료 계산 및 지표 적용 시 원 단위 미만과 소수점 이하의 단수는 절사한다.제2조(수수료 지급방법) ① 수수료 지급일자는 업적월 익월 27일을 기준으로 한다. (중략) ② 각 원수사의 시책비는 시책의 성격에 따라 마감월 익익월 또는 익익익월 15일에 지급하며, 금전 또는 비금전의 방식으로 지급한다. ③ 제 수수료의 산출방법은 원수사별 수수료 규정에서 정하는 바에 따른다. ④ 원수사별 수수료 규정의 변경이 있을 경우 이를 즉시 회사의 전산시스템을 통하여 공지하고 원수사 시행기준일에 따라 동일하게 적용한다. ⑤ 회사는 지점(지사) 총수수료에서 일정의 분담금만 공제하고 각 지점(지사)의 수수료 규정에 따라 소속 RM에게 수수료를 지급한다. ⑥ 회사는 해촉된 RM에게 수수료를 지급하지 않는다.제3조(수수료 지급의 보류) ① 위촉계약의 해지 또는 해촉된 RM에 대하여 수수료반환 채무가 발생하였거나 발생이 우려되는 경우, 회사는 일정기간 동안 지점(지사)에 해당 RM에 대한 수수료 지급을 보류하거나 환수금액을 상계처리할 수 있다. ② 위촉 중인 RM에게 모집질서 위반 또는 불완전판매, 보험모집 관련 법규 위반, 작성계약 의심, 유지율 불량, 회사의 제 규정 등의 위반으로 인하여 수수료 환수가 우려되는 경우에는 회사의 감사 또는 보험적부심사, 수수료 정산 등 일련의 조치가 마무리되는 기간 동안 수수료의 지급을 보류하거나 수수료 지급을 아니할 수 있다.제4조(수수료 환수 및 반환책임) ① 수수료 환수에 대한 반환책임: RM은 회사가 지급한 수수료에 대하여 환수가 발생할 경우 각 지점(지사)의 환수 규정에 따라 수령한 수수료의 일부 또는 전부를 반환하여야 한다.제5조[지점(지사)별 수수료 지급 규정 별도 운영] 지점(지사)별 특성에 따라 별도의 수수료 규정을 정할 수 있으며 RM은 소속 지점(지사)별 수수료 규정에 따른다. 마. 또한 피고가 정하고 있는 장기 인보험(보장성보험) 수수료의 지급기준 및 환수기준(이하 ‘이 사건 수수료 지급기준’이라 한다)은 다음과 같다. 가. 지급대상: 피고 소속 사용인나. 평가실적: 평가차월별 장기보험 신계약 환산실적 다. 지급기준 (1) 초회: 환산 60만 점 이상자 인보험 환산실적 × 250%(매월 평가) (2) 초회: 환산 60만 점 미만자 인보험 환산실적 × 215%(매월 평가) (3) 13회차: 1회차 환산실적 × 100% (4) 24회차 이상: 집금수수료 전액 지급 라. 환수기준 (1) 초회: [(인보험 환산실적 × 350%) / 12] × (12 - 발생회차) (2) 13회차 이상: 원수사 환수 발생 금액 전액 환수 [인정 근거] 다툼 없는 사실, 을 제1, 2, 25호증의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 본소 청구에 대한 판단 가. 당사자들의 주장요지 1) 원고의 주장요지 원고는 이 사건 위촉계약에 따라 피고로부터 장기 인보험(보장성보험) 모집 대가로 수수료를 지급받기로 하였다. 장기 인보험 모집 관련 수수료는 ① 환산실적의 350%를 지급하되, 모집일 익월에 환산실적의 250%, 13회차에 환산실적의 100%로 나누어 지급하는 ‘성과수수료’(이하 모집일 익월에 지급되는 성과수수료를 ‘초회 성과수수료’, 13회차에 지급되는 성과수수료를 ‘13회차 성과수수료’라 한다)와 ② 24회차 이상의 경우 지급하는 ‘유지수수료’로 구분되는데, 유지수수료는 보험설계사가 해촉되는 경우 지급되지 않지만, 성과수수료는 보험설계사의 해촉 여부와 관계없이 계약 실적에 따라 지급되는 것이다. 그런데 원고가 모집한 장기 인보험 관련 수수료 중 원고의 해촉 이후 13회차가 도래함으로써 지급받지 못한 13회차 성과수수료는 합계 20,193,351원이다. 따라서 피고는 원고에게 위 20,193,351원 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 2) 피고의 주장요지 이 사건 본계약과 이 사건 각 부속약정 중 이 사건 각 부속약정이 규범적 서열에서 우위에 있는데, 이 사건 제1 부속약정 제6조 제2항은 보험설계사가 중도해촉되는 경우 해촉 이후 발생하는 수수료 및 보수를 지급하지 않는 것을 원칙으로 한다고 규정하고 있고, 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항은 피고가 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급하지 않는다고 규정하고 있다. 한편 이 사건 제2 부속약정 제3조 제1항은 보험계약 체결 후 초회 성과수수료 지급 전에 위촉계약이 해지되거나 해촉된 경우를 고려하여 초회 성과수수료의 지급을 보류하거나 상계처리하겠다는 내용일 뿐이고, 13회차 성과수수료에 관한 것이 아니다. 또한 이 사건 수수료 지급기준에서 환수금액 산정 시 환산실적의 350%를 기준으로 하는 것은 업무상 편의를 위한 것일 뿐 13회차 성과수수료 지급과는 무관하다. 피고는 소속 보험설계사에게 다양한 명목의 금원을 지급하여 왔으므로 성과수수료만을 기준으로 이 사건 위촉계약이 원고에게 일방적으로 불리하다고 평가할 수 없고, 원고는 해촉 후 수수료 미지급에 동의하면서도 피고와의 계약이 유리하다고 판단하였기 때문에 이 사건 위촉계약을 체결한 것이다. 나아가 보험설계사의 잦은 이직을 제한하기 위하여도 해촉된 보험설계사에게 13회차 성과수수료를 지급하지 않을 필요가 있다. 따라서 피고는 원고에게 원고가 주장하는 수수료를 지급할 의무가 없다. 나. 판단 1) 관련 법리 당사자 사이에 계약의 해석을 둘러싸고 이견이 있어 당사자의 의사 해석이 문제 되는 경우에는 계약의 내용, 계약이 체결된 동기와 경위, 계약으로 달성하려는 목적, 당사자의 진정한 의사 등을 종합적으로 고찰하여 논리와 경험칙에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 1994. 4. 29. 선고 94다1142 판결, 대법원 2022. 3. 17. 선고 2021다231598 판결 등 참조). 2) 피고의 13회차 성과수수료 지급의무에 관하여 이 사건 제1 부속약정이 보험설계사가 중도해촉된 경우 "해촉 이후 발생하는 수수료 및 보수를 지급하지 않는 것을 원칙으로 한다(제6조 제2항)."라고 규정하고 있고, 이 사건 제2 부속약정이 "피고는 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급하지 않는다(제2조 제7항)."라고 규정하고 있는데, 이에 관하여 ① 이 사건 본계약은 "피고는 지점장이 정(선택)한 RM 수수료 규정에 따라 수수료를 지급 또는 환수한다(제7조 제1항).", "선지급수수료는 담보제공금액에 연동하여 한도를 설정할 수 있으며 초과금액은 지급월 익월부터 분급을 원칙으로 한다(제7조 제2항)."라고 규정하고 있는 사실, ② 이 사건 제2 부속약정은 "제 수수료의 산출방법은 원수사별 수수료 규정에서 정하는 바에 따른다(제2조 제3항).", "위촉계약의 해지 또는 해촉된 보험설계사에 대하여 수수료반환 채무가 발생하였거나 발생이 우려되는 경우, 피고는 일정기간 동안 지점(지사)에 해당 보험설계사에 대한 수수료 지급을 보류하거나 환수금액을 상계처리할 수 있다(제3조 제1항)."라고 규정하고 있는 사실 등은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같다. 한편 을 제2, 24, 25호증의 각 기재, 제1심 증인 소외 1의 증언 및 변론 전체의 취지에 의하면, ㉮ 피고가 장기 인보험의 모집 대가로 지급하는 수수료는 모집일 익월에 환산실적의 250%를 지급하는 초회 성과수수료, 13회차에 환산실적의 100%를 지급하는 13회차 성과수수료, 24회차 이상의 경우 집금수수료 전액을 지급하는 유지수수료로 구분되는 사실, ㉯ 원고를 비롯한 피고 소속 대부분의 보험설계사들은 종래 현대해상의 하이파베스트지점 소속 보험설계사로 활동하였고, 그 후 피고가 법인으로 전환하면서 2018. 4. 30. 현대해상과 사이에서 그 보험상품을 전속적으로 판매하는 등의 내용이 포함된 전속 법인 대리점계약을 체결한 사실, ㉰ 피고가 현대해상과 체결한 전속 법인 대리점계약서(을 제25호증)에는 "현대해상이 위탁업무 수행에 대한 대가로 피고에게 수수료를 지급한다(제8조 제1항).", "제1항에 따라 지급하는 수수료의 항목, 지급기준, 지급금액, 지급기일 등 구체적인 사항은 현대해상이 정한 대리점 수수료 지급기준에 따른다(같은 조 제2항)."라고 기재되어 있는 사실, ㉱ 피고는 이 법원에서 보험설계사의 수수료 정책에 관하여 종래 현대해상의 수수료 정책을 대부분 그대로 유지하였다고 주장하고 있는데(피고의 2022. 5. 24. 자 준비서면 1면 참조), 피고의 법인 전환 이전에 피고 소속 보험설계사였던 소외 2가 현대해상과 체결한 수수료 지급기준에 관한 부속약정서(을 제24호증)에는 현대해상이 지급하는 수수료가 비례수수료, 성과수수료 및 시상시책비로 구성되고(제1조 제1항), 지급일 현재 해촉(해지)·업무정지자에 대해서는 제 수수료를 부지급하지만, 해촉(해지)·업무정지 이전 본인이 수금한 보험료에 대한 비례수수료는 지급한다는 내용(제3조 제4항 제1호)이 기재되어 있는 사실 등을 인정할 수 있다. 위 인정 사실, 앞서 든 각 증거 및 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정을 위 1)항 기재 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건에서 청구하고 있는 13회차 성과수수료의 경우 원고의 해촉 여부와 무관하게 피고가 이를 원고에게 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 가) 이 사건 위촉계약은 이 사건 본계약과 이 사건 각 부속약정 등으로 구성되는데(이 사건 본계약 제2조), 이 사건 위촉계약의 구조와 내용 등에 비추어 볼 때 이 사건 각 부속약정은 이 사건 본계약으로부터 파생된 것으로 보아야 한다. 예컨대, 이 사건 본계약 제14조는 위촉계약의 해지사유와 절차에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 제1 부속약정은 보험설계사의 위촉 및 해촉기준을 명확히 정하는 것을 목적으로 작성된 것으로서(제1조), 거기에는 위촉절차(제3조), 위촉제한사유(제4조) 및 해촉사유와 절차(제6조) 등이 구체적으로 규정되어 있다. 또한 이 사건 본계약 제7조는 수수료의 지급 및 환수에 관하여 규정하고 있는데, 이 사건 제2 부속약정에는 이 사건 본계약을 토대로 구체적인 수수료 지급방법(제2조), 수수료 지급의 보류사유(제3조) 및 수수료 환수 책임(제4조) 등이 규정되어 있다. 이처럼 이 사건 각 부속약정은 이 사건 본계약에 근거를 두고 이를 구체화하는 성격을 가지므로, 이 사건 각 부속약정을 해석하는 경우 이 사건 본계약의 내용과 체결 경위 등을 전제로 하여야 한다. 나) 이 사건 본계약은 지점장이 정한 수수료 규정에 따라 수수료를 지급하되(제7조 제1항) 성과수수료와 같은 선지급수수료의 경우 담보제공금액에 연동된 한도를 초과하는 금액을 분급하는 것을 원칙으로 한다고(제7조 제2항) 규정하면서, 원고와 같이 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급하는지에 관하여는 명시적인 규정을 두고 있지 않다. 한편 이에 관하여 이 사건 제1 부속약정은 제6조 제1항 소정의 사유로 중도해촉된 보험설계사에게는 해촉 이후 발생하는 수수료 및 보수를 지급하지 않는 것을 원칙으로 한다고 규정하면서(제6조 제2항) 그 예외에 관하여는 특별한 규정을 두지 않았고, 이 사건 제2 부속약정은 피고가 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급하지 않는다고 규정하면서도(제2조 제7항), 피고가 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급할 의무를 부담할 수 있음을 전제로 하여 해촉된 보험설계사에 대하여 수수료 지급을 보류하거나 환수금액을 상계처리할 수 있다고 규정하고 있는 등(제3조 제1항) 이 사건 각 부속약정 자체가 해촉된 보험설계사에게 수수료 명목의 모든 금원 지급을 전면적으로 금지하는 것이라고 단정하기는 어렵다. 다) 위와 같이 이 사건 위촉계약의 해석을 둘러싸고 이견이 발생할 수 있는 경우, 위 가)항에서 살펴본 이 사건 위촉계약의 전체적인 구조를 고려하면서 이 사건 본계약의 내용과 체결 경위 등을 토대로 하여 이 사건 각 부속약정의 내용을 체계적으로 해석하여야 한다. 이에 따라 살펴보면, 이 사건 위촉계약이 해촉된 보험설계사에게 수수료라는 명목의 모든 금원 지급을 전면적으로 금지하는 내용이라고 보기는 어렵고, 피고는 원고에게 이 사건 위촉계약에 기하여 원고가 청구하고 있는 13회차 성과수수료를 지급하여야 한다고 봄이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 먼저 이 사건 제1 부속약정 제6조 제2항에 따라 피고의 13회차 성과수수료 지급의무가 부정되는 것인지에 관하여 본다. 원고와 피고 사이의 이 사건 위촉계약은 2020. 8. 말경 내지 9월 초경 해지되었는데, 그 당시 피고가 위촉계약을 일방적으로 해지할 수 있는 사유를 정한 이 사건 본계약 제14조 제2항, 제3항, 이 사건 제1 부속약정 제6조 제1항에 따라 해지한 것이 아니고, 원고가 이 사건 본계약 제14조 제1항에 근거하여 피고에게 해지를 요청하여 원고와 피고가 이 사건 위촉계약을 합의해지한 것으로 판단된다(피고의 2021. 5. 28. 자 준비서면 3면 참조). 따라서 피고가 이 사건 제1 부속약정 제6조 제1항의 사유로 위촉계약을 해지하는 경우에 해촉 이후 발생하는 수수료 및 보수를 지급하지 않는다고 규정한 이 사건 제1 부속약정 제6조 제2항은 이 사건에 적용되지 않는다. (2) 다음으로 아래와 같은 사정을 종합적으로 살펴보면, 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항이 해촉된 보험설계사에게 수수료라는 명목의 모든 금원 지급을 전면적으로 금지하는 내용이라고 보기 어렵기 때문에, 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항의 규정만으로 피고의 원고에 대한 13회차 성과수수료 지급의무가 부정된다고 할 수는 없다. (가) 이 사건 본계약 제7조 제1항은 "지점장이 정(선택)한 RM 수수료 규정에 따라 수수료를 지급 또는 환수한다."라고 규정하고 있다. 피고는 이 사건에서 위 제7조 제1항에 관한 증거로서 이 사건 수수료 지급기준(을 제2호증)을 제출하고 있는데, 거기에는 해촉된 보험설계사에 대한 수수료 지급 여부에 관한 명시적인 규정이 기재되어 있지 않다. 다만 이 사건 수수료 지급기준은 장기 인보험 모집에 대한 성과수수료로서 환산실적의 250%를 초회 성과수수료로, 환산실적의 100%를 13회차 성과수수료로 각각 나누어 지급한다고 규정하고 있는데, 이는 선지급된 초회 성과수수료의 환수를 담보하기 위하여 13회차 성과수수료의 지급을 초회 성과수수료 지급시점으로부터 1년이 경과할 때까지 유보하여 두는 취지로 보인다. 또한 이 사건 수수료 지급기준에 의하면, 피고가 초회 성과수수료를 환수하는 경우 13회차 성과수수료 지급 여부와 무관하게 환산실적의 350%를 기준으로 환수금액을 산정하게 된다. 이와 같은 13회차 성과수수료의 담보적 기능 및 초회 성과수수료 환수금액 산정방식 등을 종합적으로 살펴보면, 13회차 성과수수료의 지급 여부가 보험계약의 유지 여부와 관련될 수는 있지만, 보험설계사의 해촉 여부와는 관련이 없다고 봄이 타당하다. (나) 해촉된 보험설계사에 대한 수수료 지급 여부와 관련된 이 사건 제2 부속약정 제3조 제1항은 피고가 해촉된 보험설계사에게 수수료를 지급할 의무를 부담할 수 있음을 전제로 한 규정이기 때문에, 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항의 규정 내용과 서로 충돌한다고 볼 여지가 있다. 그런데 이 사건 위촉계약에는 위 각 조항 중 어느 하나의 조항이 우선적 효력을 가진다는 규정이 없다. 이러한 경우 이 사건 위촉계약의 전체적인 내용과 체결 경위 등을 토대로 합리적인 해석을 하여야 하는데, 이 사건 본계약 제7조 제2항 등 관련 규정들의 내용을 종합적으로 살펴보면, 성과수수료는 보험설계사의 해촉 여부와 무관하게 지급월 익월부터 일정기간 나누어 지급하는 것이 원칙이라고 해석함이 타당하다. (다) 이 사건 본계약 제7조 제3항은 ‘피고가 보험설계사로부터 회수하여야 할 금원이 있는 경우에는 보험설계사에게 지급할 수수료에서 회수 상당액을 우선 공제하고 지급한다.’라고 규정하고, 같은 조 제4항은 ‘피고의 손해가 예상되는 경우 그 사유가 해소될 때까지 수수료의 지급을 보류하거나 분급할 수 있다.’라고 규정하고 있다. 따라서 ‘해촉된 보험설계사에 대하여 수수료반환 채무가 발생하였거나 발생이 우려되는 경우 피고는 일정기간 동안 수수료 지급을 보류하거나 환수금액을 상계처리할 수 있다.’라고 규정한 이 사건 제2 부속약정 제3조 제1항은 이 사건 본계약 제7조 제3항, 제4항에 근거한 것으로 판단된다. 그런데 ‘일정기간’ 및 ‘상계처리’라는 문언의 통상적인 의미, 근거규범인 이 사건 본계약 제7조 제3항, 제4항의 규정 내용 등에 비추어 보면, 이 사건 제2 부속약정 제3조 제1항은 ① 해촉된 보험설계사에게 일정기간(즉, 피고의 손해가 해소될 때까지) 수수료 지급을 보류할 수도 있고, ② 해촉된 보험설계사에게 지급할 수수료를 환수금액(즉, 회수 상당액)과 상계처리할 수도 있다는 의미로 해석함이 타당하다. 이처럼 이 사건 본계약 제7조 제3항, 제4항과 이 사건 제2 부속약정 제3조 제1항의 규정 내용 역시 피고가 원칙적으로 해촉된 보험설계사에게도 13회차 성과수수료를 지급하여야 한다는 해석을 뒷받침한다. (라) 앞서 본 바와 같이 피고가 법인으로 전환하면서 2018. 4. 30. 현대해상과 사이에서 전속 법인 대리점계약을 체결하였는데, 그 전속 법인 대리점계약(을 제25호증) 제8조에는 현대해상은 위탁업무 수행에 대한 대가로 피고에게 수수료를 지급하고(제1항), 그 구체적인 사항은 현대해상이 정한 수수료 지급기준에 따른다고(제2항) 규정되어 있으며, 이에 관하여 피고는 종래 현대해상의 보험설계사 수수료 정책을 대부분 그대로 유지하고 있다고 주장하고 있다. 그렇다면 피고 소속 보험설계사에 대한 수수료 지급과 관련된 이 사건 위촉계약을 해석함에 있어서, 위와 같은 법인 전환 이전에 피고 소속 보험설계사들이 현대해상과 체결하였던 종래 수수료 지급기준에 관한 부속약정서(을 제24호증)의 기재 내용 등을 함께 살펴볼 필요가 있고, 이를 토대로 피고의 전속 보험대리점으로서의 지위, 피고가 원고를 비롯한 소속 보험설계사들에게 지급하여 온 수수료의 산출 및 지급방법 등에 비추어 이 사건 위촉계약의 전체적인 내용을 살펴보는 경우, 피고가 원고에게 13회차 성과수수료를 지급할 의무를 부담한다고 해석함이 타당하다. 예컨대, 이 사건 제2 부속약정 제2조는 "각 원수사의 시책비는 시책의 성격에 따라 마감월 익익월 또는 익익익월 15일에 지급하며, 금전 또는 비금전의 방식으로 지급한다(제2항).", "제 수수료의 산출방법은 원수사별 수수료 규정에서 정하는 바에 따른다(제3항).", "원수사별 수수료 규정의 변경이 있을 경우 이를 즉시 피고의 전산시스템을 통하여 공지하고 원수사 시행기준일에 따라 동일하게 적용한다(제4항)."라고 규정함으로써, 수수료의 산출 및 지급방법 등에 관하여 ‘원수사 수수료 규정’을 따른다는 내용을 두고 있고, 피고 스스로 종래 현대해상의 수수료 정책을 대부분 그대로 유지하였다고 주장하고 있으므로, 피고가 원고에게 지급할 수수료를 산출하거나 지급하는 경우 위와 같은 종래 부속약정서(을 제24호증)의 기재 내용을 반영해야 하는 것이다. 그런데 종래 부속약정은 ‘비례수수료’를 영수보험료 대비 보험종목별 지급률에 따라 지급되는 수수료로 정의하면서(제1조 제2항) 해촉된 보험설계사에게도 해촉 이전에 수금한 보험료에 대한 ‘비례수수료’는 지급한다고 규정하고 있다(제3조 제4항 제1호 단서). 즉, 원고가 이 사건에서 피고에게 지급을 구하고 있는 13회차 성과수수료는 이 사건 수수료 지급기준에 따라 환산실적에 일정 비율을 곱하여 산출되는 것인데, 이는 종래 부속약정에 규정된 ‘비례수수료’에 포함되므로, 해촉된 보험설계사인 원고에게도 이에 관한 지급청구권은 인정된다고 보아야 하는 것이다. (마) 이 사건 본계약과 이 사건 각 부속약정은 피고가 다수의 보험설계사들과 위촉계약을 체결하기 위하여 일정한 형식으로 미리 마련한 계약의 내용으로서 약관에 해당한다. 그런데 약관의 해석은, 신의성실의 원칙에 따라 당해 약관의 목적과 취지를 고려하여 공정하고 합리적으로 해석하되, 개개 계약 당사자가 기도한 목적이나 의사를 참작함이 없이 평균적 고객의 이해가능성을 기준으로 객관적·획일적으로 해석하여야 하며, 위와 같은 해석을 거친 후에도 약관 조항이 객관적으로 다의적으로 해석되고 그 각각의 해석이 합리성이 있는 등 당해 약관의 뜻이 명백하지 아니한 경우에는 고객에게 유리하게 해석하여야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2008다81633 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007다64877 판결, 대법원 2010. 12. 9. 선고 2009다60305 판결 등 참조). 따라서 설령 피고의 주장처럼 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항을 해촉된 보험설계사에게 성과수수료를 포함한 수수료 명목의 모든 금전 지급을 전면적으로 금지하는 의미로 해석할 여지가 있다고 가정하더라도, 앞서 본 바와 같이 이 사건 위촉계약 중 수수료 지급 관련 규정들을 ‘피고가 원고에게 13회차 성과수수료를 지급하여야 한다.’는 의미로 해석하는 것 역시 충분히 합리적인 근거가 있는 이상, 이 사건 제2 부속약정 제2조 제7항을 피고의 주장처럼 해석하는 것은 「약관의 규제에 관한 법률」 제5조 제2항의 ‘작성자 불이익 원칙’ 등에 위배된다. 그러므로 피고의 위 주장도 받아들일 수 없다. 3) 피고의 미지급 13회차 성과수수료 액수 등 원고의 해촉 이후 13회차가 도래함으로써 원고가 지급받지 못한 13회차 성과수수료가 합계 20,193,351원인 사실, 원고가 지급받은 성과수수료 중 이 사건 위촉계약에 따라 다시 원고가 피고에게 반환하여야 할 수수료가 합계 1,829,171원인 사실은 당사자 사이에 다툼이 없고, 이 사건 본계약 제7조 제3항에서 피고가 보험설계사로부터 회수하여야 할 금원이 있는 경우 피고는 보험설계사에게 지급할 수수료에서 이를 우선 공제하고 지급한다고 규정하고 있는 사실, 이 사건 제2 부속약정 제2조 제1항에서 수수료 지급일자를 업적월 익월 27일로 규정하고 있는 사실 등은 앞서 기초 사실에서 본 바와 같다. 위 인정 사실에 의하면, 피고는 원고에게 미지급 13회차 성과수수료 중 우선 공제 부분을 제외한 나머지 금액인 18,364,180원(= 20,193,351원 - 1,829,171원) 및 이에 대한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 다. 소결론 따라서 피고는 원고에게 18,364,180원 및 이에 대하여 원고가 구하는 원고의 마지막 근무 월인 2020. 8.분 보험계약에 대한 13회차 성과수수료 지급기일 다음 날인 2021. 9. 28.부터 피고가 그 이행의무의 존부 및 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 제1심판결 선고일인 2022. 1. 26.까지는 민법이 정한 연 5%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 3. 결론 그렇다면 원고의 본소 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고 나머지 본소 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 피고의 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김시철(재판장) 강상욱 송미경

미지급임금청구[택시회사가 운송수입금 전액관리제와 정액급여제를 시행하되 단체협약에 따라 소속 택시기사들의 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하면 월 정액급여에서 그 미달액을 공제한 것의 효력 등이 문제된 사건]

2017다242928

선고

대법원

민사

판결

[1] 구 여객자동차 운수사업법하에서 운송사업자가 운수종사자들로부터 근무 당일의 운송수입금 전액을 받은 후 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하는 경우에는 월 정액급여에서 그 미달액을 공제하기로 단체협약에서 정할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 그러한 공제 행위가 같은 법 제21조 제1항을 위반한 것인지 여부(소극) [2] 단체협약에 임금의 일부를 공제하기로 하는 규정을 둔 경우, 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지를 판단할 때 공제하기 전의 임금을 토대로 최저임금법령에 따라 최저임금에 산입되는 임금을 계산하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [3] 구 여객자동차 운수사업법하에서 택시운송사업자가 운송수입금 전액관리제를 시행하면서 단체협약에서 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하는 경우 택시운전근로자의 월 정액급여에서 그 미달액을 공제하기로 정한 경우, 기준 운송수입금 미달액을 공제한 후의 급여를 토대로 최저임금법령에 따라 최저임금에 산입되는 임금을 계산하여 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극)

[1] 구 여객자동차 운수사업법(2016. 1. 19. 법률 제13800호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객자동차법’이라 한다)은 제21조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 운송사업자는 제24조에 따른 운전업무 종사자격을 갖추고 여객자동차운송사업의 운전업무에 종사하고 있는 자(이하 ‘운수종사자’라 한다)가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 그 운수종사자에게서 받아야 한다."라고만 정하고, 수납한 운송수입금의 배분이나 개별 사업장의 임금 수준, 급여체계 등 근로조건에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 따라서 구 여객자동차법하에서는 운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금의 전액을 받은 후 이를 배분하는 방식 등 근로조건을 노사 간의 자율적인 협의로 결정할 수 있으므로, 운송사업자가 운수종사자들로부터 근무 당일의 운송수입금 전액을 받는 이상 단체협약에서 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하는 경우에는 월 정액급여에서 그 미달액을 공제하기로 정하는 것도 원칙적으로 가능하고, 그러한 공제 행위가 구 여객자동차법 제21조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수도 없다. [2] 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하며, 근로기준법 제43조 제1항은 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다."라고 규정한다. 이러한 최저임금법 및 근로기준법 규정 내용을 종합하면, 단체협약에 임금의 일부를 공제하기로 하는 규정을 둔 사안에서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지를 판단할 때에는 특별한 사정이 없는 한 이를 공제하기 전의 임금을 토대로 최저임금법령에 따라 최저임금에 산입되는 임금을 계산한 후 이를 최저임금액과 비교하는 것이 원칙이다. [3] 구 여객자동차 운수사업법(2016. 1. 19. 법률 제13800호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객자동차법’이라 한다)하에서 택시운송사업자가 운송수입금 전액관리제를 시행하면서, 단체협약에서 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하는 경우 택시운전근로자의 월 정액급여에서 그 미달액을 공제하기로 정하는 것 자체는 허용된다. 그러나 이러한 공제가 이루어진 경우에는, 택시운전근로자가 운송수입금의 전부 또는 일부를 택시운송사업자에게 납부하지 않음으로써 공제액이 발생하게 되었거나 공제액이 증가하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 기준 운송수입금 미달액을 공제한 후의 급여를 토대로 최저임금법령에 따라 최저임금에 산입되는 임금(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)을 계산하여 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. ① 최저임금법은 사용자로 하여금 국가가 정한 임금액의 최저한도 이상을 근로자에게 지급하도록 강제하고, 나아가 최저임금에 미달하는 임금 차액에 대한 근로자의 임금청구권을 직접 인정하고 있다. 한편 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정(특별시, 광역시, 특별자치시가 아닌 시 지역에서는 2010. 7. 1.부터 시행)된 최저임금법 제6조 제5항은 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 비교대상 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’을 제외하도록 하였는데, 이는 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 취지이다. 따라서 택시운전근로자가 운송수입금을 전액 납부한 이상, 단순히 생산고가 높지 않아 운송수입금이 적게 됨에 따라 기준 운송수입금 미달액이 월 정액급여에서 공제되는 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 보장하는 것이 최저임금법의 취지에 부합한다. ② 운송수입금 전액관리제는 종래 일반택시운송사업의 일반적인 임금형태였던 사납금제가 안고 있는 여러 문제점을 개선하여, 일반택시운송사업자의 기업경영의 투명성을 제고함과 아울러 택시운전근로자의 생활안정을 꾀함으로써 택시의 무리한 운행요인을 줄여 택시이용자에 대한 서비스의 질을 향상시키기 위한 목적으로 도입되었다. 또한 여객자동차 운수사업법은 운송수입금 전액관리제에 관한 규정을 두는 것 외에도 일반택시운송사업과 관련하여 국가에 의한 면허 제도를 운영하면서 상당한 규제와 지원을 함께 하고 있는데, 이는 일반택시운송사업이 가지는 공공성을 전제로 택시운송사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 안전하고 원활한 운송을 도모하여 궁극적으로는 국민의 공공복리를 증진하고자 하는 것이다. 이러한 여객자동차 운수사업법의 관련 규정과 운송수입금 전액관리제의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성 등을 고려하면, 운송수입금 전액관리제를 시행하는 사업장에서 운송수입금을 전액 납부하였음에도 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하여 그 미달액을 월 정액급여에서 공제함에 따라 택시운전근로자가 최저임금 수준마저 보장받지 못하게 되는 것은 사회적 이익의 측면에서도 받아들이기 어렵다. ③ 노사 합의로 기준 운송수입금 미달액 공제가 이루어진 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 위에서 본 바와 같은 최저임금법 등의 취지를 무시하고 공제 전의 급여를 기준으로 최저임금법 위반 여부를 판단할 수는 없다. 오히려 이러한 공제가 이루어진 경우에도 기준 운송수입금 공제 전의 임금을 기준으로 최저임금법 위반 여부를 판단하게 되면, 기준 운송수입금이 해당 사업구역의 택시요금이나 택시 수요 등에 부합하지 않게 비현실적으로 높은 금액으로 정해지는 등으로 택시운전근로자가 운송수입금을 전액 납부하였음에도 불구하고 본래 받아야 할 월 정액급여의 대부분이 공제되는 결과가 초래되는 경우에도 이를 유효하다고 판단할 수밖에 없는 불합리한 결과가 초래된다.

[1] 구 여객자동차 운수사업법(2016. 1. 19. 법률 제13800호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항 / [2] 최저임금법 제6조 제1항, 제4항, 근로기준법 제43조 제1항 / [3] 구 여객자동차 운수사업법(2016. 1. 19. 법률 제13800호로 개정되기 전의 것) 제21조 제1항, 최저임금법 제6조 제1항, 제4항, 제5항, 근로기준법 제43조 제1항

[1] 대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8221 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004두7665 판결(공2007상, 630) / [3] 대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결(공2018하, 1540), 대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결(공2019상, 1074), 헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부 결정(헌공30, 808), 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정(헌공179, 1311)

【원고, 상고인】 원고 1 외 5인 (소송대리인 변호사 노성진) 【피고, 피상고인】 합자회사 제일택시 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 이인형 외 2인) 【원심판결】 전주지법 2017. 6. 14. 선고 2016나6128 판결 【주 문】 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 전주지방법원에 환송한다. 원고들의 나머지 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 참고자료 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 피고는 군산시에서 택시운송사업을 영위하는 회사이고 원고들은 피고 소속 택시운수종사자(택시운전근로자)로 근무한 사람들이다. 나. 피고는 2014. 12. 10. 교섭대표노동조합과 2015년 임금협정(이하 ‘이 사건 임금협정’이라 한다)을 체결하여 2015. 1. 1.부터 시행하였는데 그 주요 내용은 다음과 같다. (1) 노사는 소정근로시간 내 운행기록장치(타코메타기)에 의한 운송수입금의 전액을 납부 및 수납 관리하고 최저임금법에 기초하여 월 기준금이 있는 정액급여와 성과수당제를 병행하는 월급제를 실시한다. (2) 택시운송수입금전액관리제 시행요령 제4조 제1항에 의거 1일 근무시간 동안 운송수입금 전액을 근무종료 당일 입금하여야 한다. (3) 월정(기준금)액은 1일 2교대 1인 2,750,000원으로 한다. (4) 운송수입금을 입금하지 않고 유용한 금액은 가불 처리 후 급여 및 퇴직금에서 공제하며, 월 급여에 미달할 경우에는 징계 및 형사 건으로 처벌한다. (5) 월간 운송수입금 기준액 미달 시에는 가불금 처리 후 임금 및 퇴직금 등 회사에서 지급하는 임금 및 금품에서 공제하며, 상벌위원회에 징계 회부한다. 다. 피고는 이 사건 임금협정에 따라, 원고들을 포함한 소속 택시운수종사자들로부터 운송수입금 전액을 납부받고 소속 택시운수종사자들에게 기본급 및 각종 수당을 지급하되, 개별 택시운수종사자들이 월간 운송수입금 기준액(이하 ‘기준 운송수입금’이라 한다)에 미치지 못하는 운송수입금을 입금하였을 때는 그 차액만큼 ‘가불금’이라는 명목으로 급여에서 공제(이하 ‘이 사건 공제’라 한다)하였다. 라. 원고들은 ① 주위적으로는 이 사건 공제가 구 「여객자동차 운수사업법」(2016. 1. 19. 법률 제13800호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 여객자동차법’이라 한다) 제21조 제1항, 「택시운송사업의 발전에 관한 법률」(이하 ‘택시발전법’이라 한다) 제12조 제1항을 위반하는 등으로 무효라고 주장하며 가불금 명목으로 공제된 금액 전부의 지급을 구하고, ② 예비적으로는 이 사건 공제가 그로 인해 원고들에게 최저임금에 미치지 못하는 급여를 지급한 부분에 한하여 최저임금법에 위반되어 무효라고 주장하며 가불금 명목으로 공제된 금액 일부의 지급을 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 2. 주위적 청구 관련 상고이유에 대하여 가. 구 여객자동차법은 제21조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 운송사업자는 제24조에 따른 운전업무 종사자격을 갖추고 여객자동차운송사업의 운전업무에 종사하고 있는 자(이하 ‘운수종사자’라 한다)가 이용자에게서 받은 운임이나 요금(이하 ‘운송수입금’이라 한다)의 전액을 그 운수종사자에게서 받아야 한다."라고만 정하고, 수납한 운송수입금의 배분이나 개별 사업장의 임금 수준, 급여체계 등 근로조건에 관해서는 아무런 규정을 두고 있지 않았다. 따라서 구 여객자동차법하에서는 운송사업자가 운수종사자로부터 운송수입금의 전액을 받은 후 이를 배분하는 방식 등 근로조건을 노사 간의 자율적인 협의로 결정할 수 있으므로, 운송사업자가 운수종사자들로부터 근무 당일의 운송수입금 전액을 받는 이상 단체협약에서 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하는 경우에는 월 정액급여에서 그 미달액을 공제하기로 정하는 것도 원칙적으로 가능하고, 그러한 공제 행위가 구 여객자동차법 제21조 제1항을 위반한 것이라고 볼 수도 없다(대법원 2006. 1. 26. 선고 2005도8221 판결, 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004두7665 판결 등 참조). 원심이 같은 취지에서 교섭권한을 가진 노동조합이 개별 근로자들의 동의 없이도 이 사건 공제와 같은 내용을 포함하는 임금협약을 체결할 수 있으며, 이 사건 임금협정 중 이 사건 공제에 관한 부분이 구 여객자동차법 제21조 제1항이 정한 운송수입금 전액관리제를 위반한 것으로 볼 수도 없다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 근로기준법이 정한 근로계약과 임금, 구 여객자동차법이 정한 운송수입금 전액관리제, 단체협약의 규범적 효력이나 「노동조합 및 노동관계조정법」 제33조의 해석 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 또한 상고이유 주장과 같이 대법원 2007. 3. 30. 선고 2004두7665 판결을 변경할 이유를 찾기도 어렵다. 나. 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 임금협정 중 이 사건 공제에 관한 부분이 택시발전법 제12조 제1항을 위반하였다고 볼 수 없다고 판단하였다. 관련 법리에 비추어 기록을 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 택시발전법 제12조 제1항의 해석에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 다. 이 사건 임금협정 중 이 사건 공제에 관한 부분이 근로기준법 제20조를 위반한 위약금 약정에 해당하여 무효라는 주장은 상고심에서 처음 하는 주장이므로 적법한 상고이유가 아니다. 나아가 살펴보더라도 원심의 판단에 근로기준법 제20조에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 예비적 청구 관련 상고이유에 대하여 가. 최저임금법 제6조 제1항은 "사용자는 최저임금의 적용을 받는 근로자에게 최저임금액 이상의 임금을 지급하여야 한다."라고 규정하며, 근로기준법 제43조 제1항은 "임금은 통화로 직접 근로자에게 그 전액을 지급하여야 한다. 다만 법령 또는 단체협약에 특별한 규정이 있는 경우에는 임금의 일부를 공제하거나 통화 이외의 것으로 지급할 수 있다."라고 규정한다. 이러한 최저임금법 및 근로기준법 규정 내용을 종합하면, 단체협약에 임금의 일부를 공제하기로 하는 규정을 둔 사안에서 지급된 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단할 때에는 특별한 사정이 없는 한 이를 공제하기 전의 임금을 토대로 최저임금법령에 따라 최저임금에 산입되는 임금(이하 ‘비교대상 임금’이라 한다)을 계산한 후 이를 최저임금액과 비교하는 것이 원칙이다. 구 여객자동차법하에서 택시운송사업자가 운송수입금 전액관리제를 시행하면서, 단체협약에서 실제 운송수입금 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하는 경우 택시운전근로자의 월 정액급여에서 그 미달액을 공제하기로 정하는 것 자체는 허용된다는 점은 앞에서 살펴본 바와 같다. 그러나 이러한 공제가 이루어진 경우에는, 택시운전근로자가 운송수입금의 전부 또는 일부를 택시운송사업자에게 납부하지 않음으로써 공제액이 발생하게 되었거나 공제액이 증가하였다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 위에서 본 원칙과는 달리 기준 운송수입금 미달액을 공제한 후의 급여를 토대로 비교대상 임금을 계산하여 최저임금법 위반 여부를 판단하여야 한다. 그 이유는 다음과 같다. (1) 최저임금법은 사용자로 하여금 국가가 정한 임금액의 최저한도 이상을 근로자에게 지급하도록 강제하고, 나아가 최저임금에 미달하는 임금 차액에 대한 근로자의 임금청구권을 직접 인정하고 있다(대법원 2019. 4. 18. 선고 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 한편 2008. 3. 21. 법률 제8964호로 개정(특별시, 광역시, 특별자치시가 아닌 시 지역에서는 2010. 7. 1.부터 시행)된 최저임금법 제6조 제5항은 일반택시운송사업에서 운전업무에 종사하는 근로자의 비교대상 임금의 범위에서 ‘생산고에 따른 임금’을 제외하도록 하였는데, 이는 택시운전근로자가 받는 임금 중 고정급의 비율을 높여 운송수입금이 적은 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 받을 수 있도록 보장함으로써 보다 안정된 생활을 영위할 수 있도록 하려는 취지이다(대법원 2018. 7. 11. 선고 2016다9261, 9278 판결, 헌법재판소 2011. 8. 30. 선고 2008헌마477 전원재판부 결정 참조). 따라서 택시운전근로자가 운송수입금을 전액 납부한 이상, 단순히 생산고가 높지 않아 운송수입금이 적게 됨에 따라 기준 운송수입금 미달액이 월 정액급여에서 공제되는 경우에도 최저임금액 이상의 임금을 보장하는 것이 최저임금법의 취지에 부합한다. (2) 운송수입금 전액관리제는 종래 일반택시운송사업의 일반적인 임금형태였던 사납금제가 안고 있는 여러 문제점을 개선하여, 일반택시운송사업자의 기업경영의 투명성을 제고함과 아울러 택시운전근로자의 생활안정을 꾀함으로써 택시의 무리한 운행요인을 줄여 택시이용자에 대한 서비스의 질을 향상시키기 위한 목적으로 도입되었다(헌법재판소 1998. 10. 29. 선고 97헌마345 전원재판부 결정 등 참조). 또한 「여객자동차 운수사업법」은 운송수입금 전액관리제에 관한 규정을 두는 것 외에도 일반택시운송사업과 관련하여 국가에 의한 면허 제도를 운영하면서 상당한 규제와 지원을 함께 하고 있는데, 이는 일반택시운송사업이 가지는 공공성을 전제로 택시운송사업에 관한 질서를 확립하고 여객의 안전하고 원활한 운송을 도모하여 궁극적으로는 국민의 공공복리를 증진하고자 하는 것이다(위 대법원 2016다2451 전원합의체 판결 참조). 이러한 「여객자동차 운수사업법」의 관련 규정과 운송수입금 전액관리제의 취지 및 일반택시운송사업의 공공성 등을 고려하면, 운송수입금 전액관리제를 시행하는 사업장에서 운송수입금을 전액 납부하였음에도 납부액이 기준 운송수입금액에 미치지 못하여 그 미달액을 월 정액급여에서 공제함에 따라 택시운전근로자가 최저임금 수준마저 보장받지 못하게 되는 것은 사회적 이익의 측면에서도 받아들이기 어렵다. (3) 노사 합의로 기준 운송수입금 미달액 공제가 이루어진 경우라 하더라도, 그러한 사정만으로 위에서 본 바와 같은 최저임금법 등의 취지를 무시하고 공제 전의 급여를 기준으로 최저임금법 위반 여부를 판단할 수는 없다. 오히려 이러한 공제가 이루어진 경우에도 기준 운송수입금 공제 전의 임금을 기준으로 최저임금법 위반 여부를 판단하게 되면, 기준 운송수입금이 해당 사업구역의 택시요금이나 택시 수요 등에 부합하지 않게 비현실적으로 높은 금액으로 정해지는 등으로 택시운전근로자가 운송수입금을 전액 납부하였음에도 불구하고 본래 받아야 할 월 정액급여의 대부분이 공제되는 결과가 초래되는 경우에도 이를 유효하다고 판단할 수밖에 없는 불합리한 결과가 초래된다. 나. 앞서 본 사실관계를 위 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 원고들에게 지급한 임금이 최저임금에 미달하는지 여부는 이 사건 공제가 이루어진 이후의 급여를 기준으로 비교대상 임금을 계산한 후 이를 최저임금액과 비교하는 방식으로 판단하여야 한다. 다만 원고들이 운송수입금의 전부 또는 일부를 피고에게 납부하지 않은 사실이 있고 이로 인해 공제액이 발생하게 되었거나 공제액이 증가하였다고 인정된다면, 원고들이 운송수입금의 전부 또는 일부를 납부하지 않음으로써 발생하거나 증가한 공제액은 비교대상 임금 계산에 반영되어야 할 것이다. 다. 그런데도 원심은 원고들이 운송수입금의 전부 또는 일부를 피고에게 납부하지 않았다는 등의 사정이 존재하는지 여부에 대해서는 심리하지 않은 채 피고가 원고들에게 지급한 임금이 최저임금에 미달하는지 여부를 판단할 때에는 이 사건 공제 이전의 급여를 기준으로 하여야 한다고 전제한 다음, 이 사건 임금협약에서 정한 이 사건 공제 이전의 기본급이 최저임금 이상이라는 이유를 들어 원고들의 예비적 청구를 모두 기각하였다. 이러한 원심의 판단에는 최저임금에 관한 법리를 오해하고 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 예비적 청구에 관한 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고들의 나머지 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

부당이득금

2021나2034061

선고

서울고등법원

민사

판결

【원고, 항소인】 주식회사 시티인베스트(변경 전 상호: 주식회사 피쉬링크) (소송대리인 변호사 최형석) 【피고, 피항소인】 엠캐피탈 주식회사(변경 전 상호: 효성캐피탈 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 담당변호사 김익현 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 8. 19. 선고 2019가합563778 판결 【변론종결】 2022. 8. 18. 【주 문】 1. 원고의 항소를 기각한다. 2. 항소비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 원고에게 598,319,902원 및 그중 574,974,915원에 대하여 2018. 12. 15.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 23,344,987원에 대하여 이 사건 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달 다음 날부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 이 사건에 관하여 설시할 이유는 제2항과 같이 일부를 고치는 것 외에는 제1심판결 이유 기재와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 인용한다. 2. 고치는 부분 ○ 제1심판결 제6면 제5행의 "원고는 이 사건 보증 등 약정에 따라 피고에게"를 "피고는 이 사건 보증 등 약정에 따라 원고에게"로 고친다. ○ 제1심판결 제9면 제8행의 각 "이 사건 대출약정"을 모두 "이 사건 각 대출약정"으로 고친다. ○ 제1심판결 제9면 제19행부터 제10면 제12행까지를 다음과 같이 고친다. 민법 제104조에 규정된 불공정한 법률행위는 객관적으로 급부와 반대급부 사이에 현저한 불균형이 존재하고, 주관적으로 그와 같이 균형을 잃은 거래가 피해 당사자의 궁박, 경솔 또는 무경험을 이용하여 이루어진 경우에 성립하는 것으로서, 여기에서 '궁박'이라 함은 '급박한 곤궁'을 의미하는 것으로서 경제적 원인에 기인할 수도 있고 정신적 또는 심리적 원인에 기인할 수도 있으며, 당사자가 궁박 상태에 있었는지 여부는 그의 나이와 직업, 교육 및 사회경험의 정도, 재산 상태 및 그가 처한 상황의 절박성의 정도 등 제반 사정을 종합하여 구체적으로 판단하여야 한다(대법원 2002. 10. 22. 선고 2002다38927 판결 등 참조). 민법 제104조가 규정하는 현저히 공정을 잃은 법률행위라 함은 자기의 급부에 비하여 현저하게 균형을 잃은 반대급부를 하게 하여 부당한 재산적 이익을 얻는 행위를 의미하는 것이므로 증여계약과 같이 아무런 대가관계 없이 당사자 일방이 상대방에게 일방적인 급부를 하는 법률행위는 그 공정성 여부를 논의할 수 있는 성질의 법률행위가 아니다(대법원 1993. 10. 26. 선고 93다6409 판결 참조). 살피건대, 이 사건 보증 등 약정은 원고가 이용자의 피고에 대한 이 사건 각 대출채무에 대하여 연대보증을 하는 것으로서 일방적인 급부를 하는 법률행위에 해당한다. 원고는 이 사건 보증 등 약정과 불가분의 관계에 있는 이 사건 계약에 따라 피고로부터 수수료를 지급받기로 하였으므로, 이 사건 보증 등 약정은 일방적 급부행위가 아니라고 주장한다. 그러나 이 사건 보증 등 약정이 이 사건 계약과 관련이 있다고 하여 별개의 계약에서 정한 피고의 수수료 지급의무가 이 사건 보증 등 약정에 정한 원고의 연대보증채무와 대가관계에 있다고 볼 수 없다. 따라서 이 사건 보증 등 약정은 일방적인 급부를 하는 법률행위로서 민법 제104조가 적용되는 법률행위에 해당한다고 볼 수 없다. 한편, 원고가 주장하는 바와 같이, 원고는 이용자와 피고 사이의 이 사건 각 대출약정 체결이 성사되어야 이 사건 계약에 따른 수수료를 지급받을 수 있으므로 부득이 피고와 이 사건 보증 등 약정을 맺게 된 사정은 인정된다. 그러나 이러한 사정만으로 이 사건 이행합의 당시 원고가 급박한 곤궁 상태에 있었다고 단정할 수 없고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 따라서 원고의 이 부분 주장은 받아들이지 않는다. ○ 제1심판결 제10면 제16행부터 제19행까지의 각 "피고"를 모두 "원고"로 고친다. 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 같이하여 정당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 기각한다. 판사 마용주(재판장) 임종효 주선아

건물인도

2021나72408

선고

서울중앙지방법원

민사

판결

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 1인) 【피고, 피항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 시그니처 담당변호사 김광수 외 1인) 【제1심판결】 서울중앙지방법원 2021. 10. 29. 선고 2020가단5259516 판결 【변론종결】 2022. 8. 26. 【주 문】 1. 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 제1 예비적 청구를 기각한다. 2. 이 법원에서 추가한 제2 예비적 청구에 따라, 피고는 2024. 4. 1.이 도래하면 원고에게 별지1 기재 건물 중 1층 20평 7홉 1작(68.41㎡)을 인도하라. 3. 항소제기 이후의 소송비용은 각자 부담한다. 4. 제2항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 주위적으로, 피고는 원고에게 별지1 기재 건물 중 1층 20평 7홉 1작(68.41㎡)을 인도하라. 제1 예비적으로, 피고는 원고에게 별지1 기재 건물의 1층 20평 7홉 1작(68.41㎡) 중 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 27.20㎡를 인도하라. 제2 예비적으로, 피고는 2024. 4. 1.이 도래하면 원고에게 별지1 기재 건물 중 1층 20평 7홉 1작(68.41㎡)을 인도하라(원고는 이 법원에서 제1, 2 예비적 청구를 추가하였다). 【이 유】 1. 주위적 청구에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 제1 예비적 청구에 관한 판단 원고는 ‘이 사건 건물 중 일부인 별지2 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 1의 각 점을 차례로 연결한 선내 (가) 부분 27.20㎡에 관해서는 피고가 2008. 1. 1. 체결한 임대차계약이 그 동일성을 유지한 채 이 사건 임대차계약으로 이어졌으므로, 해당 부분에 관해서 피고는 더 이상 계약갱신을 요구할 수 없다. 따라서 피고는 적어도 위 (가) 부분 27.20㎡를 원고에게 인도할 의무가 있다’라고 주장하나, 앞서 본 바와 같이 2008. 1. 1.자 임대차계약이 동일성을 유지한 채 이 사건 임대차계약으로 이어졌다고는 볼 수 없으므로, 위 주장은 이유 없다. 3. 제2 예비적 청구에 관한 판단 앞서 본 바에 의하면, 피고가 이 사건 건물을 임차한 2014. 4. 1.부터 10년이 경과하는 2024. 4. 1.이 도래하면 피고는 원고에게 이 사건 건물을 인도할 의무가 있다. 한편, 피고는 권리금 회수 기회가 보장되어야 한다며 2024. 4. 1.이 도래하더라도 이 사건 건물의 인도를 거절하겠다는 의사를 나타내고 있으므로 ‘미리 청구할 필요성’도 인정된다. 4. 결론 그렇다면, 원고의 주위적 청구와 이 법원에서 추가한 제1 예비적 청구는 이유 없어 기각하고, 이 법원에서 추가한 제2 예비적 청구는 이유 있어 인용하여야 한다. 원고의 주위적 청구를 기각한 제1심판결은 정당하므로 이에 대한 원고의 항소와 이 법원에서 추가한 제1 예비적 청구는 기각하고, 이 법원에서 추가한 제2 예비적 청구에 따라 이 사건 건물의 인도를 명하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 석준협(재판장) 권양희 주채광

용역비

2021나10676

선고

서울고등법원(인천)

민사

판결

【원고, 피항소인】 지케이개발 주식회사 (소송대리인 법무법인 안다 담당변호사 조용주) 【피고, 항소인】 주식회사 한마루 (소송대리인 법무법인 한일 담당변호사 김종광) 【제1심판결】 인천지방법원 부천지원 2021. 1. 27. 선고 2019가합101518 판결 【변론종결】 2022. 8. 19. 【주 문】 1. 제1심판결 중 아래 제2항에서 지급을 명하는 금액을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다. 2. 피고는 원고에게 123,200,000원 및 이에 대하여 2018. 4. 9.부터 2022. 9. 30.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 3. 피고의 나머지 항소를 기각한다. 4. 소송 총비용 중 45%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게 222,200,000원 및 이에 대하여 2018. 4. 9.부터 2019. 4. 23.까지는 연 6%, 그 다음 날부터 2019. 5. 31.까지는 연 15%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원이 적을 이유는 아래 제2항과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결의 이유와 같으므로, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 약어를 포함하여 이를 그대로 인용한다. 2. 고치거나 추가하는 부분 ○ 제1심판결 5면 8행부터 9행까지를 아래와 같이 고친다. 『 2) 원고는 2018. 11. 6. 이 사건 제2계약 제11조 제1항 가목에 따라 이 사건 제2계약을 해제한다는 의사를 통지(이하 ‘이 사건 해제통지’라 한다)하는 내용증명을 발송하였는데, 당시 이 사건 제1, 2계약에 따라 피고에게 지급된 각 용역대금의 내역을 아래와 같이 정리하면서 그 용역대금의 반환을 요청하였다. 구분지급시기금액(원)비고조사설계용역계약 체결 전용역대금2017. 8. 21.90,000,000도시개발구역지정주민제안서 김포도시공사에 제출하는 조건으로 지급부가가치세2018. 1. 31.9,000,000조사설계용역계약 체결 후용역대금2018. 4. 9.112,000,000도시개발구역지정주민제안서 김포시청에 접수하는 조건으로 지급부가가치세2018. 4. 9.11,200,000합계?222,200,000? 』 ○ 제1심판결 4면 12행의 "한다." 뒤에 아래의 내용을 추가한다. 『 단, 용역기간은 김포도시공사와 시행자 간 SPC 설립 이후부터의 일정이며, SPC 설립 전까지의 기간은 용역기간에 포함시키지 아니한다. 』 ○ 제1심판결 6면 10행 "증인"을 "제1심 증인"으로 고친다. ○ 제1심판결 7면 5행 "아니므로,"를 다음과 같이 고친다. 『 아니다. 또한 피고가 주민제안서를 접수하지 않은 것은 SPC의 설립이 피고의 귀책사유 없이 김포시나 김포도시공사의 내부사정에 의해 지연되었기 때문이고, SPC가 설립되기 전까지는 피고가 특별히 해야 하거나 할 수 있는 일이 없었다. 따라서 』 ○ 제1심판결 8면 1행의 "19" 뒤에 ", 26"을, 같은 행의 "증인" 앞과 2행의 "감정인" 앞에 "제1심"을 각 추가한다. ○ 제1심판결 8면 6~7행의 "태일환경 주식회사" 뒤에 "(이하 ‘태일환경’이라 한다)"를 추가한다. ○ 제1심판결 8면 10행부터 17행까지를 아래와 같이 고친다. 『 (2) 피고는, ‘이 사건 해제통지 전에 이미 태일환경으로부터 환경성 검토서를 제공받아 주민제안서 접수를 위한 준비를 마쳤다’는 취지로 주장한다. 그러나 다음의 사정들, 즉 ① 을 제10호증, 을 제19호증의 98의 각 기재에 의하면, 태일환경이 2018. 5. 3. 원고에게 문서가 첨부된 이메일을 보낸 사실은 인정되나, 위 이메일의 본문에는 "요청자료를 첨부하여 보냅니다."라고만 기재되어 있고, 그 이메일에 첨부된 문서의 파일명도 "김포감정4지구_수정.zip"이라고만 되어 있어, 위 을 제19호증의 98에 포함된 환경성 검토서가 위 이메일에 첨부된 문서와 동일한 것이라고 단정할 수 없는 점, ② 원고가 이 사건 해제통지 이후 여러 차례에 걸쳐 외주비용 지출내역과 증빙자료를 요구하였음에도, 피고는 타운앤컨츄리와의 사업권 문제가 해결되지 않아 용역업무를 계속 진행하기 어렵다는 취지의 주장만 하면서 이를 제출하지 않다가 2019. 11. 29.에서야 감정을 위한 자료로서 위 환경성 검토서를 제출하였던 점, ③ 이처럼 외주업체가 피고로부터 대금을 전혀 지급받지 않고 계약서도 작성하지 않은 상태에서 업무를 완료하여 납품한다는 것은 매우 이례적인 점 등에 비추어 보면, 피고의 위 주장은 그대로 믿기 어렵다. 』 ○ 제1심판결 9면 13행과 14행 사이에 아래의 내용을 추가한다. 『 (5) 피고는, ‘SPC 설립 이전까지는 피고가 수행해야 하거나 수행할 수 있는 업무가 없었다’는 취지로 주장하나, 이 사건 제2계약의 계약서에 첨부된 ‘사업추진 일정표(기초조사자료 및 각종 평가)’에는, ‘산림조사서 작성, 산지재해성 검토, 문화재 지표조사’는 2018. 4.까지, ‘사전재해 영향성 검토’는 2018. 5.부터 같은 해 6.까지 하는 것으로 기재되어 있으므로[을 제26호증 중 위 ‘사업추진 일정표(기초조사자료 및 각종 평가)’ 상단에 있는 ‘인허가 등에 관한 사업일정표’ 아래에는 "※ 상기 일정은 심의일정, 협의 진행상황 등에 따라 일정이 변동될 수 있음, 김포도시공사와의 SPC 설립기간은 제외함"이라는 기재가 있는 반면, 위 ‘사업추진 일정표(기초조사자료 및 각종 평가)’에는 그와 같은 단서가 기재되어 있지 않으므로, 이는 확정된 일정으로 보인다], 피고의 주장처럼 김포시나 김포도시공사의 사정으로 SPC 설립이 다소 지연되었다고 하더라도, 피고로서는 SPC 설립 여부와 무관하게 2018. 4.부터 같은 해 6.까지 이 사건 제2계약에서 정한 용역업무 중 위 일정표에 기재된 업무들, 즉 산림조사서 작성, 산지재해성 검토, 문화재지표조사, 사전재해 영향성 검토를 수행할 의무가 있었다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고로부터 거듭된 요청을 받고도 위 업무들을 수행하였다는 점에 관한 증빙자료를 원고에게 제출하지 않았다. 』 ○ 제1심판결 9면 15행의 "거절하였고" 뒤에 아래의 내용을 추가한다. 『 (피고는, ‘원고가 이 사건 해제통지 이전에 원고로부터 위와 같은 요구를 받은 바 없다’고 주장하나, ① 제1심 증인 소외 1은 피고에게 수차례 위와 같은 요구를 하였음에도 피고가 이에 불응하였다고 증언한 점, ② 타운앤컨츄리와의 사업권 문제가 해결되지 않아 제안서 접수 등 절차진행이 불가능하다고 주장해 온 피고의 태도 등에 비추어 위와 같은 소외 1의 증언은 신빙성이 높아 보이는 점, ③ 피고가 이 사건 해제통지를 한 내용증명에서 ‘원고가 수차례에 걸쳐 성과품을 제출할 것을 요구하였으나, 피고가 이를 이행하지 않았다’는 취지의 기재를 하였음에도, 이에 대하여 피고가 원고에게 보낸 내용증명에는 ‘원고가 피고에게 그러한 요구를 한 적이 없다’는 취지의 반박은 하지 않았던 점 등을 고려하면, 피고의 위 주장은 받아들일 수 없다) 』 ○ 제1심판결 11면 8행부터 16행까지를 삭제한다. ○ 제1심판결 12면 4행부터 21행까지를 아래와 같이 고친다. 『 2) 부당이득반환채권으로 상계 또는 공제한다는 주장 가) 피고는 원고로부터 피고가 이미 수행한 업무에 대한 용역대금을 부당이득으로 반환받아야 하므로, 그 부당이득반환채권을 자동채권으로 원고의 채권과 상계하거나 그 금액만큼은 피고의 반환금에서 공제되어야 한다는 취지로 주장한다. 나) 이 사건 제2계약 제11조 제3항에는 ‘발주자의 부득이한 사정에 의해 계약을 해제 또는 해지할 경우 발주자와 계약상대자가 협의하여 인정하는 범위 내에서 착수일로부터 진행된 공정률에 해당하는 용역대금을 계약상대자에게 지급한다’고 규정되어 있는데, 원고와 피고는 이 사건 제2계약이 발주자의 부득이한 사유에 의하여 해제 또는 해지될 경우에만 이미 수행한 업무에 해당하는 용역대금을 지급하는 것으로 합의하였다고 봄이 타당하다. 그런데 앞서 본 바와 같이 이 사건 제2계약은 발주자인 원고의 부득이한 사유에 의하여 해제된 것이 아니므로, 원고가 위 제11조 제3항에 따라 피고에게 용역대금을 지급할 의무가 있다고 볼 수는 없다. 다) 한편 대법원은 건축공사도급계약에 관하여, ‘건축공사도급계약이 수급인의 채무불이행을 이유로 해제된 경우에 해제될 당시 공사가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하고 완성된 부분이 도급인에게 이익이 되는 경우에 도급계약은 미완성부분에 대하여만 실효되고 수급인은 해제한 상태 그대로 그 건물을 도급인에게 인도하며, 도급인은 특별한 사정이 없는 한 인도받은 미완성 건물에 대한 보수를 지급하여야 하는 권리의무관계가 성립하는데, 이러한 공사 기성고 비율과 그 대금에 관하여 분쟁이 있는 경우에 당사자들이 공사규모, 기성고 등을 참작하여 약정으로 그 비율과 대금을 정산할 수 있다고 보아야 한다’고 판시하였다(대법원 2017. 1. 12. 선고 2014다11574, 11581 판결의 취지 참조). 이 사건 제2계약은 피고가 ‘주민제안서의 접수’, ‘도시개발구역지정 및 개발계획고시’를 거쳐 ‘실시계획인가’라는 목적을 달성하기 위해 필요한 업무들을 완성하고, 원고가 그 업무의 결과에 대하여 피고에게 단계별로 보수를 지급할 것을 약정하는 내용의 일종의 도급계약이므로, 건축공사도급계약에 관한 위와 같은 법리가 유추적용될 수 있다. 라) 앞서 거시한 증거들 및 을 제22 내지 36호증의 각 기재, 이 법원의 김포도시관리공사에 대한 사실조회결과, 변론 전체의 취지에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들 또는 사정들을 종합하면, 피고는 이 사건 제1계약에 따라 도시개발구역지정 및 개발계획승인제안서를 김포도시공사에 접수시키는 내용의 용역을 제공할 의무를 이행하였고, 그 업무가 상당한 정도로 진척되어 이를 원상회복하는 것이 중대한 사회적·경제적 손실을 초래하며, 완성된 부분이 원고에게 이익이 되는 것으로 판단되므로, 이 사건 제1계약에 따라 피고가 수행한 업무에 대한 보수로 지급된 9,900만 원은 피고가 원고에게 반환해야 할 용역대금에서 공제되어야 한다고 봄이 타당하다. ① 원고는 2017. 8.경 피고와 이 사건 제1계약을 체결하면서 도시개발구역지정 및 개발계획승인 제안서 접수 시 피고에게 용역대금으로 합계 1억 원(= 용역계약 체결시 5,000만 원 + 위 제안서 접수시 5,000만 원)을 지급하기로 약정하였고, 피고는 그 무렵을 전후하여 원고 명의로 아래와 같이 김포도시공사와 공문을 주고받으면서 김포도시공사에 도시개발사업 제안서를 제출하는 등의 업무를 수행하였다. ㉮ 2017. 7. 27. 원고가 김포도시공사에 도시개발사업 제안서 제출 ㉯ 2017. 11. 27. 원고가 김포도시공사에 공문 발송 ㉰ 2017. 11. 28. 김포도시공사가 원고에게 도시개발구역 지정제안 동의요청 건에 대한 의견 회신 ㉱ 2017. 12. 18. 원고가 김포도시공사에 도시개발사업 주민제안서 신청 ㉲ 2017. 12. 19. 김포도시공사가 원고에게 도시개발사업 제안서 제출에 대한 의견 회신 ㉳ 2017. 12. 28. 원고가 김포도시공사에 도시개발사업 주민제안서 신청 ㉴ 2018. 1. 5. 원고가 김포도시공사에 도시개발사업 제안서 보완서류 제출 ② 김포도시공사는 2018. 3. 19. 김포시장에게 김포시 감정4지구 도시개발사업의 민간제안서 보완서류 접수 및 보완 검토를 완료하여 당해 사업의 추진 검토가 진행 중이라는 취지의 내용이 기재된 공문을 보냈다. ③ 원고가 피고에게 보낸 2018. 11. 6.자 내용증명(갑 제5호증의 1)에는, ‘도시개발구역지정 주민제안서를 김포도시공사에 제출하는 조건’으로 용역대금 9,000만 원과 부가가치세 900만 원을 지급하였다는 취지의 기재가 있었다. ④ 앞서 본 바와 같이 이 사건 제1계약에서 정한 피고의 업무는 사업의 진행단계에 따라 순차적으로 수행하여야 하는 것으로서 용역대금도 각 단계가 완료될 때마다 분할하여 지급하는 것으로 정해져 있었던 점(이 사건 제1계약 제8조), 피고의 위와 같은 용역업무의 수행시기, 위 용역대금의 지급시기, 피고도 이 사건 제1계약 이후에 위 용역대금을 지급받은 다음 그 금액에 관하여 별다른 문제제기를 하지 않은 채 추가적인 용역계약인 이 사건 제2계약으로 나아간 점 등을 종합하면, 피고에게 위와 같이 지급된 용역대금 합계 9,900만 원은, 원고가 이 사건 제1계약에 따라 김포도시공사에 주민제안서를 접수해야 할 피고의 의무가 이행되었음을 인정한 후 그 업무수행에 대한 대가로 지급한 용역대금이고(이와 같은 인정에 배치되는 제1심 감정인 소외 2의 감정결과는 믿지 않는다), 그 무렵 원고와 피고 사이에는 이 사건 제2계약 체결 이전까지 피고가 수행한 업무에 대한 보수로 9,900만 원을 인정하는 데 묵시적인 동의가 있었다고 보는 것이 합리적이다. ⑤ 한편 원고는 2018. 11. 6. 피고에게 이 사건 해제통지를 하고 나서 2018. 12. 31. 부국증권 컨소시엄 명의로 김포도시공사에 도시개발사업 제안서를 접수하였고, 그 후 김포도시공사와 김포시 의회의 심의와 의결을 거쳐 2020. 8. 25. 부국증권 컨소시엄과 김포도시공사로 구성된 SPC가 설립되었다. 원고는 그 사이에 주식회사 한울이엔씨와 기술용역계약을 체결하고 제공받은 성과물을 토대로 도시개발구역 및 개발계획 수립 제안서를 작성하여 김포도시공사에 제출하였고, 김포도시공사는 2020. 7. 31. 위 제안서를 김포시장에게 제출하였다. 앞서 본 바와 같이 피고는 2017. 7. 27.부터 2018. 3. 19.까지 사이에 김포도시공사와 사이에 제안서 접수 및 보완서류 제출 등 이 사건 제1계약에 따른 의무를 일정 부분 이행한 것으로 보이고, 피고가 이 사건 제2계약 체결 이후 별다른 추가적인 의무이행을 하지는 않았으나, 이 사건 해제통지 이후에 원고가 다른 업체를 통해 제안서 제출 및 SPC 설립까지 마무리하는 데 걸린 기간 등을 고려하면, 피고가 기존에 완성한 업무수행결과로 인하여 원고가 이를 바탕으로 SPC 설립 등 도시개발사업을 원활하게 추진하는 데에 도움과 이익을 얻었다고 보는 것이 타당하다. 다. 소결론 그렇다면 피고는 원고에게 위와 같이 공제하고 남은 원상회복금 123,200,000원(= 피고가 지급받은 돈의 합계액 222,200,000원 － 위 99,000,000원) 및 이에 대하여 피고가 위 돈을 지급받은 날인 2018. 4. 9.부터 피고가 이행의무의 존재 여부와 범위에 관하여 항쟁함이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 9. 30.까지는 상법이 정한 연 6%, 그 다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법이 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 이자 또는 지연손해금을 지급할 의무가 있다. 』 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 인용하고, 나머지 청구는 이유 없으므로 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 일부 달라 부당하므로, 제1심판결 중 위 인정금액을 초과하여 지급을 명한 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하며, 피고의 나머지 항소는 이유 없어 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. 판사 김진석(재판장) 이종훈 서여정

관리인지위부존재확인

2021가합209380

선고

대구지법

민사

판결 : 확정

甲 등이 구분소유하고 있는 집합건물의 관리단이 구분소유자 또는 세입자들로부터 관리인 선임에 관한 서면결의서를 제출받은 뒤 관리단집회를 개최하여 회의록에 乙이 관리인으로 선임되었음을 기재하고 선임공고를 하였는데, 甲이 선임 절차의 하자 등을 이유로 건물 관리단과 乙을 상대로 주위적으로는 乙에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하고, 예비적으로는 乙의 해임을 구한 사안에서, 乙에 대한 관리인 지위 부존재 확인청구 부분은 부적법하고, 제반 사정에 비추어 건물 관리단이 乙을 관리인으로 선임한 것이 위법하거나 무효라고 볼 수 없으므로, 乙에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하는 건물 관리단에 대한 주위적 청구는 이유 없으며, 乙에 대하여 관리인 해임사유가 존재하지 아니하므로, 乙의 관리인 해임을 청구하는 예비적 청구도 받아들일 수 없다고 한 사례

甲 등이 구분소유하고 있는 집합건물의 관리단이 구분소유자 또는 세입자들로부터 관리인 선임에 관한 서면결의서를 제출받은 뒤 관리단집회를 개최하여 회의록에 乙이 관리인으로 선임되었음을 기재하고 선임공고를 하였는데, 甲이 선임 절차의 하자 등을 이유로 건물 관리단과 乙을 상대로 주위적으로는 乙에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하고, 예비적으로는 乙의 해임을 구한 사안이다. 주위적 청구 중 甲의 乙에 대한 관리인 지위 부존재 확인청구 부분은 확인의 이익이 없어 부적법하고, 나아가 서면결의서에 의하여 乙의 관리인 선임에 관한 집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제41조 제1항의 서면결의가 성립한 것으로 볼 수 있으므로, 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미칠 여지가 없는 점, 서면결의서의 내용은 ‘乙을 위 건물의 관리인으로 선임한다.’는 것임이 문언상 명확하고, 이에 반대하는 구분소유자 등은 자신의 의사를 표시할 수 있었다고 보이는 등 서면결의서에 의한 합의가 유효한 점, 위 건물의 관리규약이 설정되지 아니한 이상 이를 전제로 한 乙이 벌금형을 선고받은 것이 관리인 결격사유가 된다는 주장은 이유 없는 점, 관리단집회 회의록에 구분소유자와 점유자를 구별하지 않고 서면결의서 의결권 행사 내용을 집계한 것이 허위의 기재라거나 위법한 것이라고 볼 수 없는 점 등에 비추어, 건물 관리단이 乙을 관리인으로 선임한 것이 위법하거나 무효라고 볼 수 없으므로, 乙에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하는 건물 관리단에 대한 주위적 청구는 이유 없으며, 乙이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 부정한 행위를 하였다거나, 법령 등 위반 행위를 하였다고 보기 어려워 乙에 대하여 관리인 해임 사유가 존재하지 않으므로, 乙의 관리인 해임을 청구하는 예비적 청구도 받아들일 수 없다고 한 사례이다.

집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률 제24조 제4항, 제5항, 제29조 제1항, 제41조 제1항

【원 고】 원고 (소송대리인 법무법인 평 담당변호사 이시중) 【피 고】 대구○○○○○○○○○관리단 외 1인 (소송대리인 법무법인(유한) 태승 담당변호사 김정선) 【변론종결】 2022. 7. 21. 【주 문】 1. 원고의 피고 2에 대한 소 중 주위적 청구 부분을 각하한다. 2. 원고의 피고 대구○○○○○○○○○관리단에 대한 주위적 청구와 원고의 피고들에 대한 예비적 청구를 각 기각한다. 3. 소송비용은 원고가 부담한다. 【청구취지】 1. 주위적 청구취지: 원고와 피고들 사이에서, 피고 2가 피고 대구○○○○○○○○○관리단의 관리인 지위에 있지 아니함을 확인한다. 2. 예비적 청구취지: 피고 2를 피고 대구○○○○○○○○○관리단의 관리인에서 해임한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 원고는 집합건물인 대구 북구 (주소 1 생략) 지상에 있는 ○○○○○○○○○오피스텔(‘이 사건 건물’이라 한다) (호수 1 생략), (호수 2 생략)의 구분소유자이다. 이 사건 건물은 상가 57호실, 오피스텔 596호실로 구성되어 있다. 피고 대구○○○○○○○○○관리단(이하 ‘피고 1 관리단’이라 한다)은 이 사건 건물의 관리단이다. 나. 이 사건 건물은 2020. 7. 29. 사용승인을 받았고, 2020. 8.경부터 입주가 시작되었다. 피고 1 관리단은 입주 시 구분소유자 또는 세입자들에게 별지 양식의 서면결의서(이하 ‘이 사건 서면결의서’라 한다) 작성을 요구하여 제출받았다. 다. 이 사건 건물 관리단집회가 2021. 3. 11. 개최되었는데(이하 위 관리단집회를 ‘2021. 3. 11. 자 관리단집회’라 한다), 그 회의록에는 "집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률(이하 ‘집합건물법’이라 한다) 제41조 제1항에 따라 총 구분소유자 479명 중 5분의 4 이상인 425명의 찬성, 총 의결권(전유면적) 20,187.16㎡ 중 5분의 4 이상인 16,486.08㎡의 찬성으로 피고 2가 이 사건 건물의 관리인으로 선임되었다."라고 기재되어 있고, 피고 1 관리단은 같은 날 피고 2가 관리인으로 선임되었음을 공고하였다. 라. 이 사건 건물 관리단집회가 2021. 3. 30. 개최되었는데(이하 위 관리단집회를 ‘2021. 3. 30. 자 관리단집회’라 한다), 그 회의록에는 "집합건물법 제41조 제1항에 근거하여 전체 구분소유자 5분의 4 이상 및 의결권의 5분의 4 이상 모두 충족하여 피고 1 관리단 제1기 관리인으로 피고 2가 선임되었음을 보고합니다."라고 기재되어 있고, 피고 1 관리단은 2021. 4. 1. 감독관청에 관리인 선임신고를 마쳤다. 마. 피고 2는 대구지방법원 2019고정882호 사건에서 ‘대구 중구 (주소 2 생략) 소재 △△△△△△△△△ 오피스텔의 관리인으로 근무하던 2019. 4. 14. 입주민들 소유인 33,000,000원 상당의 주차차단기를 임의로 철거하여 손괴하였다.’는 사실이 유죄로 인정되어 2020. 1. 16. 벌금 1,000,000원을 선고받았다. 위 판결에 대하여 피고 2가 대구지방법원 2020노371호로 항소하였으나 2020. 12. 18. 항소가 기각되었고, 이에 대법원 2021도746호로 상고하였으나 2021. 3. 9. 상고도 기각되어 위 판결이 2021. 3. 12. 확정되었다. 바. 이 사건과 관련된 법령은 별지 기재와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 3, 4, 5, 6, 7, 11, 12, 15, 16, 17호증(가지번호 있는 경우 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 가. 주위적 청구 관련 아래와 같은 이유로 피고 2가 이 사건 건물의 관리인으로 적법하게 선임되었다고 볼 수 없음에도 피고 2가 관리인의 직무를 계속하여 수행하고 있으므로, 피고 2에게 이 사건 건물의 관리인 지위가 없음의 확인을 구한다. 1) 2021. 3. 11. 자 관리단집회 소집절차의 하자 2021. 3. 11. 자 관리단집회는 정당한 소집권자가 소집한 것도 아니고, 집합건물법에서 정한 소집절차도 거치지 아니하였으므로 위 관리단집회에서 피고 2를 관리인으로 선임한 것은 무효이다. 2) 이 사건 서면결의서의 하자 이 사건 서면결의서의 상당수는 위 관리단집회보다 훨씬 앞선 2020. 8.경~10.경 작성된 것이고, 피고 2를 이 사건 건물 관리인으로 선임하는 것에 대한 동의 여부를 묻는 이 사건 서면결의서 내용은 2021. 3. 11. 자 관리단집회에서 결의할 것으로 정하는 절차도 거치지 아니하였으므로, 이 사건 서면결의서는 효력이 없다. 또한 이 사건 서면결의서는 피고 2 한 사람만을 관리인 후보로 특정하여 그 선임의 동의 여부만을 묻고 있고, 피고 2가 벌금형을 선고받았음에도 피고 2의 범죄경력이 없다고 기재되어 있어 구분소유자 등의 의사를 왜곡할 우려가 있으므로 효력이 없다. 3) 피고 2의 관리인 자격 결격 이 사건 건물의 관리규약은 ‘징역형 또는 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 않은 사람’을 관리인 결격사유로 규정하고 있으므로, 관리인 결격사유에 해당하는 피고 2를 관리인으로 선임한 것은 무효이다. 4) 의결권자 중 구분소유자와 점유자를 구별하지 않은 하자 관리인의 선임에 관한 집합건물법 제24조 제4항은 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 자는 관리단집회에 참석하여 의결권을 행사할 수 있다고 규정하고 있으므로, 점유자는 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의의 방법으로 구분소유자의 의결권을 행사할 수는 없다. 그럼에도 2021. 3. 11. 자 관리단집회 회의록에 구분소유자와 점유자를 구분하지 않고 의결권을 집계한 것은 위법하다. 5) 2021. 3. 30. 자 관리단집회의 하자 2021. 3. 11. 자 관리단집회는 위와 같이 하자가 있어서 피고 2를 관리인으로 선임하는 결의는 존재하지 아니한다. 그러므로 피고 2를 이 사건 건물의 관리인으로 선임하였음을 보고한 2021. 3. 30. 자 관리단집회도 존재하지 않는 관리인 선임결의에 관한 것이어서, 2021. 3. 30. 자 관리단집회에 의하더라도 피고 2는 이 사건 건물의 관리인으로 선임되지 아니하였다. 나. 예비적 청구 관련 아래와 같은 이유로, 피고 2가 이 사건 건물의 관리인으로 선임되었다고 하더라도 피고 2의 선임 절차는 하자가 있고, 피고 2는 적법한 업무수행을 하지 않고 구분소유자와의 신뢰관계를 훼손하였으므로, 집합건물법 제24조 제5항에 따라 관리인에서 해임되어야 한다. 1) 피고 2 관리인 선임절차의 하자 집합건물법 시행령 제5조의2에 의하면 분양자는 규약 설정 및 관리인 선임을 위한 관리단집회를 소집해야 하는데, 피고 1 관리단은 2021. 3. 11. 자 관리단집회를 소집함에 있어 이에 따른 어떠한 절차도 거치지 아니하였다. 2) 피고 2 관리인 자격 결격 관련 이 사건 건물의 관리규약은 ‘징역형 또는 벌금형을 선고받고 5년이 지나지 않은 사람’을 관리인 결격사유로 규정하고 있으므로, 관리인 결격사유에 해당하는 피고 2를 관리인으로 선임한 것은 무효이다. 3) 열람·복사 거부 등 신뢰관계 저해행위 가) 피고 2는 2021. 4. 26. 원고의 관리인 선임 관련 문서의 열람·복사 신청을 정당한 사유 없이 거부하여 집합건물법 제41조 제3항, 제30조를 위반하였다. 나) 피고 2는 2021. 7. 21. 원고의 상가 하자보수를 거부하였다. 다) 피고 2는 원고를 명예훼손 혐의로 고소하고 그와 관련하여 구분소유자들에게 문자메시지를 전송하였다. 4) 법령 등 위반 피고 2는 집합건물법 제26조 제1항 등에 따른 월 1회 사무보고를 하지 아니하고, 제26조의2 제1항에 따른 외부회계감사를 받지 아니하며, 민법상 수임인의 보고의무를 다하지 아니하였다. 3. 주위적 청구에 관한 판단 가. 본안전항변에 관한 판단 1) 관련 법리 확인의 소에 있어서는 권리보호요건으로서 확인의 이익이 있어야 하고, 위 요건이 구비되지 않으면 본안에 관한 판단을 할 필요 없이 소를 부적법 각하하게 되는바, 확인의 이익은 원고의 권리 또는 법률상의 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 그 불안·위험을 제거함에는 피고를 상대로 확인판결을 받는 것이 가장 유효·적절한 수단일 경우에만 인정되므로, 확인의 소의 피고는 원고의 권리 또는 법률관계를 다툼으로써 원고의 법률상의 지위에 불안·위험을 초래할 염려가 있는 자이어야 하며, 그와 같은 피고를 상대로 하여야 확인의 이익이 있다(대법원 1997. 10. 16. 선고 96다11747 전원합의체 판결 참조). 그리고 어느 단체에 소속된 대표자 또는 구성원의 지위 존부에 관한 확인 청구는 그 존부를 다툴 정당한 이익이 있는 자와 그 대표자나 구성원이 소속된 단체 사이의 분쟁에 해당하므로 원칙적으로 대표자나 구성원 개인이 아닌 소속 단체를 상대로 확인 청구를 하여야 하고, 그 대표자나 구성원을 상대로 그 지위부존재 확인을 구하는 소송은 그 청구를 인용하는 판결이 선고되더라도 그 판결의 효력이 당해 단체에 미친다고 할 수 없으므로, 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 가장 유효·적절한 수단이 될 수 없으며, 따라서 그 확인의 이익이 없어 부적법하다. 이와 같은 법리는 해당 단체를 상대로 확인판결을 구하면서 아울러 대표자나 구성원 개인을 피고로 하여 지위부존재 확인판결 등을 구하는 경우에도 동일하게 적용된다(대법원 2010. 10. 28. 선고 2010다30676, 30683 판결, 대법원 2015. 2. 16. 선고 2011다101155 판결 등 참조). 2) 구체적인 판단 위와 같은 법리에 비추어 살피건대, 원고가 피고 2를 상대로 피고 1 관리단의 관리인 지위의 부존재 확인을 구하여 이를 인용하는 판결을 받는다고 하더라도, 그 판결의 효력이 피고 1 관리단에 미치지 않아 이는 관리인 지위에 관한 당사자들 사이의 분쟁을 근본적으로 해결하는 유효·적절한 방법이 될 수 없으므로, 원고의 피고 2에 대한 관리인 지위 부존재 확인청구는 확인의 이익이 없어 부적법하다. 따라서 이 사건 주위적 청구 부분에 대한 피고 2의 본안전항변은 이유 있다. 나. 본안에 관한 판단 1) 2021. 3. 11. 자 관리단집회 소집절차의 하자 관련 가) 관련 법리 집합건물법에 따른 서면결의에는 두 가지 종류가 있다. 첫째는 집합건물법 제38조 제2항에 따라 관리단집회에서 개별적 의결권을 서면에 의하여 행사하는 것이고, 둘째는 집합건물법 제41조 제1항에 따라 서면에 의한 합의를 함으로써 관리단집회의 의결이 있는 것으로 보는 것이다. 집합건물법 제24조 제2항에 의하면 관리인선임은 관리단집회의 결의 사항에 해당하므로, 관리인의 선임 역시 집합건물법 제41조 제1항에 의한 서면결의가 가능하고, 이러한 서면결의는 관리단집회가 열리지 않고도 관리단집회의 결의가 있는 것과 동일하게 취급하고자 하는 것이어서 그와 같은 서면결의를 할 때에는 관리단집회가 소집, 개최될 필요가 없다(대법원 2006. 12. 8. 선고 2006다33340 판결 등 참조). 나) 구체적인 판단 갑 제4, 15, 16호증의 각 기재에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 서면결의서의 형식은 집합건물법 제38조 제2항에 따른 서면에 의한 개별적 의결권 행사를 위한 것으로 보이기는 하나 ‘피고 2를 관리인으로 선임하는 안건에 동의한다.’는 구분소유자 또는 점유자(이하 ‘구분소유자 등’이라 한다)의 의사가 표시되어 있는 점에 비추어 보면, 이 사건 서면결의서는 집합건물법 제41조 제1항의 서면으로도 볼 수 있다. 피고 2의 관리인 선임에 관한 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의가 성립한 것으로 볼 수 있으므로 관리단집회의 소집·개최가 불필요하여 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미칠 여지가 없다. 따라서 2021. 3. 11. 자 관리단집회의 소집절차 하자에 관한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 2) 이 사건 서면결의서의 하자 관련 가) 관련 법리 집합건물법 제41조 제1항은 서면에 의한 합의의 절차, 시한, 합의서·결의서의 형식 및 내용 등에 관하여 아무런 제한을 두고 있지 않으므로, 구분소유자 등이 사회통념상 관리단집회의 결의가 있은 것으로 취급할 수 있을 정도의 합리적인 기간 내에 서면에 의한 합의의 구체적 내용을 충분히 인식하고 합의에 이르렀다는 사정이 인정된다면 합의는 유효하다(대법원 2006. 10. 27. 선고 2005다48987 판결, 대법원 2021. 11. 11. 선고 2021다252540, 252557 판결 참조). 나) 구체적인 판단 (1) 이 사건 서면결의서는 집합건물법 제41조 제1항의 서면인바, 피고 2의 관리인 선임에 관한 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의가 성립하였으므로, 2021. 3. 11. 자 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미치지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다. (2) 갑 제4, 15, 16호증의 각 기재에 의하면, 이 사건 서면결의서 상단에 ‘이 사건 건물 구분소유자 등으로서 관리인 선임을 위한 관리단 집회에 부득이한 사유로 참석할 수 없어, 아래의 상정된 안건에 대하여 서면결의서로 집회 참석이 간주되는 것에 전적으로 동의하며, 다음과 같이 의결권을 행사합니다.’라고 기재되었고, 안건란에 ‘관리인 선임의 건’이라고 기재되어 있으며, 찬성·반대란에 ○표 등의 방법을 표시하도록 한 사실, 이 사건 서면결의서에는 ‘본 서면결의서는 집회 개최 전일 도착분에 한하여 유효합니다.’라고 기재된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 서면결의서의 내용은 ‘피고 2를 이 사건 건물의 관리인으로 선임한다.’는 것임이 문언상 명확하고, 이에 반대하는 구분소유자 등은 ‘반대’란에 표시를 하거나 서면결의서를 제출하지 않는 방법으로 자신의 의사를 표시할 수 있었다고 봄이 상당하다. 또한 대규모 집합건물의 경우 전체 전유부분이 분양되는데 통상 장기간의 시일이 소요되고, 이 사건 건물의 경우에도 준공 무렵 상당수의 전유부분이 미분양으로 남아 있다가 2021. 3.경까지 순차적으로 분양이 이루어진 것으로 보이는바, 구분소유자 등으로서는 집합건물법 제41조 제1항에 따른 의결정족수를 충족하기 전까지는 언제든지 서면결의 의사를 철회할 수 있었다. 따라서 이 사건 서면결의서에 의한 합의는 유효하고, 단순히 7개월 정도에 걸쳐 서면결의서가 제출되었다거나 이 사건 서면결의서가 피고 2만을 관리인 후보로 기재하고 있다고 하여(피고 1 관리단이 피고 2 외 다른 사람의 관리인 입후보를 제한하였음을 확인할 자료도 없다) 그에 의한 합의의 효력을 부인할 수는 없다. (3) 나아가 뒤에서 보듯이 이 사건 건물의 관리규약이 설정되지 아니하여 피고 2가 벌금형을 선고받은 것이 관리인 결격사유가 되지 아니하고, 앞서 본 바와 같이 이 사건 서면결의서가 제출되는 동안(2021. 3. 11.까지) 피고 2의 벌금형이 확정되지는 아니하였으므로(확정일 2021. 3. 12.), 이 사건 서면결의서에 피고 2의 범죄경력이 없다고 기재된 것만으로 그에 의한 합의의 효력을 부인할 수 없다. (4) 따라서 이 사건 서면결의서에 하자가 있다는 원고의 주장은 이유 없다. 3) 피고 2의 관리인 자격 결격 관련 갑 제8호증의 기재에 의하면, 이 사건 건물의 관리규약 제정안이 존재하는 사실은 인정된다. 살피건대, 관리규약의 설정은 관리단집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상과 의결권의 4분의 3 이상의 찬성을 얻어서 하여야 하는데(집합건물법 제29조 제1항), 이 사건 건물의 관리단집회가 개최되어 그 집회에서 구분소유자의 4분의 3 이상과 의결권의 4분의 3 이상의 찬성으로 관리규약 제정결의가 이루어졌음을 인정할 만한 증거가 없다. 따라서 이 사건 건물의 유효한 관리규약이 존재함을 전제로 한 원고의 위 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다(또한 앞서 인정한 사실에 의하면, 2021. 3. 11. 자 관리단집회 당시 피고 2에 대한 형사 유죄판결이 확정되지 아니하였으므로, 이 사건 서면결의서에 범죄경력을 기입하지 아니하였다고 하여 허위의 기재라고도 볼 수 없다). 4) 의결권자 중 구분소유자와 점유자를 구별하지 않은 하자 관련 가) 관련 법리 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의 제도를 둔 취지는 관리단집회의 결의가 필요한 사항이 다양해지고 긴급을 요하는 경우가 늘어난 데 반하여, 대규모 집합건물의 등장으로 관리단집회의 개최·참석이 어려워진 것을 고려하여 관리단집회의 개최·참석 없이도 서면결의로써 관리단집회 결의를 갈음할 수 있도록 한 것이다. 한편 집합건물법이 공용부분의 관리(제16조 제2항), 관리인의 선임(제24조 제4항) 등 관리단집회 결의 사항 중 일부에 대해서 점유자의 의결권 행사 제도를 도입한 취지는 대규모 집합건물의 등장으로 임차인의 비중이 높아짐에 따라 집합건물의 관리를 위한 구분소유자의 결의에 구분소유자의 참석이 저조하게 되어 집합건물의 관리에 공백이 발생하는 점을 방지하고, 집합건물의 관리에 실제로 건물을 사용하고 있는 점유자의 의사가 반영되지 못하는 등으로 효율적인 집합건물의 관리가 이루어지지 못하는 점을 보완하려는 데에 있다. 위와 같은 집합건물법 규정의 체계, 문언의 형식과 내용 및 취지 등을 종합하면 구분소유자의 승낙을 받아 전유부분을 점유하는 사람은 관리단집회의 결의 사항에 해당하는 관리인의 선임 등에 관한 사항에 대하여 관리단집회에 참석하여 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있을 뿐만 아니라, 집합건물법 제41조 제1항에서 정한 서면결의의 방법으로도 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있다고 봄이 타당하다(대법원 2021. 7. 13. 자 2018마6179 결정 참조). 나) 구체적인 판단 위 법리에 비추어 보면, 집합건물의 점유자는 서면결의의 방법으로 구분소유자의 의결권을 행사할 수 있고, 각 의결권의 법적 의미는 동일하므로, 2021. 3. 11. 자 관리단집회 회의록에 구분소유자와 점유자를 구별하지 않고 이 사건 서면결의서 의결권 행사 내용을 집계한 것이 허위의 기재라거나 위법한 것이라고 볼 수 없다. 따라서 이와 다른 전제에 선 원고의 위 주장은 이유 없다. 5) 2021. 3. 30. 자 관리단집회의 하자 관련 앞서 살펴본 바와 같이, 2021. 3. 11. 자 관리단집회에서 피고 2를 이 사건 건물의 관리인으로 선임한 것에 절차적, 실체적 하자가 있다고 볼 만한 사정이 없을 뿐만 아니라, 피고 2는 2021. 3. 11. 자 관리단집회에서 관리인으로 선임된 것이고, 2021. 3. 30. 자 관리단집회는 2021. 3. 11. 자 관리단집회의 관리인 선임결의를 보고한 것에 불과하다. 따라서 2021. 3. 30. 자 관리단집회에 의하여 피고 2가 관리인으로 선임되었음을 전제로 한 원고의 주장은 이유 없다. 6) 소결론 피고 1 관리단이 피고 2를 관리인으로 선임한 것이 위법하거나 무효라고 볼 수 없으므로, 피고 2에게 관리인 지위가 없음의 확인을 구하는 원고의 피고 1 관리단에 대한 주위적 청구는 이유 없다. 4. 예비적 청구에 관한 판단 가. 집합건물법 제24조 제5항의 관리인 해임 사유 집합건물법은 집합건물의 구분소유자 전원으로 구성된 관리단집회의 결의로 관리인을 선임 또는 해임하도록 규정하면서도(제23조 제1항, 제24조 제3항), 관리인에게 부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때에는 각 구분소유자가 관리인의 해임을 법원에 청구할 수 있도록 하고 있다(제24조 제5항). 이처럼 집합건물법은 관리인의 선임과 해임을 원칙적으로 구분소유자 전원의 총의에 의하도록 하고 있는데, 관리인 해임의 소가 인용되면 해임을 청구한 구분소유자는 전체 구분소유자의 결의를 자신의 의사에 따라 변경하는 효과를 얻게 된다. 이러한 점에 비추어 볼 때, 집합건물법 제24조 제5항에서 규정한 관리인 해임 사유는 ‘관리인이 법령 등을 위반하거나 관리비를 횡령하는 등 구분소유자들과의 신뢰관계를 현저히 해한 경우 또는 관리인이 건강상, 재정상의 사유 등으로 관리인으로서의 직무를 수행하기에 적합하지 아니하게 되는 경우 등’을 의미하는 것으로 보아야 한다. 나. 피고 2 관리인 선임절차의 하자 관련 관리인 해임청구는 집합건물법 제24조 제5항에서 정한 사유(부정한 행위나 그 밖에 그 직무를 수행하기에 적합하지 아니한 사정이 있을 때)가 발생한 경우 각 구분소유자가 법원에 청구할 수 있는 것이므로, 피고 2 관리인 선임절차에 하자가 있다는 원고의 위 주장은 그 자체로 관리인 해임청구의 사유에 해당하지 아니한다(설령 해임청구의 사유로 보더라도, 이 사건 서면결의서는 집합건물법 제41조 제1항의 서면인바, 피고 2의 관리인 선임에 관한 집합건물법 제41조 제1항의 서면결의가 성립하였으므로, 2021. 3. 11. 자 관리단집회가 집합건물법에서 정한 절차에 따라 소집되었는지 여부는 독립된 서면결의의 효력에 영향을 미치지 않는다는 점은 앞서 본 바와 같다). 다. 피고 2 관리인 자격 결격 관련 이 사건 건물에 유효한 관리규약이 설정되어 있지 않다는 사실은 앞서 본 바와 같다. 따라서 이를 전제로 한 원고의 주장은 더 나아가 살펴볼 필요 없이 이유 없다. 라. 열람·복사 거부 등 신뢰관계 저해행위 관련 1) 집합건물법 제41조 제3항, 제30조에 의하면 이해관계인은 이 사건 서면결의서를 보관하는 자에게 그 열람을 청구하거나 자기 비용으로 등본의 발급을 청구할 수 있다. 갑 제18호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2021. 4. 26. 피고 1 관리단 관리사무소장에게 관리인 선임에 관한 일체의 문서 등에 대하여 문서열람신청을 한 사실, 위 관리사무소장은 위 문서들에 대한 복사를 허가하지 아니한 사실이 인정된다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 위 관리사무소장이 본사(피고 2 운영 회사)의 지시로 위 문서들에 대한 열람도 허가하지 아니하였다고 인정하기에 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위 관리사무소장이 본사의 지시로 위 문서들에 대한 열람을 허가하지 아니하였다고 하더라도, 원고의 위 문서열람신청은 1회에 그쳤던 점, 이 사건 서면결의서에 구분소유자 등의 성명, 연락처, 주소 등 개인정보가 기재되어 있었던 점 등에 비추어 보면, 위와 같은 문서열람·복사 거부행위가 관리인의 횡령과 같이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 2) 갑 제19호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하면, 원고가 2021. 7. 21. 피고 1 관리단 관리사무소에 원고 소유 호실 에어컨 배관의 하자보수를 요청한 사실, 원고가 요청한 하자보수가 이루어지지 않은 사실이 인정된다. 그러나 원고가 제출한 증거들만으로는 피고 1 관리단 관리사무소에서 에어컨 배관에 하자 여부를 확인하지 아니한 채 만연히 보수를 거절하였다거나 에어컨 배관에 하자가 있음에도 보수를 거절하였다고 인정하기 부족하고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 위와 같은 사실 및 피고들이 원고의 하자보수신청 자료는 시공사에 보낸 것으로 보이는 점 등에 비추어 보면, 원고가 요청한 하자보수가 이루어지지 않았다는 사정만으로, 위와 같은 하자보수 미실시가 관리인의 횡령과 같이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 3) 갑 제21, 22호증의 각 기재에 의하면, 피고들이 2021. 7. 29. 원고를 명예훼손으로 고소하였으나, 2021. 10. 13. 원고에 대하여 혐의없음 불송치결정이 이루어진 사실이 인정된다. 그러나 을 제6호증의 기재 및 변론 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정들, 즉 원고는 2021. 7. 22. 이 사건 건물의 거주자들에게, 피고 2가 위법하게 관리인으로 선임되었으니 사법처리를 검토할 것이고, 적법한 관리단집회를 결성하자는 취지의 우편물을 발송한 점, 위 우편물에서 원고는 피고 2를 불법 관리점유자라고 지칭한 점, 형사고소를 할 자유는 국민의 권리인 점 등에 비추어 보면, 위와 같이 피고들이 원고를 고소하였으나 불송치결정이 이루어졌다는 사정만으로, 위와 같은 고소행위가 관리인의 횡령과 같이 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 경우에 해당한다고 보기 어렵다. 4) 따라서 피고 2가 구분소유자들의 신뢰관계를 현저히 해하는 부정한 행위를 하였다고 보기 어려우므로, 피고 2에게 해임사유가 존재한다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 마. 법령 등 위반 관련 1) 을 제4호증의 기재에 의하면, 매월 고지되는 이 사건 건물의 관리비 고지서에 관리비 분담금액과 비용산정방법이 기재된 사실이 인정된다. 위 인정 사실에 의하면, 피고 2는 집합건물법 제26조 제1항 등에서 규정한 ‘관리단의 사무 집행을 위한 분담금과 비용의 산정방법’을 월 1회 서면으로 보고하였다고 봄이 상당하다. 2) 2020. 2. 4. 신설된 집합건물법 제26조의2 제1항의 외부회계감사 규정은, 동법 부칙 제1조, 제4조에 따라 위 법 시행일(공포 후 1년이 경과한 날) 이후 개시되는 회계연도부터 적용되고, 동법 시행령 제6조의3 제1항, 제3항에 의하면, 이 경우 관리인은 매 회계연도 종료 후 3개월 이내에 회계감사를 실시할 외부 감사인을 선임하고, 매 회계연도 종료 후 9개월 이내에 회계감사를 받아야 한다. 살피건대, 이 사건 건물은 상가 57호실, 오피스텔 596호실로 구성된 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 피고 2는 전유부분 150개 이상인 건물의 관리인으로서, 위 외부회계감사 규정의 시행일(2021. 2. 4.) 이후 개시되는 회계연도(2022년) 종료 후 3개월 이내인 2023. 3. 31.까지 감사인을 선임하고, 회계연도 종료 후 9개월 이내인 2023. 9. 30.까지 회계감사를 받을 의무가 있다. 따라서 피고 2가 위 외부회계감사를 불이행하였다는 원고의 주장은 이유 없다. 3) 민법상 수임인은 위임인의 청구가 있는 때에 위임사무의 처리상황을 보고하고, 위임이 종료한 때에는 지체없이 그 전말을 보고하여야 하나(민법 제683조), 원고가 피고 2에게 관리사무의 처리상황 보고를 청구하였다거나 피고 2의 관리인 사무가 종료하였다고 인정할 증거가 없으므로, 피고 2가 민법상 보고의무를 위반하였다고 볼 수 없다. 4) 따라서 피고 2가 법령 등 위반 행위를 하였다고 보기 어려우므로, 피고 2에게 해임사유가 존재한다는 원고의 위 주장은 이유 없다. 바. 소결론 피고 2에 대하여 관리인 해임사유가 존재하지 아니하므로, 피고 2의 관리인 해임을 청구하는 원고의 피고들에 대한 예비적 청구는 받아들일 수 없다. 5. 결론 그렇다면 원고의 피고 2에 대한 소 중 주위적 청구 부분은 부적법하여 각하하고, 피고 1 관리단에 대한 주위적 청구 및 피고들에 대한 예비적 청구는 이유 없어 이를 각 기각하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지] 서면결의서: 생략 [별 지] 관련 법령: 생략 판사 채성호(재판장) 강수희 유진홍

명예훼손

2022노190

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 피고인 【검 사】 최현철(기소), 박재훈(공판) 【변 호 인】 법무법인 뉴로이어 담당변호사 김수열 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 1. 13. 선고 2021고정909 판결 【주 문】 피고인의 항소를 기각한다. 【이 유】 1. 항소이유 요지(형법 제310조에 의한 위법성 조각) 피고인은 이 사건 음주운전을 공론화 하는 과정에서 게시 글이 미칠 영향 등을 신중히 고려하고 상의하느라 늦어진 것이지 피해자의 선거출마를 방해하려는 등의 목적으로 4개월이 지나 게시한 것이 아닌 점, 피고인은 자신의 임기 이전에 이 사건 음주운전과 같은 악습을 끊기 위해 게시 글을 작성한 것이고 피해자의 선거 당선을 독려하기도 하여 피해자의 선거를 방해하려는 의도는 없었던 점, 피해자의 직책을 밝히지 않았다면 당시 농활에 참가한 다른 인원들에 대해 불필요한 추측 등으로 다른 피해자가 발생할 수 있었던 점, 피고인이 총학생회 소통창구로 페이스북을 활발히 이용해왔기에 페이스북에 올린 것뿐이고 이 사건 게시 글을 접하는 사람은 피고인의 친구들에 불과한 점 등을 감안하면, 공공의 이익이 부정될 수 없으므로, 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다. 2. 판단 피고인이 원심에서도 이 사건 게시 글은 농활 활동에서 음주운전사고가 발생하는 것을 방지하기 위한 공익적 목적에서 문제제기를 한 것이므로 형법 제310조에 의하여 위법성이 조각된다고 주장을 하여, 원심은 판결문 4쪽 이하에서 ‘피고인 및 변호인의 주장에 관한 판단’이라는 제목 아래 피고인의 주장과 이에 관한 판단을 자세하게 설시하여 위 주장을 배척하였다. 원심판결이 설시한 이유에다가 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 ① 피고인이 이 글을 게시한 시점은 해당 사건이 발생한 시점으로부터 4개월이 지나 ○○대학교 사범대 학생회장 선거를 약 1달 앞둔 시기로서, 단순히 게시 글이 미칠 영향 등을 신중히 고려하였기 때문이라거나 자신의 임기 이전에 악습을 끊기 위한 것으로 보기에는 무리인 점, ② 이 사건 게시 글로 인하여 피해자가 특정됨으로써 피해자가 선거에서 불이익을 받게 될 것임은 뻔한 사실이므로 피고인이 피해자의 당선을 위한 행동한 것이 있다고 하더라도 이를 그대로 믿기는 어려운 점, ③ 피고인은 게시 글이 미칠 영향을 신중히 고려하였다고 하면서도 굳이 피해자가 특정되는 방법을 이용하였고, 위 주장처럼 평소에도 페이스북을 보다 넓은 소통창구로 활용하였으며, 피고인의 친구들이라 하여 공익적 목적에 부합한다고 보기도 어려운 점 등을 더하여 보면, 위와 같은 원심의 판단은 옳고, 거기에 피고인이 지적하는 바와 같은 사실오인 또는 법리오해의 잘못이 없다. 3. 결론 그렇다면 피고인의 항소는 이유 없으므로 형사소송법 제364조 제4항에 따라 기각하기로 하여 주문과 같이 판결한다. 판사 양지정(재판장) 전연숙 차은경

암호화폐발행등의업무방해금지등가처분

2022라20276

자

서울고법

민사

결정 : 재항고

소프트웨어 개발회사인 甲 주식회사가 싸이월드 콘텐츠 및 브랜드에 관한 모든 권리를 보유한 乙 주식회사 등과 ‘甲 회사는 乙 회사 등으로부터 싸이월드를 활용한 블록체인 서비스로서 암호화폐의 발행, 유통, 수익분배, 운영에 관한 권한을 양도 또는 부여받아 싸이월드 기반의 메인넷(Mainnet) 및 DApp(Decentralized Appli cation)을 개발하고 이를 통하여 토큰을 발행, 유통할 수 있다. 甲 회사는 위 권한을 통해 발행한 싸이월드 메인넷 토큰 중 30%(30억 개)를 乙 회사 등에 지급한다. 다만 이를 언제 어떤 비율로 지급할지는 乙 회사가 최종결정하여 통지한다.’라는 내용의 합의를 한 다음, 싸이월드 기반의 독자적인 메인넷 개발 등을 하면서 기존의 다른 블록체인 메인넷을 기반으로 하는 토큰(싸이도토리 토큰)을 발행하였는데, 그 후 乙 회사가 메인넷 토큰 30억 개를 즉시 지급하여 줄 것을 요청하자, 메인넷 개발이 완료된 후에 약정대로 토큰을 지급하겠다며 위 요청을 거절하였고, 乙 회사 등이 이행거절 등을 이유로 계약해제를 통지하자, 메인넷이 해제통지 당시까지 구축되지 않아 메인넷 토큰 지급의무의 이행기가 도래하지 않았으므로 위 해제통지는 효력이 없다는 등의 이유로 乙 회사 등을 상대로 위 합의서상 계약당사자 지위의 존재 확인과 암호화폐 관련 업무에 대한 방해금지 등을 구하는 가처분을 신청한 사안에서, 위 합의에 따라 甲 회사가 乙 회사 등에 지급하여야 할 ‘메인넷 토큰’은 싸이월드 메인넷이 완성될 경우 ‘싸이월드 메인넷 코인으로 전환될 것이 예정된 토큰’, 즉 현재 발행되어 유통되고 있는 싸이도토리 토큰을 의미하고, 그 지급의무의 이행기는 메인넷 개발 전후를 불문하고 합의서의 문언상 ‘乙 회사가 지급을 요청한 시기’로 봄이 타당한데, 甲 회사가 이행기가 도래하였는데도 위 합의 당시 존재하지 않았던 새로운 정지조건인 메인넷 개발 완성이 성취되지 않았다는 이유 등으로 이행을 거절한 것은 해제사유인 이행거절에 해당하므로, 위 합의가 乙 회사 등의 해제통지로 적법하게 해제되었다고 한 사례

소프트웨어 개발회사인 甲 주식회사가 싸이월드 콘텐츠 및 브랜드에 관한 모든 권리를 보유한 乙 주식회사 등과 ‘甲 회사는 乙 회사 등으로부터 싸이월드를 활용한 블록체인 서비스로서 암호화폐의 발행, 유통, 수익분배, 운영에 관한 권한을 양도 또는 부여받아 싸이월드 기반의 메인넷(Mainnet) 및 DApp(Decentralized Application)을 개발하고 이를 통하여 토큰을 발행, 유통할 수 있다. 甲 회사는 위 권한을 통해 발행한 싸이월드 메인넷 토큰 중 30%(30억 개)를 乙 회사 등에 지급한다. 다만 이를 언제 어떤 비율로 지급할지는 乙 회사가 최종결정하여 통지한다.’라는 내용의 합의를 한 다음, 싸이월드 기반의 독자적인 메인넷 개발 등을 하면서 기존의 다른 블록체인 메인넷을 기반으로 하는 토큰(싸이도토리 토큰)을 발행하였는데, 그 후 乙 회사가 메인넷 토큰 30억 개를 즉시 지급하여 줄 것을 요청하자, 메인넷 개발이 완료된 후에 약정대로 토큰을 지급하겠다며 위 요청을 거절하였고, 乙 회사 등이 이행거절 등을 이유로 계약해제를 통지하자, 메인넷이 해제통지 당시까지 구축되지 않아 메인넷 토큰 지급의무의 이행기가 도래하지 않았으므로 위 해제통지는 효력이 없다는 등의 이유로 乙 회사 등을 상대로 위 합의서상 계약당사자 지위의 존재 확인과 암호화폐 관련 업무에 대한 방해금지 등을 구하는 가처분을 신청한 사안이다. 암호화폐는 ① 기존에 존재하는 다른 블록체인 메인넷을 기반으로 하는 토큰 발행, ② 독자적인 메인넷 개발·구축, ③ 다른 메인넷을 기반으로 한 토큰을 새로 구축한 독자적인 메인넷을 기반으로 한 코인으로 전환하는 절차를 거쳐서 발행할 수도 있는데, 독자적인 메인넷을 개발·구축하는 데 상당한 시간과 자금이 소요되므로 ①단계와 ②단계 사이에 토큰 세일(프라이빗, 퍼블릭) 또는 토큰 상장 등을 통해 자금을 조달하기도 하는 점, 일반적으로 자체 메인넷을 구축한 암호화폐(③단계에서 전환된 암호화폐)를 ‘코인’이라고 부르고, 자체 메인넷을 구축하지 못해 다른 암호화폐의 메인넷을 차용하는 암호화폐(①단계에서 발행된 암호화폐)를 ‘토큰’이라 부르는 점 등과 위 합의가 이루어진 동기와 경위, 甲 회사와 乙 회사 등이 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래 관행 등을 종합하여 보면, 위 합의에 따라 甲 회사가 乙 회사 등에 지급하여야 할 ‘메인넷 토큰’은 싸이월드 메인넷이 완성될 경우 ‘싸이월드 메인넷 코인으로 전환될 것이 예정된 토큰’, 즉 현재 발행되어 유통되고 있는 싸이도토리 토큰을 의미하고, ‘메인넷 토큰의 지급의무의 이행기’는 메인넷 개발 전후를 불문하고 합의서의 문언상 ‘乙 회사가 지급을 요청한 시기’로 봄이 타당한데, 甲 회사가 이행기가 도래하였음에도 위 합의 당시 존재하지 않았던 새로운 정지조건인 메인넷 개발 완성이 성취되지 않았다는 이유 등으로 이행을 거절한 것은 해제사유인 이행거절에 해당하므로, 위 합의가 乙 회사 등의 해제통지로 적법하게 해제되었다고 한 사례이다.

민법 제105조, 제544조, 민사집행법 제300조

【채권자, 항고인】 주식회사 베타랩스 (소송대리인 변호사 문용선 외 2인) 【채무자, 상대방】 주식회사 싸이월드제트 외 2인 (소송대리인 법무법인(유한) 바른 외 1인) 【제1심결정】 서울중앙지법 2022. 3. 18. 자 2022카합20203 결정 【주 문】 1. 이 사건 항고를 기각한다. 2. 항고비용은 채권자가 부담한다. 【신청취지 및 항고취지】 [신청취지] 1. 본안판결 확정 시까지, 채권자가 별지1 목록 기재 합의서상 계약당사자의 지위에 있음을 확인한다. 2. 본안판결 확정 시까지, 채무자들은 가. 별지2 목록 기재 각 행위를 포함하여, 채권자가 싸이월드나 도메인네임 Cyworld.com의 이름을 사용하는 업무 및 싸이월드나 Cyworld.com과 관련하여, 혹은 싸이월드서비스나 Cyworld.com 웹사이트에서 사용될 것을 예정한 암호화폐, 가상화폐, 토큰(Token, NFT를 포함한다)의 발행, 유통, 상장, 수익 분배 등의 행위와 메인넷(Mainnet) 개발, 운영을 위한 업무를 방해하는 행위를 해서는 아니 되고, 나. 위 가항 기재 싸이월드나 Cyworld.com 관련 암호화폐, 가상화폐, 토큰(NFT를 포함한다)의 발행의 준비, 제3자가 발행하도록 교섭, 유도, 방조하는 행위를 포함하여 그 발행, 유통, 상장, 수익분배 등의 행위를 하여서는 아니 되며, 다. 위 가항 기재 싸이월드나 Cyworld.com 관련 암호화폐, 가상화폐, 토큰(NFT를 포함한다)의 발행, 유통, 상장, 수익분배 등에 관한 권한을 채권자 외의 제3자에게 부여, 양도, 대여하는 계약, 단독행위 등 법률행위를 하여서는 아니 된다. 3. 제2항의 명령을 위반한 채무자들은 각 그 채무자별로 위반행위 1회당 각 1,000,000,000원씩을 채권자에게 지급한다. [항고취지] 제1심결정을 취소한다. 신청취지 기재와 같은 결정을 구한다. 【이 유】 1. 기초 사실 기록에 의하면 다음의 사실이 소명된다. 가. 채권자 및 채무자들의 지위 채무자들은 싸이월드(Cyworld.com, 이하 ‘싸이월드’라 한다) 콘텐츠 및 브랜드에 관한 모든 권리를 보유하고 있는 회사들이고, 채권자는 소프트웨어 개발 및 공급업 등을 영위하는 회사이다. 나. 이 사건 양해각서 및 합의서 체결 1) 채권자는 2021. 3. 16. 채무자 주식회사 싸이월드제트(이하 채무자들의 표시에서 ‘주식회사’는 모두 생략한다), 에이치제이디인베스트와 ‘싸이월드 콘텐츠 및 브랜드를 활용한 블록체인 서비스 공동사업에 관한 양해각서(소갑 제2호증, 이하 ‘이 사건 양해각서’라 한다)’를 체결하였다. 2) 채권자는 2021. 4. 14. 채무자들과 싸이월드 코인발행 등에 관한 합의(이하 ‘이 사건 합의’라 하고, 그 합의서를 ‘이 사건 합의서’라 한다)를 하였다. 이 사건 합의서(소갑 제3호증)의 주요내용은 다음과 같다. 제1조 목적 채무자들은 싸이월드 콘텐츠 및 브랜드에 관한 모든 권한을 보유한 자로 이를 활용한 블록체인 서비스로서 암호화폐의 발행, 유통, 수익분배, 운영에 관한 권한(이하 ‘코인발행 등’이라 한다)을 채권자에게 양도 또는 부여하고, 채권자는 그 대가로 채무자들에게 투자금을 지급하고자 하는바, 각 당사자들은 구체적 사항을 정하기 위해 본 합의서를 체결한다.제2조 업무의 범위 ① 채권자 및/또는 채권자가 지정한 자는 채무자들의 ‘코인발행 등’ 권한을 양도 또는 부여받아 채무자들이 보유한 싸이월드 기반의 메인넷 및 DApp을 개발하고, 이를 통하여 토큰을 발행, 유통할 수 있다. ② 싸이월드 메인넷의 DApp의 서비스 런칭에 있어 Club(MCI Coin 리브랜딩), 웹툰, DID, Shop, Pay, Music, 럭셔리, 광고, OTT, 지역 기반 서비스, Pet은 채무자 에이치제이디인베스트가 우선 입점 혹은 서비스 토큰을 발행한다.를 비롯한(명확한 범위 설정 필요) DApp에 관한 토큰은 채권자가 발행한다.주1)제3조 메인넷 토큰의 분배 등 ① 채권자는 ‘코인발행 등’ 권한을 통해 발행한 싸이월드 메인넷 토큰 중 30%(전체 발행토큰 수 100억 개)를 채무자들에 지급하기로 한다. 단, 채권자가 지급할 토큰 30%를 채무자들에 언제 어떤 비율로 지급할지에 관해서는 채무자 싸이월드제트가 최종결정하여 채권자에 통지해야 하고, 채권자는 채무자 싸이월드제트의 통지에 따라 지급할 뿐 채무자 포에이오컴퍼니, 기타 제3자의 요청에 응할 의무를 부담하지 아니한다. ② 전항에 관하여, 채권자는 싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타 후 채무자들에 지급한 메인넷 토큰 30억 개(30%) 중에 1억 개를 매월 15일 언락(Unlock)해주기로 한다. ③ 채권자는 메인넷 입점 수수료 및 가스비를 채무자들에 50% 분배하기로 한다. 분배 대상 및 비율에 대해서는 제1항 단서에서 정한 방법에 따르기로 한다. ④ 채권자는 메인넷의 DApp 개발 및 발행하는 Club(MCI Coin 리브랜딩), 웹툰, DID, Shop, Pay, Music, 럭셔리, 광고, OTT, 지역 기반 서비스, Pet 등의 DApp에 관한 토큰에 관하여 그중 3%(각 서브 프랜차이즈 토큰 발행량의 3%)를 채무자들에 분배하기로 한다. 구체적인 분배방법에 대해서는 제1항 단서에서 정한 방법에 따르기로 한다.제4조 이행보조금 ① 채권자는 본 합의서의 이행을 보증하기 위하여 MCI 토큰 30,000,000개를 채무자들에 지급하기로 한다. ② 채권자는 전항에서 정한 MCI 토큰 중 10,000,000개의 경우 본 합의서 체결과 동시에 언락 상태로 지급하고, 나머지 20,000,000개의 경우 외부지갑에 락업(Lockup)된 상태로 보유하고 있다가 매월 15일 2,000,000개씩 언락 상태로 지급하기로 한다. ③ 만일 채무자들의 귀책사유로 인하여 본 합의서가 체결되지 아니하거나, 채무자들이 본 합의서에 따른 의무를 불이행하거나, 채무자들의 비협조로 채권자가 본 합의서에 따른 업무수행 기타 권리를 행사할 수 없게 될 경우 채무자들은 채권자가 이행보증금으로 지급한 MCI 토큰을 모두 채권자에 반환하고, 동액 상당의 금원(채권자가 지급한 시점을 기준으로 환산한 MCI 토큰 시가 상당액을 말한다, 채무자들의 MCI 토큰 원물반환이 어려울 경우에도 이와 같이 산정한다.)을 위약벌로 채권자에 지급하여야 한다.제5조 분쟁의 해결 ④ 본 합의서에서 명시되지 않은 부분에 대하여는 관련 법규 및 상관습에 따르기로 한다. 다. 채무자들의 계약해제통지 1) 채무자 싸이월드제트의 부사장 신청외 1은 2021. 12. 6. 채권자의 대표이사 신청외 2에게 "제3조 제1항에 있는 싸이월드 메인넷 토큰 100억 개 중 30억 개를 즉시 지급해 줄 것을 요청합니다."라는 내용의 메일(소을 제10호증)을 발송하였다. 2) 신청외 2는 2021. 12. 8. "30억 개는 메인넷 개발 진행 중인바, 메인넷이 완료되면 약정대로 지급할 예정입니다."라는 내용의 메일(소을 제11호증)을 회신하였다. 3) 채무자들은 2022. 1. 17. 채권자에 ‘① 채권자가 이 사건 합의에서 명시적으로 정한 의무를 이행하지 않았고, ② 채권자가 이 사건 합의를 유지하기 어려울 정도로 신뢰관계를 훼손하였음을 이유로 이 사건 합의를 해제한다.’는 내용의 계약해제통지(소갑 제8호증, 이하 ‘이 사건 해제통지’라 한다)를 발송하였고, 채권자는 그 무렵 이를 수령하였다. 2. 당사자 주장의 요지 및 쟁점의 정리 가. 채권자 주장의 요지 1) 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’은 ‘다른 메인넷을 기반으로 한 ERC-20 토큰(싸이도토리)을 싸이월드의 독자적인 메인넷(이하 ‘싸이월드 메인넷’이라 한다)을 기반으로 한 코인으로 전환한 것’ 내지 ‘싸이월드 메인넷이 완성된 이후 싸이월드 메인넷에 기반하여 발행된 토큰’을 의미한다. 2) 채권자의 메인넷 토큰 30억 개 지급의무의 이행기는 싸이월드 메인넷 개발이 완료되어 이를 기반으로 한 메인넷 코인이 발행된 이후 채무자 싸이월드제트가 배분비율을 정하여 채권자에게 통지할 때 도래한다. 3) 싸이월드 메인넷은 이 사건 해제통지 당시까지 구축되지 않았으므로 메인넷 토큰 30억 개의 지급의무의 이행기도 도래하였다고 볼 수 없고, 채권자가 메인넷 토큰 30억 개의 지급의무의 이행을 거절하였다고 볼 수도 없다. 따라서 이를 전제로 한 이 사건 해제통지는 효력이 없다. 가사 메인넷 토큰 30억 개의 지급의무의 이행기도 도래하였다고 하여도 채권자가 그 의무를 이행하지 않은 데 정당한 사유가 있다. 또한 이 사건 해제통지는 이 사건 양해각서 제10조 제1호의 절차를 거치지 않았으므로 효력이 없다. 4) 채권자는 법적 구속력 있는 이 사건 양해각서에 의하여 채무자 싸이월드제트, 에이치제이디인베스트로부터 싸이월드 또는 싸이월드 서브 브랜드의 토큰의 독점적 발행권한 등을 부여받았으므로, 이 사건 양해각서에 기한 피보전권리를 인정할 수 있다. 5) 이 사건 가처분이 기각될 경우 채권자는 회복할 수 없는 막대한 손해를 입게 되는 반면, 이 사건 가처분 신청이 인용되더라도 채무자들은 별다른 손해가 발생하지 않는 점에 비추어 이 사건 가처분 신청의 보전의 필요성이 인정된다. 나. 채무자들 주장의 요지 1) 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’은 싸이월드 메인넷 완성 이후 메인넷 코인으로 전환될 것이 예정된 토큰, 즉 이 사건 해제통지 당시 이미 발행되어 유통되고 있었던 ‘싸이도토리 토큰’을 의미한다. 2) 채권자의 메인넷 토큰 30억 개 지급의무의 이행기는 이 사건 합의서 제3조 제1항 문언에서 정한 바와 같이 채무자 싸이월드제트가 배분비율을 정하여 채권자에게 통지할 때 도래한다고 할 것이고, 채권자의 주장과 같이 싸이월드 메인넷 개발 완료 이후로 볼 수는 없다. 3) 이 사건 합의서에는 메인넷 토큰 30억 개 지급시기에 관하여 싸이월드 메인넷 개발 완성을 조건으로 하는 기재가 전혀 없고, 채권자는 이를 주장하지도 않다가 채무자 싸이월드제트가 메인넷 토큰의 지급을 요구하자 갑자기 싸이월드 메인넷 개발이 완료되지 않았음을 이유로 그 지급을 거절하였다. 이에 채무자 싸이월드제트가 재차 이행 의사를 확인하였음에도 같은 이유로 그 지급을 거절하였으므로, 이는 채권자가 이 사건 합의서에 따른 의무를 이행할 의사가 없음을 명백히 밝힌 것으로 볼 수밖에 없다. 또한 채권자는 법무법인 의견서와 무관하게 메인넷 토큰의 이행기를 임의로 판단하여 이행거절의 의사를 표시한 것에 불과하므로 그 의무를 이행하지 않는 데 정당한 사유가 있다고 볼 수도 없다. 4) 이 사건 양해각서는 채권자가 이 사건 양해각서에 따른 에스크로 의무를 이행하지 않는 등 제도로 이행되지 않아 흐지부지되었고, 이 사건 합의는 이 사건 양해각서와는 별도로 성립된 것이다. 가사 이 사건 합의가 이 사건 양해각서에 기초하여 성립되었다고 하더라도, 이 사건 합의가 성립함으로써 그 효력이 모두 소멸되었다. 5) 채권자가 주장하는 손해는 금전으로 충분히 전보될 수 있는 손해에 불과하고, 이외에도 채권자는 현재까지도 본안 소송을 제기하지 않은 점, 추가적인 피해자의 발생을 방지할 필요가 있는 점 등을 고려하면 이 사건 가처분 신청은 보전의 필요성도 인정되지 않는다. 다. 이 사건의 쟁점 이 사건의 쟁점은 이 사건 합의서 제3조에서 규정하고 있는 ‘메인넷 토큰’의 의미, 채권자의 메인넷 토큰 30억 개 지급의무의 이행기, 이 사건 합의에 해제사유가 있는지, 즉 채권자가 이행을 거절한 것으로 볼 수 있는지 여부, 이 사건 양해각서의 효력 및 보전의 필요성이 인정되는지 여부이다. 3. 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’의 의미 및 채권자의 메인넷 토큰 지급의무 이행기 가. 관련 법리 당사자가 표시한 문언으로 그 의미가 명확하게 드러나지 않아 처분문서에 나타난 법률행위의 해석이 문제 되는 경우 그 문언의 형식과 내용, 법률행위가 이루어진 동기와 경위, 당사자가 법률행위를 통하여 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 논리와 경험의 법칙, 그리고 사회일반의 상식과 거래의 통념에 따라 합리적으로 해석하여야 한다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2018다223054 판결 등 참조). 나. 소명 사실 기록에 의하면, 다음의 사실이 소명된다. 1) 암호화폐란 컴퓨터 등에 전자적 형태로 기록되어 실물 없이 인터넷을 통해 거래되는 일종의 전자화폐로서 블록체인 기술을 활용하는 분산형 시스템으로 운영되는 특징을 가지고 있고, 대표적으로 비트코인, 이더리움 등이 있다. 암호화폐는 독자적인 메인넷(Mainnet)을 구축한 후 발행하기도 하지만, 기존에 존재하는 다른 블록체인 메인넷을 이용하여 발행하기도 한다. 즉, 암호화폐는 ① 기존에 존재하는 다른 블록체인 메인넷을 기반으로 하는 토큰 발행 → ② 독자적인 메인넷 개발·구축 → ③ 다른 메인넷을 기반으로 한 토큰을 새로 구축한 독자적인 메인넷을 기반으로 한 코인으로 전환하는 절차를 거쳐서 발행할 수도 있다. 한편 독자적인 메인넷을 개발·구축하는 데는 상당한 시간과 자금이 소요되기 때문에 위 ①단계와 ②단계 사이에 토큰 세일(프라이빗, 퍼블릭) 또는 토큰 상장 등을 통해 자금을 조달하기도 한다. 2) 암호화폐에 관한 법제가 아직 미비하여, 암호화폐 관련 용어들의 용례가 명확하게 통일되어 있지는 않으나, 일반적으로 자체 메인넷을 구축한 암호화폐, 즉 위 ③단계에서 전환된 암호화폐를 ‘코인’이라고 부르고, 이와 달리 자체 메인넷을 구축하지 못해 이더리움, 퀀텀 등 다른 암호화폐의 메인넷을 차용하는 암호화폐, 즉 위 ①단계에서 발행된 암호화폐를 ‘토큰’이라 부르고 있다. 이와 같은 ‘토큰’ 중에서도 이더리움을 기반으로 한 것은 ‘ERC-20 토큰’이라고 불린다. 3) 한편 DApp(Decentralized Application)이란 블록체인에서 수행되는 탈중앙화된 응용프로그램, 즉 블록체인 기술을 활용하여 사용 정보들을 네트워크상에 분산하여 저장 및 구동하는 앱을 말하는데, DApp도 블록체인 기술을 활용하므로 DApp에서 자체적으로 사용될 토큰을 발행하는 것도 가능하다. 일반적으로 DApp을 통하여 발행한 암호화폐 또한 ‘토큰’이라고 부르고, DApp 토큰도 DApp 서비스가 개시되기 전에 발행·유통되는 것이 일반적이다. 4) 채권자는 본인이 보유하고 있던 MCI 토큰을 이 사건 합의에 따라 싸이클럽 토큰으로 리브랜딩한 후 채무자들에게, ① 2021. 4. 14. 이 사건 합의서 제4조 제1항에 따른 이행보증금으로서 싸이클럽 토큰 30,000,000개를 지급하였고, ② 2021. 11. 30. 이 사건 합의서 제3조 제4항에 따라 싸이클럽 토큰 99,000,000개를 지급하였다. 5) 이 사건 또한 채권자와 채무자들은 앞서 1)에서 본 과정을 통해서 암호화폐를 발행하기로 하였다. 즉 채권자와 채무자들은 ① 채권자가 이더리움을 기반으로 한 ERC-20 토큰을 발행하고, ② 채권자가 싸이월드 메인넷을 개발·구축하면, ③ 위와 같이 발행한 ERC-20 토큰을 싸이월드 메인넷 코인으로 전환하기로 합의하였으며, 채권자는 2021. 6.경 이 사건 합의에 따라 이더리움을 기반으로 ‘싸이도토리’라는 ERC-20 토큰을 발행하였다(이하 싸이월드 메인넷 코인으로 전환되기 전 ERC-20 토큰 상태의 싸이도토리 토큰을 ‘싸이도토리 토큰’이라 한다). 6) 채권자는 싸이도토리 토큰을, ① 2021. 11. 25. 암호화폐거래소 중 하나인 디지파이넥스(DigiFinex)에 상장시켰고, ② 2021. 12. 2. 또 다른 암호화폐거래소인 비트겟(Bitget)에 상장시켰다. 다. 이 사건 합의서의 메인넷 토큰의 의미 앞서 본 기초 사실과 소명 사실 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합해 보면, 이 사건 합의서 제3조 제1항에 따라 채권자가 채무자들에게 지급하여야 할 ‘메인넷 토큰’은 싸이월드 메인넷이 완성될 경우 ‘싸이월드 메인넷 코인으로 전환될 것이 예정된 ERC-20 토큰’, 즉 현재 발행되어 유통되고 있는 ‘싸이도토리 토큰’을 의미한다고 봄이 상당하고, 채권자의 주장과 같이 ‘싸이월드 메인넷이 완성된 이후 싸이도토리 토큰을 싸이월드 메인넷을 기반으로 한 코인으로 전환한 것’ 내지 ‘싸이월드 메인넷이 완성된 이후 싸이월드 메인넷에 기반하여 발행된 코인’을 뜻한다고 보기는 어렵다. 1) 우선 이 사건 합의서에는 제3조의 ‘메인넷 토큰’의 의미를 정의한 명시적인 규정이 없다. 따라서 위 메인넷 토큰의 의미는 해당 용어의 일반적인 용례, 이 사건 합의가 이루어진 동기와 경위, 채권자와 채무자들이 달성하려는 목적과 진정한 의사, 거래와 관행 등을 종합적으로 고려하여 판단할 수밖에 없다. 2) 앞서 본 바와 같이 일반적으로 ‘토큰’은 독자적인 메인넷 없이 다른 메인넷을 차용하는 암호화폐를 뜻한다. 이에 대하여 채권자는 이 사건 합의서 제3조에서는 ‘메인넷 토큰’이라는 용어를 사용하고 있으므로, 독자적인 메인넷을 구축하고, 전환된 암호화폐, 즉 코인을 뜻하고, 이를 ‘메인넷 코인’이 아닌 ‘메인넷 토큰’이라고 기재한 이유는 암호화폐와 관련된 용어가 명확히 확립되어 있지 않았기 때문이라고 주장한다. 그러나 이 사건 합의서에서 메인넷 토큰이라는 용어는 DApp에 관한 토큰에 상대되는 개념으로 사용되었다고 봄이 보다 설득력 있어 보인다. 이 사건 합의서 제2조 제1항은 채권자의 업무 범위에 관하여 ‘메인넷 및 DApp 개발’을 포함하고 있고, 이 사건 합의서 제3조 제4항은 ‘DApp에 관한 토큰(각 서브 프랜차이즈 토큰)’에 관하여 규정하고 있다. 즉, 채권자와 채무자들은 ‘메인넷 토큰’과 별도로 ‘DApp에 관한 토큰’을 발행할 것을 예정하고 있었으므로, 채권자와 채무자들로서는 위 두 토큰을 구분할 필요성이 있어 보인다. 위 두 토큰의 근본적인 차이는 각 토큰의 사용처이므로, 채권자와 채무자들은 이 사건 합의서에서 사용처를 기준으로 메인넷에서 사용될 토큰에는 ‘메인넷 토큰’이라는 용어를 사용하고, DApp에서 사용될 토큰에는 ‘DApp에 관한 토큰’이라는 용어를 사용하였다고 봄이 상당하다. 또한 이 사건 합의서에는 ‘토큰’이라는 용어가 ‘메인넷 토큰’, ‘DApp에 관한 토큰’ 외에도 ‘MCI 토큰’(이 사건 합의서 제4조 제1항, 제2항)에서도 사용되고 있다. 따라서 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’은 위 ‘MCI 토큰’과의 혼동을 피하기 위해서라도 ‘메인넷’이라는 수식어를 사용한 것으로 보인다. 즉, 이 사건 합의에서 ‘토큰’은 모두 독자적인 메인넷을 구축하기 이전의 일반적인 용례의 토큰을 의미하고, 그중 ① 장차 독자적인 메인넷이 구축되면 메인넷으로 전환·사용될 토큰을 ‘메인넷 토큰’으로, ② DApp에서 사용될 토큰을 ‘DApp에 관한 토큰’으로, ③ 이 사건 합의 당시 채권자가 보유하고 있었던 토큰(싸이클럽 토큰으로 리브랜딩될 토큰)을 ‘MCI 토큰’으로 각 지칭하였다고 봄이 상당하다. 3) 채권자의 대표인 신청외 2는 2021. 8. 31. 싸이도토리 발행확인서(소을 제4호증)를 통해 "싸이도토리는 싸이월드의 메인넷 토큰입니다."라는 답변을 하여 이 사건 합의서의 메인넷 토큰이 이더리움을 기반으로 하는 토큰(ERC-20 토큰)인 싸이도토리 토큰을 뜻함을 인정한 바 있다. 또한 채권자는 2021. 12. 28. 싸이클럽 토큰에 관하여 싸이월드의 DApp 서비스인 싸이클럽 서비스 내에서 싸이클럽 토큰이 사용될 예정이라고 공시하여(소갑 제9호증), 이 사건 합의서의 DApp에 관한 토큰으로 싸이클럽 토큰을 이용하고자 했던 것으로 보인다. 채권자의 싸이도토리 토큰과 싸이클럽 토큰에 관한 이와 같은 설명은, ‘메인넷 토큰’이라는 용어가 메인넷이 개발됨을 전제로 하는 ‘코인’을 의미하는 것으로 사용된 것이 아니라 단순히 DApp에 관한 토큰(싸이클럽 토큰)과 구분하기 위해 메인넷에 관한 토큰, 즉 싸이월드 메인넷에서 사용될 토큰이라는 의미로 사용되었음을 뒷받침한다. 4) 이 사건 합의서 제3조 제2항은, 채권자가 싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타 후 채무자들에게 지급한 위 메인넷 토큰 30억 개 중 1억 개씩을 매월 15일 언락(Unlock)해 주기로 한다고 규정하고 있다. 이는 싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타 전에 채권자가 채무자들에게 메인넷 토큰 30억 개를 지급하는 것을 전제로 한 약정임이 명백하다. 그런데 채권자와 채무자들은 당초 ① 2021. 7.경 싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타를 개시하고, ② 2021. 12.~2022. 2. 사이에 싸이도토리 토큰의 테스트넷을 대외적으로 개시하며, ③ 2022. 10.경 메인넷을 대외적으로 개시하기로 계획하였던 것으로 보인다(소을 제4, 17호증). 이 사건 합의서 제3조 제2항에 따른 언락시기에 대한 조항과 채권자와 채무자들의 위와 같은 순차적인 계획안을 종합하여 보더라도 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’은 싸이월드 메인넷이 완성될 경우 ‘싸이월드 메인넷 코인으로 전환될 것이 예정된 ERC-20 토큰’인 ‘싸이도토리 토큰’을 의미한다고 봄이 상당하다. 만약 채권자의 주장과 같이 ‘메인넷 토큰’을 ‘메인넷을 완성된 이후 변환된 메인넷 코인’으로 해석한다면 채권자는 채무자들에게 메인넷 토큰을 지급하기도 전에 미리 언락 조치를 취하게 되고, 이는 이 사건 합의서 제3조 제2항의 목적과 취지에 명백히 어긋난다. 이에 대해 채권자는 싸이월드 메인넷이 개발될 시기 역시 싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타 이후이므로, 채권자가 싸이월드 메인넷 완성 이후 채무자들에게 ‘메인넷 토큰’을 지급한 후 매월 15일 언락해 주기로 한 것으로 해석하면 문제가 없다고 주장한다. 그러나 그와 같은 해석에 의할 경우 이 사건 합의서 제3조 제2항에서 언락 시점으로 명시적으로 정한 ‘싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타 후’가 사실상 아무런 의미를 갖지 못하게 되고, 오히려 이 사건 합의서 제3조 제2항은 물론 이 사건 합의서 어디에도 기재되어 있지 않은 ‘메인넷 완성 시’를 언락 시점으로 보게 되는바, 이와 같은 해석은 이 사건 합의서의 문언, 논리와 경험의 법칙에 반한다. 5) 이 사건 합의의 궁극적인 목적이 독자적인 메인넷을 구축한 후 메인넷 ‘코인’을 발행하는 것임은 당사자 사이에 다툼이 없다. 그러나 이 사건 합의에 따른 채무자들의 주된 채무는 채권자가 싸이월드 콘텐츠 및 브랜드 등을 사용하여 메인넷 토큰을 발행하는 것을 허락하는 것이고, 채권자의 주된 채무는 메인넷 토큰을 발행하고, 그중 30억 개를 채무자들에게 지급하는 것이다. 채권자 스스로도 인정하는 것과 같이 메인넷을 개발하고 구축하는 것에는 상당한 기술력과 시간이 필요하므로, 만약 채무자들이 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’의 의미를 채권자의 해석과 같이 정할 의사였다면, 채무자들로서는 채권자가 싸이월드 메인넷을 개발할 때까지 기약 없이 기다리는 상황을 피하기 위해 메인넷 개발기한을 함께 정하는 것이 합리적이다. 그런데 이 사건 합의서에는 그러한 약정이 없을 뿐만 아니라 채무자들과 채권자가 이 사건 합의서와 별도로 메인넷 개발기한에 관하여 합의했다는 자료도 없다. 6) 한편 암호화폐 발행에 있어서 메인넷 구축하는 것에 상당한 시간이 소요되기 때문에 메인넷을 구축하기 전에 토큰을 발행하고, 이를 개별적으로 처분하거나 상장하여 자금을 조달하는 것이 일반적임은 앞서 본 바와 같다. 이 사건 합의 당시 채권자가 발행하고자 하는 ERC-20 토큰 또한 싸이월드 메인넷이 개발·구축되기 전에 발행되어 거래소를 통하여 시장에서 교환될 수 있었으므로, 채권자와 채무자들 모두 상대방이 위 ERC-20 토큰, 즉 싸이도토리 토큰의 물량을 지배하면서 함부로 처분하는 것을 막을 필요성이 있었다. 이 사건 합의서의 제3조 제1항과 제2항은 모두 이와 같은 필요성에 따라 마련되었다고 봄이 상당하다. 먼저, 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’의 의미를 독자적인 메인넷이 구축되기 전인 ERC-20 토큰 상태의 싸이도토리 토큰으로 해석할 경우 채권자로서는 이 사건 합의서 제3조 제2항의 반대해석상 싸이도토리 토큰을 처분할 수 없도록 락업(Lockup)한 상태로 지급하면, 채무자들이 메인넷 개발 전 싸이도토리 토큰을 일방적으로 처분하는 것을 충분히 막을 수 있다. 한편 채권자는 발행된 싸이도토리 토큰의 70%를 보유하면서 이를 현금화하여 자금을 조달하거나 아니면 이를 계속 보유하여 미래가치에 투자할 수 있게 된다. 또한 채무자들도 발행된 싸이도토리 토큰의 30%를 보유하되, 이 사건 합의서 제3조 제2항에 따라 싸이월드 클래식 서비스 오픈 베타 후에는 30개월에 거쳐 본인의 판단에 따라 싸이도토리 토큰을 현금화하거나 보유할 수 있게 된다. 즉, 채권자와 채무자들은 모두 싸이도토리 토큰을 7:3의 비율로 보유하면서 메인넷 개발에 따른 위험과 기대수익을 공유하게 된다. 반면, 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’을 독자적인 메인넷이 구축된 이후 변환된 코인이라고 해석하게 되면, 채무자들은 싸이월드 메인넷 개발 전까지는 채권자가 일방적으로 싸이도토리 토큰 전부를 처분하는 것을 막을 수 없을 뿐만 아니라, 싸이도토리 토큰은 메인넷 개발 후 메인넷에서 사용될 ‘코인’으로 전환될 예정이므로 채권자가 메인넷 개발 전에 싸이도토리 토큰을 이미 다 처분해 버리면 싸이월드 메인넷 개발 이후에도 채무자들은 이 사건 합의서 제3조 제1항에 따른 ‘메인넷 토큰’을 전혀 지급받지 못하게 되어 이 사건 합의서 제3조 제1항을 규정한 목적을 달성할 수 없게 된다. 또한 가사 메인넷 구축이 실패하더라도 채권자는 그 실패가 확정되기 전까지는 싸이도토리 토큰을 처분하여 자금을 조달할 수 있는 반면, 채무자들은 싸이도토리 토큰을 통한 수익을 전혀 얻을 수 없게 된다. 즉, 채무자들은 메인넷의 실패에 대한 위험만을 보유하게 되고, 설령 메인넷 구축이 성공하더라도 경우에 따라서는 이 사건 합의서 제3조 제1항에 따른 ‘메인넷 토큰’을 지급받지 못하게 될 수도 있게 되어 이 사건 합의는 채권자와 채무자들 사이에 균형을 잃게 된다. 7) 이에 대하여 채권자는 이 사건 합의서 제2조 제1항에서 ‘채권자는 (…) 싸이월드 기반의 메인넷 및 DApp을 개발하고, 이를 통하여 토큰을 발행, 유통할 수 있다.’고 규정하고 있음을 이유로 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’의 의미가 메인넷 개발의 완성을 전제로 한다고도 주장한다. 그러나 이 사건 합의서 제2조는 당사자들의 업무 범위를 정하기 위하여 마련된 조항임을 감안하면 위와 같은 문구만을 이유로, 앞서 살펴본 여러 사정들을 뒤집고, 다르게 해석하기에는 부족하다. 오히려 업무의 범위는 추상적 및 포괄적으로 기재하는 것이 불가피하다고 할 것인데, 위 문구는 시간적 또는 논리적 선후 관계에 있다고 보다는 업무의 범위를 병렬적으로 열거하였다고 봄이 상당하다. 즉, 이 사건 합의서 제2조 제1항은 장기간이 소요되는 ① 메인넷 및 DApp 개발에 관한 업무 전반과 ② 토큰 발행, 유통에 관한 업무 전반을 채권자의 업무 범위로 정한 것에 불과하다. 라. 채권자의 메인넷 토큰 지급의무 이행기 이 사건 합의서는 채권자의 ‘메인넷 토큰’ 지급의무의 이행기에 관하여 ‘채권자가 코인발행 등 권한을 통해 메인넷 토큰을 발행한 후 채권자가 지급할 메인넷 토큰을 채무자들에게 언제 어떤 비율로 지급할지에 관해서 채무자 싸이월드제트가 최종 결정하여 통지한다.’라고만 규정하고 있다. 따라서 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’이 ERC-20 토큰인 ‘싸이도토리 토큰’을 의미함은 앞서 본 바와 같으므로, 채권자의 메인넷 토큰 지급의무의 이행기는 싸이월드 메인넷 개발 전후를 불문하고 이 사건 합의서의 문언에 따라 ‘채무자 싸이월드제트가 결정하여 채권자에게 지급을 요청한 시기’로 봄이 상당하다. 4. 해제사유의 발생 여부 가. 관련 법리 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 본문). 당사자의 일방이 미리 자기 채무를 이행하지 아니할 의사를 표명한 때에는 상대방은 이행의 최고나 자기 채무의 이행의 제공 없이 계약을 해제할 수 있고(민법 제544조 단서), 이러한 의사의 표명 여부는 계약의 이행에 관한 당사자의 행동과 계약 전후의 구체적 사정 등을 종합적으로 살펴서 판단하여야 한다(대법원 2005. 10. 13. 선고 2005다37949 판결 등 참조). 나. 소명 사실 기록에 의하면, 다음의 사실이 소명된다. 1) 채권자의 싸이클럽 토큰 지급 경위 가) 채무자 싸이월드제트는 2021. 10.경 채권자에 이 사건 합의서 제3조 제4항에 따라 싸이클럽 토큰 3%를 지급해 줄 것을 요청하였고, 이에 대하여 채권자의 대표이사 신청외 2는 2021. 10. 25. "싸이클럽 토큰 3%를 지급하는 시기는 서비스가 오픈 후에 지급하는 것입니다."라는 내용의 메일을 회신하였다(소을 제19호증). 나) 채무자 싸이월드제트의 부사장 신청외 1은 다시 2021. 11. 25. 신청외 2에게 법무법인 ○○의 법률의견서와 함께 싸이클럽 토큰 99,000,000개를 2021. 11. 26. 오후 1시까지 지급할 것을 요청하는 내용의 메일을 발송하였다(소을 제20호증). 다) 채무자들과 채권자는 2021. 11. 30. ‘이 사건 합의서 제3조 제4항에 대한 이행으로 채권자가 채무자들에 싸이클럽 토큰 3%인 99,000,000개를 지급하되, 그중 10,000,000개는 언락된 상태로, 89,000,000개는 락업된 상태로 지급하고, 2021. 12. 15. 30,000,000개, 2022. 1. 15. 30,000,000개, 2022. 2. 15. 29,000,000개에 대한 락업을 차례로 해제하기로 합의하였다(소갑 제7호증). 라) 채권자는 2021. 11. 30. 채무자들에 위 합의에 따라 싸이클럽 토큰 99,000,000개를 지급하였다. 2) 이 사건 해제통지의 상세 경위 가) 채무자 싸이월드제트의 부사장 신청외 1은 2021. 12. 6. 채권자에게 싸이월드 메인넷 토큰 30억 개를 즉시 지급해 줄 것을 요청하는 메일을 발송하였다. 나) 이에 채권자가 2021. 12. 8. "30억 개는 메인넷 개발 진행 중인바, 메인넷이 완료되면 약정대로 지급할 예정입니다."라는 내용의 메일을 회신하였다. 다) 한편 채권자는 법무법인(유한) △△(이하 ‘△△’이라고만 한다)에 이 사건 합의서 제3조 제1항의 ‘메인넷 토큰’의 지급시기에 관하여 법률자문을 의뢰하였고, 2021. 12. 10. △△으로부터 채권자의 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’ 지급의무 이행기는 ‘메인넷 개발이 완성되어 ERC-20 토큰이 코인으로 전환된 이후’라는 취지의 법률자문을 받았다(소갑 제48호증의 1). 라) 채권자는 2021. 12. 13. 채무자들에 △△의 위 법률의견서를 첨부하여 ‘30억 개의 지급시기는 메인넷이 완료된 후 지급하는 것이 타당하다.’는 메일을 발신하였다(소을 제2호증). 마) 에이치제이디인베스트의 관련자 신청외 3은 2021. 12. 19. 채권자에 ‘싸이도토리 토큰을 해외 비트코인 또는 이더리움 기준 15위 이내 거래소(국내 거래소 제외한 순위)에 상장 결정 시 즉시 30억 개 지급할 것’ 등을 포함한 새로운 합의를 제안하였으나, 채권자는 같은 날 이를 거부하였다(소을 제24호증). 바) 채무자들은 2022. 1. 17. 채권자에 이 사건 해제통지를 하였다. 다. 판단 1) 채권자의 메인넷 토큰 지급의무의 이행기가 싸이월드 메인넷 개발 전후를 불문하고 이 사건 합의서의 문언에 따라 ‘채무자 싸이월드제트가 결정하여 채권자에 지급을 요청한 시기’를 의미함은 앞서 본 바와 같다. 따라서 채무자 싸이월드제트가 2021. 12. 6. 채권자에 싸이도토리 토큰 30억 개를 즉시 지급해 줄 것을 요청하였으므로, 채권자의 싸이도토리 토큰 지급의무의 이행기가 2021. 12. 6. 도래하였다. 그럼에도 채권자는 채무자들의 계약해제통지 시인 2022. 1. 17.까지 싸이도토리 토큰을 지급하지 않았는데, 이는 앞서 본 소명 사실에 변론 전체의 취지를 종합하여 인정되는 다음과 같은 사정들을 종합하여 보면 채권자의 메인넷 토큰 지급채무에 대한 이행거절 의사가 명백하고 종국적으로 표시된 것으로 봄이 상당하다. 가) 채권자는 싸이도토리 토큰을 개발·발행하고, MCI 토큰을 싸이클럽 토큰으로 리브랜딩하는 등 암호화폐 분야의 전문가로서, 암호화폐 시장에서 통용되는 용어나 거래관행 등을 잘 알고 있었다. 또한 앞서 본 것과 같이 채권자와 채무자들은 이 사건 합의서 작성 당시 서로 상대방이 싸이도토리 토큰의 물량을 지배하면서 함부로 처분하는 것을 막기 위해 제3조 제1항과 제2항을 마련함으로써 당사자들 사이의 균형을 맞추었는바, 채권자와 채무자들은 상대방이 이 사건 합의를 통해 달성하고자 하는 목적과 의사를 분명히 알고 있는 상태에서 이 사건 합의에 이르렀다. 따라서 채권자와 채무자들은 이 사건 합의 당시 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’의 의미와 채권자의 메인넷 토큰 지급의무 이행기에 관하여 위 3.항에서 살펴본 바와 같이 의사가 합치되었을 것으로 보인다. 즉, 채권자도 이 사건 합의서의 ‘메인넷 토큰’이 ERC-20 토큰 상태의 싸이도토리 토큰을 지칭하고, 채권자의 싸이도토리 토큰 지급의무가 2021. 12. 6. 이행기에 도달했음을 알고 있었다고 보인다. 나) 한편 이 사건 합의서 제3조 제4항은 싸이클럽 토큰의 지급방법에 대하여 이 사건 합의서 제3조 제1항 단서를 따르도록 하고 있어 싸이클럽 토큰의 이행기에 대한 해석과 싸이도토리 토큰의 이행기에 대한 해석은 동일하다. 채권자는 싸이클럽 토큰을 지급한 경위를 통하여 싸이클럽 토큰의 이행기와 그 서비스 개시 여부와는 무관함을 재차 확인하였다고 할 것임에도 채권자는 2021. 12. 8. 및 2021. 12. 13. 위 제3항의 해석과 전혀 다른 해석을 주장하며 메인넷 토큰을 아직 지급할 수 없다는 의사를 표시했다. 다) 메인넷 토큰 지급의 이행기는 메인넷 개발 완성 여부와 무관함은 앞서 자세히 살펴본 바와 같다. 따라서 ‘싸이월드 메인넷이 개발되면 메인넷 토큰을 지급하겠다.’는 채권자의 의사표시는 이 사건 합의 당시 존재하지 않았던 정지조건을 새롭게 추가한 것에 해당한다. 결국 채권자는 자신의 싸이도토리 토큰 지급의무의 이행기가 도래하였음을 알았음에도 새로운 조건을 부과하며 그 지급의무를 이행하지 않겠다는 의사를 표시하였다고 할 것이므로, 이는 채권자가 묵시적으로나마 이행거절 의사를 표시한 것으로 봄이 상당하다. 라) 더욱이 채권자는 2021. 12. 8. 싸이도토리 토큰을 지급할 수 없다는 입장을 처음 밝힌 후 2021. 12. 13. △△의 법률의견서까지 첨부하면서 싸이도토리 토큰을 지급할 수 없다는 의사를 명확하게 하였다. 또한 채무자들 측이 2021. 12. 19. 채권자에 싸이도토리 토큰 지급시기를 바꾸는 제안을 하며 협상을 시도했음에도 채권자는 이를 거부하였다. 따라서 채권자의 이행거절 의사는 명백하고 종국적인 것으로 봄이 타당하다. 마) 채권자는 그 이행기가 도래되지 아니하였다고 믿을 상당한 근거가 있어 이행을 거절한 것이므로, 명백하고 종국적인 이행거절 의사가 표시된 것으로 볼 수 없다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 합의 당시 당사자들의 의사는 명확하게 합치되었던 것으로 보이고, 또한 채권자의 싸이클럽 토큰 지급 경위와 싸이도토리 토큰 지급 거절 경위를 종합하여 보면, 채권자가 법무법인에 의뢰하여 받은 법률의견서만으로 채권자가 이행기가 도래되지 아니하였다고 믿을 상당한 근거가 있었다고 보기는 부족하다. 2) 가령 채권자의 이행거절의 의사가 명백하게 표시되지 않았다고 하더라도 채권자의 싸이도토리 토큰 지급의무의 이행기는 2021. 12. 6. 도래하였고, 채권자는 이행지체에 빠진 후 채무자들의 여러 차례 독촉에도 이를 이행하지 않았으므로, 채무자들은 민법 제544조 본문에 의하더라도 이 사건 합의를 해제할 수 있다고 보인다. 3) 이에 대하여 채권자는 이 사건 해제통지가 이 사건 양해각서 제10조 제1호의 절차를 거치지 않았으므로 효력이 없다는 취지로도 주장한다. 그러나 아래 5.항에서 상세히 살펴보는 바와 같이 이 사건 양해각서는 이 사건 합의가 성립함에 따라 그 효력이 소멸되었다고 봄이 상당하므로, 채권자의 위 주장은 이유 없다. 라. 소결 결국 이 사건 합의는 채무자들의 이 사건 해제통지를 통하여 적법하게 해제되었다(이행거절 또는 이행지체로 인한 계약해제사유 발생이 인정되는 이상 신뢰관계 훼손으로 인한 계약해제사유 발생 여부에 관하여는 별도로 판단하지 아니한다). 5. 이 사건 양해각서의 효력을 인정할 수 있는지 여부 가. 채권자의 주장 채권자는 이 사건 합의서와는 별도로 이 사건 양해각서에 의하더라도 채무자 싸이월드제트, 에이치제이디인베스트로부터 싸이월드 등의 토큰의 독점적 발행권한 등을 부여받았으므로, 이 사건 양해각서에 기한 피보전권리를 인정할 수 있다. 나. 판단 채권자와 채무자 싸이월드제트, 에이치제이디인베스트가 2021. 3. 16. 이 사건 양해각서를 체결한 사실은 앞서 본 바와 같고, 기록에 의하면, 이 사건 양해각서 제11조는 "본 양해각서는 당사자들 간에 법적 구속력이 있으며, 당사자들의 서면 동의에 의하지 아니하고는 수정 또는 변경되지 아니한다."라고 규정하고 있는 사실이 인정된다. 그러나 앞서 본 기초 사실 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합해 보면, 이 사건 양해각서는 이 사건 합의가 성립함에 따라 그 효력이 소멸되었다고 봄이 상당하다. 1) 이 사건 양해각서 스스로 이 사건 양해각서는 본 계약 체결에 앞서 계약사항을 명시하고 중요한 거래조건에 관하여 미리 정하기 위한 것이라고 규정하고 있다(제1조). 2) 이 사건 양해각서에서 주요거래조건(제2조), 투자희망금액(제3조), 투자금 지급방법(제4조)에 관하여 일응 규정하고 있기는 하지만, 공동사업의 대상, 범위 및 권한의 구체적 행사방법, 투자금 총액, 개별 프로젝트의 대상, 개별 투자금, 개별 인센티브, 투자금 지급방법 등 구체적인 내용에 관하여는 본 계약 시 최종 확정하기로 하였다(제2조 제5항, 제3조 제1항, 제3항, 제4조 제5항). 따라서 이 사건 양해각서의 규정 중 본 계약에 편입되지 않은 사항은 그 효력이 없다. 3) 한편 본 계약에 편입된 사항은 이 사건 양해각서에 기초하여 효력이 발생하는 것이 아니라 본 계약에 기초하여 효력이 발생하는 것이라고 봄이 상당하므로, 여전히 양해각서의 효력을 인정할 실익이 없다. 4) 이 사건 합의서 제5조 제4항 또한 본 합의서에서 명시되지 않은 부분에 대하여는 관련 법규 및 상관습을 따르기로 한다고 규정하고 있을 뿐, 이 사건 합의서에는 이 사건 양해각서에 관한 규정이 전혀 없다. 5) 이 사건 양해각서는 채권자에게 본 계약 체결을 위한 독점적 협상기간을 부여할 뿐, 양해각서의 당사자들에게 본 계약을 체결할 의무를 부과하지 않았다(제6조). 또한 이 사건 양해각서에는 본 계약이 체결되지 않을 수 있음을 전제로 하는 규정이 있다(제7조 제5항, 제10조 제2호). 즉, 이 사건 양해각서의 목적은 일정기간 동안 독점적 협상기간을 부여함에 있다고 볼 것이고, 본 계약에 편입되었거나 편입되지 않은 사항에 대해서 법률적 효력을 부과하기 위한 것으로는 보이지 않는다. 다. 소결 따라서 이 사건 양해각서는 그 효력이 소멸하였으므로, 이를 전제로 한 채권자의 주장은 이유 없다. 6. 보전의 필요성 여부 가. 관련 법리 가처분은 다툼이 있는 권리관계에 대하여 임시의 지위를 정하기 위하여도 할 수 있다. 이 경우 가처분은 특히 계속하는 권리관계에 끼칠 현저한 손해를 피하거나 급박한 위험을 막기 위하여 또는 그 밖의 필요한 이유가 있을 경우에 하여야 한다(민사집행법 제300조 제2항). 임시의 지위를 정하는 가처분을 필요로 하는지의 여부는 당해 가처분신청의 인용 여부에 따른 당사자 쌍방의 이해득실관계, 본안소송에 있어서의 장래의 승패의 예상, 기타의 제반 사정을 고려하여 법원의 재량에 따라 합목적적으로 결정하여야 한다(대법원 1997. 10. 14. 자 97마1473 결정 등). 나. 구체적인 판단 기초 사실, 소명 사실 및 심문 전체의 취지에 의하여 인정되는 다음 사정들을 종합해 보면, 채권자가 제출한 자료만으로 이 사건 가처분을 인용하지 아니하면 현저한 손해나 급박한 위험이 발생할 개연성 등 보전의 필요성이 인정된다고 보기 어렵고, 달리 이를 소명할 만한 자료가 없다. 1) 계약 해제의 효력이 없음이 본안 판결에 의하여 확정된다고 하더라도 채권자는 손해배상 등의 방법으로 구제받을 수 있기 때문에 보전의 필요성 판단에 신중을 기해야 한다. 채권자는 이 사건 가처분신청서를 제출한 2022. 2. 4.부터 이 사건 결정일 현재까지 본안소송을 제기하지 않았다. 2) 이 사건 합의서는 일방의 귀책으로 인하여 계약 목적을 달성하지 못한 경우를 대비하여 이행보증금을 마련하고 있으므로, 만약 채무자들에게 귀책이 있다면 채권자는 이를 통하여도 그 손해를 보전받을 수 있다. 3) 또한 본안소송에서 앞선 판단과 달리 채권자의 피보전권리가 존재하는 것으로 판명되어 채무자들이 ① 싸이월드 메인넷 토큰으로 채권자가 개발한 싸이도토리 토큰을 사용하고, ② DApp에 관한 토큰으로 싸이클럽 토큰을 사용하게 되면, 채권자의 손해는 상당 부분 회복될 가능성도 있다고 할 것이다. 회복되지 못한 채권자의 손해는 궁극적으로 금전으로 전보될 수 있는 성질의 것으로 보인다. 7. 결론 채권자의 이 사건 가처분 신청은 피보전권리와 보전의 필요성이 인정되지 않으므로 이를 기각한 제1심결정은 정당하다. 그렇다면 이 사건 항고는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다. [별 지 1] 목록: 생략 [별 지 2] 목록: 생략 판사 정선재(재판장) 강효원 김광남

공무원보수지급

2022두45623

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 국가공무원법 제73조의3 제1항에서 정한 직위해제의 의미 / 직위해제의 요건 및 효력 상실·소멸시점 등을 해석하는 방법 [2] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에서 정한 직위해제의 목적 및 직위해제 요건의 충족 여부 등을 판단하는 방법 [3] 국가공무원법 제73조의3 제2항의 직위해제 사유의 소멸과 관련하여 같은 조 제1항 제3호에서 정한 ‘중징계의결이 요구 중인 자’는 같은 법 제82조 제1항 및 공무원 징계령 제12조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정되는지 여부(적극)

[1] 국가공무원법 제73조의3 제1항에서 정한 직위해제는 당해 공무원이 장래에 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 임용권자가 일방적으로 보직을 박탈시키는 것을 의미한다. 이러한 직위해제는 공무원의 비위행위에 대한 징벌적 제재인 징계와 법적 성질이 다르지만, 해당 공무원에게 보수·승진·승급 등 다양한 측면에서 직간접적으로 불리한 효력을 발생시키는 침익적 처분이라는 점에서 그것이 부당하게 장기화될 경우에는 결과적으로 해임과 유사한 수준의 불이익을 초래할 가능성까지 내재되어 있으므로, 직위해제의 요건 및 효력 상실·소멸시점 등은 문언에 따라 엄격하게 해석해야 하고, 특히 헌법 제7조 제2항 및 국가공무원법 제68조에 따른 공무원에 대한 신분보장의 관점은 물론 헌법상 비례원칙에 비추어 보더라도 직위해제처분의 대상자에게 불리한 방향으로 유추·확장해석을 해서는 안 된다. [2] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호는 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계의결(이하 ‘중징계의결’이라 한다)이 요구 중인 자에 대하여 직위해제처분을 할 수 있음을 규정하였는바, 이는 중징계의결 요구를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 목적이 있다. 이러한 직위해제제도의 목적 및 취지는 물론 이로 인한 불이익의 정도와 침익적 처분의 성질에 비추어 보면, 단순히 ‘중징계의결 요구’가 있었다는 형식적 이유만으로 직위해제처분을 하는 것이 정당화될 수는 없고, 직위해제처분의 대상자가 중징계처분을 받을 고도의 개연성이 인정되는 경우임을 전제로 하여, 대상자의 직위·보직·업무의 성격상 그가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 구체적인 위험을 초래하는지 여부 등에 관한 제반 사정을 면밀히 고려하여 그 요건의 충족 여부 등을 판단해야 한다. [3] 국가공무원법 제73조의3 제2항은 직위해제처분을 한 경우에도 그 사유가 소멸되면 지체 없이 직위를 부여하여야 함을 명시하였다. 이는 같은 조 제1항 제3호의 요건 중 하나인 ‘중징계의결이 요구 중인 자’의 의미 및 ‘중징계의결 요구’의 종기에 관한 해석과 관계된다. 국가공무원법은 ‘징계의결 요구(제78조), 징계의결(제82조 제1항), 징계의결 통보(공무원 징계령 제18조), 징계처분(제78조 및 공무원 징계령 제19조) 또는 심사·재심사 청구(제82조 제2항 및 공무원 징계령 제24조)’ 등 징계절차와 그 각 단계를 명확히 구분하여 규정하였고, ‘재징계의결 요구(제78조의3)’는 징계처분이 무효·취소된 경우에 한하는 것으로 명시함으로써 ‘심사·재심사 청구’가 이에 포함되지 않는다는 점 역시 문언상 분명하다. 이러한 관련 규정의 문언 내용·체계에 비추어 보면, ‘중징계의결이 요구 중인 자’는 국가공무원법 제82조 제1항 및 공무원 징계령 제12조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정된다고 보는 것이 타당하다.

[1] 국가공무원법 제73조의3 제1항 / [2] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호 / [3] 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호, 제2항, 제82조 제1항, 공무원 징계령 제12조

[1] 대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결(공2003하, 2181)

【원고, 상고인】 원고 【피고, 피상고인】 대한민국 【원심판결】 대전고법 2022. 5. 19. 선고 2021누11164 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 보수지급청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 미부여 복지점수 상당액 지급청구에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 피고에게 미부여 복지점수 상당액의 지급을 구할 수 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위배하고 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 인정하거나 무보직 기간 중 미부여 복지점수 상당액에 대한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 보수지급청구에 대하여 가. 관련 법리 1) 국가공무원법 제73조의3 제1항에서 정한 직위해제는 당해 공무원이 장래에 계속 직무를 담당하게 될 경우 예상되는 업무상의 장애 등을 예방하기 위하여 일시적으로 당해 공무원에게 직위를 부여하지 아니함으로써 직무에 종사하지 못하도록 하는 잠정적인 조치로서, 임용권자가 일방적으로 보직을 박탈시키는 것을 의미한다. 이러한 직위해제는 공무원의 비위행위에 대한 징벌적 제재인 징계와 법적 성질이 다르지만(대법원 2003. 10. 10. 선고 2003두5945 판결 등 참조), 해당 공무원에게 보수·승진·승급 등 다양한 측면에서 직간접적으로 불리한 효력을 발생시키는 침익적 처분이라는 점에서 그것이 부당하게 장기화될 경우에는 결과적으로 해임과 유사한 수준의 불이익을 초래할 가능성까지 내재되어 있으므로, 직위해제의 요건 및 효력 상실·소멸시점 등은 문언에 따라 엄격하게 해석하여야 하고, 특히 헌법 제7조 제2항 및 국가공무원법 제68조에 따른 공무원에 대한 신분보장의 관점은 물론 헌법상 비례원칙에 비추어 보더라도 직위해제처분의 대상자에게 불리한 방향으로 유추·확장해석을 하여서는 아니 된다. 2) 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호는 파면·해임·강등 또는 정직에 해당하는 징계의결(이하 ‘중징계의결’이라 한다)이 요구 중인 자에 대하여 직위해제처분을 할 수 있음을 규정하였는바, 이는 중징계의결 요구를 받은 공무원이 계속 직위를 보유하고 직무를 수행한다면 공무집행의 공정성과 그에 대한 국민의 신뢰를 저해할 구체적인 위험이 생길 우려가 있으므로 이를 사전에 방지하고자 하는 데 목적이 있다. 이러한 직위해제제도의 목적 및 취지는 물론 이로 인한 불이익의 정도와 침익적 처분의 성질에 비추어 보면, 단순히 ‘중징계의결 요구’가 있었다는 형식적 이유만으로 직위해제처분을 하는 것이 정당화될 수는 없고, 직위해제처분의 대상자가 중징계처분을 받을 고도의 개연성이 인정되는 경우임을 전제로 하여, 대상자의 직위·보직·업무의 성격상 그가 계속 직무를 수행함으로 인하여 공정한 공무집행에 구체적인 위험을 초래하는지 여부 등에 관한 제반 사정을 면밀히 고려하여 그 요건의 충족 여부 등을 판단하여야 한다. 3) 한편 국가공무원법 제73조의3 제2항은 직위해제처분을 한 경우에도 그 사유가 소멸되면 지체 없이 직위를 부여하여야 함을 명시하였다. 이는 같은 조 제1항 제3호의 요건 중 하나인 ‘중징계의결이 요구 중인 자’의 의미 및 ‘중징계의결 요구’의 종기에 관한 해석과 관계된다. 국가공무원법은 ‘징계의결 요구(제78조), 징계의결(제82조 제1항), 징계의결 통보(공무원 징계령 제18조), 징계처분(제78조 및 공무원 징계령 제19조) 또는 심사·재심사 청구(제82조 제2항 및 공무원 징계령 제24조)’ 등 징계절차와 그 각 단계를 명확히 구분하여 규정하였고, ‘재징계의결 요구(제78조의3)’는 징계처분이 무효·취소된 경우에 한하는 것으로 명시함으로써 ‘심사·재심사 청구’가 이에 포함되지 않는다는 점 역시 문언상 분명하다. 이러한 관련 규정의 문언 내용·체계에 비추어 보면, ‘중징계의결이 요구 중인 자’는 국가공무원법 제82조 제1항 및 공무원 징계령 제12조에 따른 징계의결이 이루어질 때까지로 한정된다고 봄이 타당하다. 4) 만일 징계의결에 따라 곧바로 징계처분이 이루어진 경우와 달리 징계의결에 대하여 징계의결 요구권자가 심사·재심사를 청구한 경우에는 직위해제의 효력이 심사·재심사 청구에 관한 결정 시까지 지속된다고 본다면, 국가공무원법 및 공무원 징계령의 문언 내용·체계의 해석에 반할 뿐만 아니라 징계의결 요구권자의 심사·재심사 청구 여부에 관한 일방적인 의사·판단에 상당한 수준의 불이익한 처분에 해당하는 직위해제의 종기를 결부시키는 것이 되고, 이로 인하여 공무원을 장기간 동안 불안정한 신분 상태에 놓이게 하여 헌법과 국가공무원법이 정한 공무원의 신분보장에 반할 우려가 커짐은 물론 직위해제처분의 대상자에게 불리한 방향의 유추·확장해석을 하는 것이 되어 허용할 수 없다. 더욱이 ‘중징계의결이 요구 중인 자’에 해당하여 직위해제처분을 받은 대상자에 대하여 적법한 절차에 따라 ‘경징계의결’이 이루어진 경우에는, 비록 재심사 청구에 의한 변경 가능성을 고려하더라도 ‘중징계처분을 받을 고도의 개연성’이 있다고 쉽게 인정하기 어려운 상태가 되었다고 봄이 타당하다. 잠정적 조치인 직위해제처분의 특성상 그 사유·목적에 부합하는 적정한 범위 내에서 필요 최소한으로 운용되어야만 한다는 점에서 보더라도, 당초 직위해제를 한 시점에는 적법한 처분에 해당하였더라도 그 사유의 소멸·상실일에 해당하는 징계의결이 있은 다음 날부터는 직위해제처분이 효력을 상실하게 된다고 볼 수밖에 없다. 나. 대법원 판단 관련 법리에 원심판결 이유 및 기록에 따라 알 수 있는 사정을 종합하여 보면, 원심의 판단은 아래와 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 1) 국토교통부장관은 2017. 2. 28. 중앙징계위원회에 원고에 대하여 중징계의결을 요구함과 동시에 원고에 대하여 국가공무원법 제73조의3 제1항 제3호에 따른 직위해제처분을 하였고, 중앙징계위원회는 2018. 2. 23. 원고에 대하여 경징계의결(감봉 2개월)을 하였다. 국토교통부장관은 2018. 3. 13. 중앙징계위원회에 위 경징계의결에 대한 재심사 청구를 하였으나, 중앙징계위원회는 2018. 6. 22. 이를 기각하였으며, 국토교통부장관은 2018. 7. 11. 원고에게 감봉 2개월의 징계처분을 하였다. 2) 원고에 대한 직위해제처분의 요건·사유에 해당하는 ‘중징계의결이 요구 중인 자’의 의미는 원고에 대한 징계의결이 이루어진 2018. 2. 23.까지에 한정되고, 특히 원고에 대하여 경징계에 해당하는 감봉 2개월의 징계의결이 이루어졌으므로 적어도 그다음 날인 2018. 2. 24.부터는 ‘중징계처분을 받을 고도의 개연성’이라는 직위해제처분의 요건·사유가 소멸·상실되었다고 볼 수 있다. 그러므로 원고에 대한 직위해제처분은 2017. 7. 28.부터 2018. 2. 23.까지만 그 효력이 적법하게 유지된다고 봄이 타당하다. 3) 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로, 원고에 대한 직위해제처분의 효력이 2017. 7. 28.부터 국토교통부장관의 재심사 청구에 관한 기각결정이 내려진 2018. 6. 22.까지 여전히 유지된다고 보아, 이를 전제로 미지급 보수액을 산정하였는바, 이러한 원심의 판단에는 직위해제 효력의 종기에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 원심판결의 원고 패소 부분 중 보수지급청구 부분을 파기하여, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하고, 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

시정명령처분취소

2021두45008

선고

대법원

일반행정

판결

대지 또는 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있지 않은 자가 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방이 될 수 있는지 여부(소극)

구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항에 따른 시정명령은 대지나 건축물이 건축 관련 법령 또는 건축 허가 조건을 위반한 상태를 해소하기 위한 조치를 명하는 처분으로, 건축 관련 법령 등을 위반한 객관적 사실이 있으면 할 수 있고, 원칙적으로 시정명령의 상대방에게 고의·과실을 요하지 아니하며 대지 또는 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다고 하더라도 부과할 수 있다. 그러나 건축법상 위법상태의 해소를 목적으로 하는 시정명령 제도의 본질상, 시정명령의 이행을 기대할 수 없는 자, 즉 대지 또는 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있지 않은 자는 시정명령의 상대방이 될 수 없다고 보는 것이 타당하다. 시정명령의 이행을 기대할 수 없는 자에 대한 시정명령은 위법상태의 시정이라는 행정목적 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 상대방에게 불가능한 일을 명령하는 결과밖에 되지 않기 때문이다.

구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것) 제79조 제1항

【원고, 상고인】 계룡건설산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 담당변호사 이형석 외 3인) 【피고, 피상고인】 대전광역시 유성구청장 (소송대리인 법무법인 우정 담당변호사 김병구 외 2인) 【원심판결】 대전고법 2021. 6. 10. 선고 2020누12443 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 ‘피난계단을 돌음계단으로 설치하였다.’는 처분사유 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 구 건축법(2019. 4. 23. 법률 제16380호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 건축법’이라고 한다) 제79조 제1항은 ‘허가권자는 대지나 건축물이 건축법 또는 건축법에 따른 명령이나 처분에 위반되면 건축법에 따른 허가 또는 승인을 취소하거나 그 건축물의 건축주·공사시공자·현장관리인·소유자·관리자 또는 점유자에게 공사의 중지를 명하거나 상당한 기간을 정하여 그 건축물의 철거·개축·증축·수선·용도변경·사용금지·사용제한, 그 밖에 필요한 조치를 명할 수 있다.’고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 시정명령은 대지나 건축물이 건축 관련 법령 또는 건축 허가 조건을 위반한 상태를 해소하기 위한 조치를 명하는 처분으로, 건축 관련 법령 등을 위반한 객관적 사실이 있으면 할 수 있고, 원칙적으로 시정명령의 상대방에게 고의·과실을 요하지 아니하며 대지 또는 건축물의 위법상태를 직접 초래하거나 또는 그에 관여한 바 없다고 하더라도 부과할 수 있다. 그러나 건축법상 위법상태의 해소를 목적으로 하는 시정명령 제도의 본질상, 시정명령의 이행을 기대할 수 없는 자, 즉 대지 또는 건축물의 위법상태를 시정할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있지 않은 자는 시정명령의 상대방이 될 수 없다고 봄이 타당하다. 시정명령의 이행을 기대할 수 없는 자에 대한 시정명령은 위법상태의 시정이라는 행정목적 달성을 위한 적절한 수단이 될 수 없고, 상대방에게 불가능한 일을 명령하는 결과밖에 되지 아니하기 때문이다. 나. 원심판결의 이유와 기록에 의하면, 원고는 타 업체들과 공동이행방식의 공동수급체를 구성하여 2011. 12. 21. 시행자인 대전도시공사와 사이에 ○○지구 5블록 분양아파트(△△△△△ 5단지 아파트, 이하 ‘이 사건 아파트’라고 한다)의 건설공사 도급계약을 체결한 공사시공자인 사실, 이 사건 아파트에 관하여 2014. 6. 27. 사용검사가 완료되어 그 무렵 이 사건 아파트에 대한 수분양자들의 소유권 이전등기 및 입주가 완료되었고, 이 사건 아파트의 입주자와 사용자 등을 대표하는 자치의결기구인 입주자대표회의가 구성되어 이 사건 아파트의 관리에 관한 사항을 결정해오고 있으며, 이 사건 아파트의 자치관리기구의 대표자인 관리사무소장이 공동주택관리법상 관리주체로서 이 사건 아파트를 실제로 관리하고 있는 사실, 한편 이 사건 아파트 입주자대표회의의 민원에 따라 진행된 감사 결과 이 사건 아파트에서 건축법 및 주택법 등 규정에 위반되어 시공된 부분이 확인된 사실, 이에 이 사건 아파트 입주자대표회의는 대전도시공사에 감사에서 지적된 사항에 대한 보완공사를 요청하였고, 대전도시공사는 다시 원고에게 해당 부분의 보완공사를 요청한 사실, 피고는 2018. 8. 30. 원고와 대전도시공사에 대하여 구 건축법 제79조 제1항 등에 근거하여 건축법 관련 법령 위반사항에 대하여 시정명령을 한 사실(이하 원고에 대한 부분을 ‘이 사건 처분’이라고 한다), 원고는 이 사건 아파트 입주자대표회의의 협조 아래 이 사건 처분 사유 중 상당 부분에 대한 시정절차의 이행에 착수하여 이 사건 처분을 전후하여 보완공사계획을 제출하였고 일부 보완공사를 마친 사실, 그러나 이 사건 아파트 입주자대표회의가 이 사건 처분 사유 중 ‘피난계단을 돌음계단으로 설치하였다.’는 부분(이하 ‘이 사건 피난계단 부분’이라고 한다)에 대하여는 안전 문제 등을 이유로 보완공사계획을 승인하지 않아 원고가 공사를 시행하지 못한 사실을 알 수 있다. 이에 비추어 보면, 공사시공자인 원고는 이 사건 아파트의 공사가 완료되고 분양이 마쳐져 입주자 등이 이 사건 아파트를 소유·관리하고 있었던 이 사건 처분일인 2018. 8. 30.경에는 이미 이 사건 아파트를 처분하거나 관리할 수 있는 권한을 가지고 있다고 보이지 않는다. 더군다나 이 사건 피난계단 부분의 위법사항 시정 방안에 관하여 이 사건 아파트 입주자대표회의 측과 이견이 있는 상태에서 원고가 이 사건 아파트의 입주자 등의 협조 없이 임의로 이 사건 피난계단 부분에 관하여 이 사건 처분을 통하여 지적된 위법사항을 시정하기 위한 조치를 취할 수 있는 지위에 있었다고 단정하기 어렵다. 다. 앞서 본 법리에 따르면 원심으로서는 원고가 이 사건 아파트의 공사시공자였다고 하더라도 이 사건 피난계단 부분의 시정을 명하는 이 사건 처분을 할 당시 원고가 그 시정명령을 이행할 수 있는 법률상 또는 사실상의 지위에 있었는지를 심리·판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 공사 완료 후 건축물이 공사시공자의 관리를 떠나 건축주 또는 제3자의 관리하에 놓여있는지 여부를 불문하고 공사시공자는 구 건축법 제79조 제1항에 따른 시정명령의 상대방이 될 수 있다는 취지로 판단하였으니, 이와 같은 원심판단에는 건축법상 시정명령의 상대방에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 2. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 이 사건 피난계단 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

부당이득금반환[주무관청의 허가 없이 기본재산을 투자중개업자에게 예탁한 후 그 예탁금으로 FX마진거래를 하여 손실을 입은 공익법인이, 투자중개업자를 상대로 하여 자신의 기본재산의 예탁이 「공익법인의 설립·운영에 관한 법률」 위반으로 무효임을 이유로 투자 손실액 상당에 대하여 부당이득반환을 구한 사건]

2018다244488

선고

대법원

민사

판결

[1] 선의의 수익자가 부담하는 부당이득반환의 범위(=현존이익) / 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대한 증명책임의 소재(=이를 주장하는 측) / 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 경우, 그 금전이 현존하는 것으로 추정되는지 여부(적극) 및 수익자가 급부자의 지시나 그와의 합의에 따라 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있는 경우, 위 추정이 번복될 수 있는지 여부(적극) [2] 甲 공익법인이 투자중개업자인 乙 주식회사와 FX마진거래계약을 체결하고 甲 법인 명의로 개설한 위탁계좌에 기본재산을 예탁한 후, 그 돈을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 乙 회사의 전자중개 서비스를 통해 FX마진거래를 하였다가 손실을 입자, 乙 회사를 상대로 주무관청의 허가 없이 기본재산을 예탁한 것은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률을 위반한 것으로 무효라며 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 회사가 甲 법인의 위탁에 따라 FX마진거래를 실행한 다음 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였으므로, 乙 회사에는 예탁된 돈과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 한 사례

[1] 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있고(민법 제748조 제1항), 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다. 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되나, 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다. [2] 甲 공익법인이 투자중개업자인 乙 주식회사와 FX마진거래계약을 체결하고 甲 법인 명의로 개설한 위탁계좌에 기본재산을 예탁한 후, 그 돈을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 乙 회사의 전자중개 서비스를 통해 FX마진거래를 하였다가 손실을 입자, 乙 회사를 상대로 주무관청의 허가 없이 기본재산을 예탁한 것은 공익법인의 설립·운영에 관한 법률을 위반한 것으로 무효라며 부당이득반환을 구한 사안에서, 乙 회사가 FX마진거래계약에 따라 甲 법인으로부터 기본재산을 예탁받았으나 甲 법인의 위탁에 따라 그 돈으로 FX마진거래를 실행한 다음 甲 법인에 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환하였으므로, 乙 회사에는 예탁된 돈과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 한 사례.

[1] 민법 제741조, 제748조 제1항 / [2] 민법 제741조, 제748조 제1항, 공익법인의 설립·운영에 관한 법률 제11조 제3항

[1] 대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결, 대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결(공2010상, 398), 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015다254354 판결

【원고, 상고인】 재단법인 서희장학재단 (소송대리인 법무법인 서창 담당변호사 김기원 외 1인) 【피고, 피상고인】 브이아이금융투자 주식회사(변경 전 상호: 현대선물 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김대식 외 4인) 【원심판결】 서울고법 2018. 6. 1. 선고 2017나2036879 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 불법행위를 원인으로 한 손해배상청구에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로, 피고가 원고와 사이에 FX마진거래계약을 체결하면서 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17112호로 개정되기 전의 것)에 따른 적합성 원칙(제46조), 적정성 원칙(제46조의2), 설명의무(제47조), 신의성실의무(제37조) 등을 위반하였다고 인정할 증거가 없다고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 적합성 원칙, 적정성 원칙, 설명의무, 신의성실의무 등에 대한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 부당이득반환청구에 관하여 가. 법률상 원인 없이 타인의 재산 또는 노무로 인하여 이익을 얻고 이로 인하여 타인에게 손해를 가한 경우 선의의 수익자는 받은 이익이 현존하는 한도에서 반환책임이 있고(민법 제748조 제1항), 부당이득 반환의무자가 악의의 수익자라는 점에 대하여는 이를 주장하는 측에서 증명책임을 진다(대법원 2010. 1. 28. 선고 2009다24187, 24194 판결 등 참조). 수익자가 취득한 것이 금전상의 이득인 때에는 그 금전은 이를 취득한 자가 소비하였는지 여부를 불문하고 현존하는 것으로 추정되나, 수익자가 급부자의 지시나 급부자와의 합의에 따라 그 금전을 사용하거나 지출하는 등의 사정이 있다면 위 추정은 번복될 수 있다(대법원 2003. 12. 12. 선고 2001다37002 판결, 대법원 2016. 5. 26. 선고 2015다254354 판결 등 참조). 나. 원심판결 이유와 기록에 따르면, 원고가 투자중개업자인 피고와 FX마진거래계약을 체결하고 원고 명의로 개설한 위탁계좌에 원고의 기본재산인 현금 5억 원을 예탁한 사실, 이후 원고가 피고에게 예탁된 기본재산을 위탁증거금 및 거래대금으로 하여 피고의 FX마진거래 전자중개 서비스인 HTS(Home Trading System)를 통해 여러 차례에 걸쳐 종목, 가격, 수량 등을 정하여 직접 FX마진거래를 피고에게 위탁하였고, 그에 따라 피고가 거래를 실행한 사실, 원고가 위탁계좌의 잔액을 전부 출금한 사실을 알 수 있다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 피고가 FX마진거래계약에 따라 원고로부터 현금 5억 원을 예탁받았으나, 이후 원고의 위탁에 따라 위 돈으로 FX마진거래를 실행한 다음 원고에게 거래에 따른 정산결과가 반영된 잔액을 전부 반환한 이상, 피고에게는 원고로부터 예탁받은 위 5억 원과 관련하여 현존하는 이익이 없다고 보아야 한다. 다. 그렇다면 원심판결 이유에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 원고의 부당이득반환청구를 기각한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 부당이득에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

의료법위반·변호사법위반[보험가입자에게 진단서 발급 편의를 제공한 후 보험금 중 일부를 수수료 명목으로 지급받은 손해사정사의 죄책에 대한 사건]

2021도10046

선고

대법원

형사

판결

[1] 의료법 제27조 제3항에서 ‘소개·알선·유인하는 행위’의 의미 및 의료법 제27조 제3항의 입법 취지 / 의료법 제27조 제3항에서 정한 ‘영리 목적’의 의미 및 이때 ‘대가’는 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제하는지 여부(적극) / 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 의료법 제27조 제3항이 금지하는 행위에 해당하는지 여부(소극) [2] 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제109조 제1호의 입법 취지 및 ‘기타 일반의 법률사건’의 의미 / 법률적 지식이 없거나 부족한 보험가입자를 위하여 보험금 청구를 대리하거나 사실상 보험금 청구사건의 처리를 주도하는 것이 ‘기타 일반의 법률사건’에 관하여 법률사무를 취급하는 행위로 볼 수 있는지 여부(적극) / 손해사정사가 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자 측을 대리 또는 대행하여 보험회사에 보험금을 청구하거나 피해자 측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하도록 주선하거나 편의를 도모하는 등으로 관여하는 것이 손해사정사의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항인지 여부(소극)

[1] 의료법 제27조 제3항은 국민건강보험법이나 의료급여법에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 금지한다. 이 조항의 ‘소개·알선·유인하는 행위’는 환자와 특정 의료기관·의료인 사이에 치료위임계약의 성립 또는 체결에 관한 중개·유도 또는 편의를 도모하는 행위를 의미하는 것으로, 이러한 행위가 영리적으로 이루어지는 것을 금지·처벌하는 이 조항의 입법 취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등 비리가 발생하는 것을 방지하며 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지함에 있다. 이와 같은 의료법 제27조 제3항의 규정·내용·입법 취지와 규율의 대상을 종합하여 보면, 위 조항에서 정한 ‘영리 목적’은 환자를 특정 의료기관·의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 대한 대가로 그에 따른 재산상 이익을 취득하는 것으로, 이때의 ‘대가’는 간접적·경제적 이익까지 포함하는 것으로 볼 수 있지만, 적어도 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제한다고 봄이 상당하다. 그러므로 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 이는 치료행위를 전후하여 이루어지는 진단서 발급 등 널리 의료행위 관련 계약의 성립 또는 체결과 관련한 행위이자 해당 환자에게 비용 대납 등 편의를 제공한 행위에 해당할 수는 있지만, 그와 관련한 금품수수 등은 환자의 소개·알선·유인에 대하여 의료기관·의료인 측이 지급하는 대가가 아니라 환자로부터 의뢰받은 후유장애 진단서 발급 및 이를 이용한 보험처리라는 결과·조건의 성취에 대하여 환자 측이 약정한 대가를 지급한 것에 불과하여, 의료법 제27조 제3항의 구성요건인 ‘영리 목적’이나 그 입법 취지와도 무관하므로, 위 조항이 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. [2] 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 직무로 하므로 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 직무의 성실·적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는데, 그러한 자격이 없고 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정·원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있는바, 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제109조 제1호는 변호사제도를 유지함으로써 그러한 우려를 불식시키려는 취지의 규정이다. 이러한 입법 취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하면, 같은 법 제109조 제1호가 규정한 ‘기타 일반의 법률사건’은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말하는 것이므로, 법률적 지식이 없거나 부족한 보험가입자를 위하여 보험금 청구를 대리하거나 사실상 보험금 청구사건의 처리를 주도하는 것은 ‘기타 일반의 법률사건’에 관하여 법률사무를 취급하는 행위로 볼 수 있다. 한편 손해사정사는 손해발생 사실의 확인, 보험약관 및 관계 법규 적용의 적정 여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정, 위 각 업무와 관련한 서류의 작성·제출의 대행, 위 각 업무의 수행과 관련한 보험회사에 대한 의견의 진술을 그 업무로 하는바(보험업법 제188조), 손해사정사가 그 업무를 수행함에 있어 보험회사에 손해사정보고서를 제출하고 보험회사의 요청에 따라 그 기재 내용에 관하여 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있더라도, 이는 어디까지나 보험사고와 관련한 손해의 조사와 손해액의 사정이라는 본래의 업무와 관련한 것에 한하는 것일 뿐, 여기에서 나아가 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자 측을 대리 또는 대행하여 보험회사에 보험금을 청구하거나 피해자 측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하도록 주선하거나 편의를 도모하는 등으로 관여하는 것은 위와 같은 손해사정사의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라고 할 수 없다.

[1] 의료법 제27조 제3항 / [2] 변호사법 제3조, 제109조 제1호, 보험업법 제188조

[1] 대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결(공1998하, 1838), 대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결(공2004하, 1977), 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결(공2019상, 1201) / [2] 대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결(공1998하, 2361), 대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도6027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6924 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 18인 【상 고 인】 피고인 1 내지 14 및 검사 【변 호 인】 변호사 문현웅 외 2인 【원심판결】 서울중앙지법 2021. 7. 9. 선고 2020노2822 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 1. 검사의 상고이유에 대한 판단 가. 의료법 위반의 점(무죄 부분) 1) 의료법 제27조 제3항은 「국민건강보험법」이나 「의료급여법」에 따른 본인부담금을 면제하거나 할인하는 행위, 금품 등을 제공하거나 불특정 다수인에게 교통편의를 제공하는 행위 등 영리를 목적으로 환자를 의료기관이나 의료인에게 소개·알선·유인하는 행위 및 이를 사주하는 행위를 금지한다. 이 조항의 ‘소개·알선·유인하는 행위’는 환자와 특정 의료기관·의료인 사이에 치료위임계약의 성립 또는 체결에 관한 중개·유도 또는 편의를 도모하는 행위를 의미하는 것으로(대법원 1998. 5. 29. 선고 97도1126 판결, 대법원 2019. 4. 25. 선고 2018도20928 판결 등 참조), 이러한 행위가 영리적으로 이루어지는 것을 금지·처벌하는 이 조항의 입법 취지는 의료기관 주위에서 환자 유치를 둘러싸고 금품수수 등 비리가 발생하는 것을 방지하며 의료기관 사이의 불합리한 과당경쟁을 방지함에 있다(대법원 2004. 10. 27. 선고 2004도5724 판결 등 참조). 이와 같은 의료법 제27조 제3항의 규정·내용·입법 취지와 규율의 대상을 종합하여 보면, 위 조항에서 정한 ‘영리 목적’은 환자를 특정 의료기관·의료인에게 소개·알선·유인하는 행위에 대한 대가로 그에 따른 재산상 이익을 취득하는 것으로, 이때의 ‘대가’는 간접적·경제적 이익까지 포함하는 것으로 볼 수 있지만, 적어도 소개·알선·유인행위에 따른 의료행위와 관련하여 의료기관·의료인 측으로부터 취득한 이익을 분배받는 것을 전제한다고 봄이 상당하다. 그러므로 손해사정사가 보험금 청구·수령 등 보험처리에 필요한 후유장애 진단서 발급의 편의 등 목적으로 환자에게 특정 의료기관·의료인을 소개·알선·유인하면서 그에 필요한 비용을 대납하여 준 후 그 환자가 수령한 보험금에서 이에 대한 대가를 받은 경우, 이는 치료행위를 전후하여 이루어지는 진단서 발급 등 널리 의료행위 관련 계약의 성립 또는 체결과 관련한 행위이자 해당 환자에게 비용 대납 등 편의를 제공한 행위에 해당할 수는 있지만, 그와 관련한 금품수수 등은 환자의 소개·알선·유인에 대하여 의료기관·의료인 측이 지급하는 대가가 아니라 환자로부터 의뢰받은 후유장애 진단서 발급 및 이를 이용한 보험처리라는 결과·조건의 성취에 대하여 환자 측이 약정한 대가를 지급한 것에 불과하여, 의료법 제27조 제3항의 구성요건인 ‘영리 목적’이나 그 입법 취지와도 무관하므로, 위 조항이 금지하는 행위에 해당한다고 볼 수 없다. 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 의료법 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 무죄를 선고한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있지만, 의료법 제27조 제3항 위반죄가 성립하지 아니한다고 한 원심의 결론에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 의료법 제27조 제3항 위반죄 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 나. 변호사법 위반의 점(유죄 부분) 검사는 원심판결 전부에 관하여 상고하였으나, 이 부분에 관하여 상고장·상고이유서에 구체적인 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인들의 상고이유에 대한 판단 가. 공통사항 1) 변호사는 기본적 인권의 옹호와 사회정의 실현을 사명으로 하여 널리 법률사무를 행하는 것을 직무로 하므로 변호사법은 변호사의 자격을 엄격히 제한하고 직무의 성실·적정한 수행을 위해 필요한 규율에 따르도록 하는 등 제반의 조치를 강구하고 있는데, 그러한 자격이 없고 규율에 따르지 않는 사람이 처음부터 금품 기타 이익을 얻기 위해 타인의 법률사건에 개입하는 것을 방치하면 당사자 기타 이해관계인의 이익을 해하고 법률생활의 공정·원활한 운용을 방해하며 나아가 법질서를 문란케 할 우려가 있는바, 비변호사의 법률사무취급을 금지하는 변호사법 제109조 제1호는 변호사제도를 유지함으로써 그러한 우려를 불식시키려는 취지의 규정이다. 이러한 입법 취지와 같은 법 제3조에서 일반 법률사무를 변호사의 직무로 규정하고 있는 점을 감안하면, 같은 법 제109조 제1호가 규정한 ‘기타 일반의 법률사건’은 법률상의 권리·의무에 관하여 다툼 또는 의문이 있거나 새로운 권리의무관계의 발생에 관한 사건 일반을 말하는 것이므로(대법원 1998. 8. 21. 선고 96도2340 판결 등 참조), 법률적 지식이 없거나 부족한 보험가입자를 위하여 보험금 청구를 대리하거나 사실상 보험금 청구사건의 처리를 주도하는 것은 ‘기타 일반의 법률사건’에 관하여 법률사무를 취급하는 행위로 볼 수 있다. 한편 손해사정사는 손해발생 사실의 확인, 보험약관 및 관계 법규 적용의 적정 여부 판단, 손해액 및 보험금의 사정, 위 각 업무와 관련한 서류의 작성·제출의 대행, 위 각 업무의 수행과 관련한 보험회사에 대한 의견의 진술을 그 업무로 하는바(보험업법 제188조), 손해사정사가 그 업무를 수행함에 있어 보험회사에 손해사정보고서를 제출하고 보험회사의 요청에 따라 그 기재 내용에 관하여 근거를 밝히고 타당성 여부에 관한 의견을 개진하는 것이 필요할 경우가 있더라도, 이는 어디까지나 보험사고와 관련한 손해의 조사와 손해액의 사정이라는 본래의 업무와 관련한 것에 한하는 것일 뿐, 여기에서 나아가 금품을 받거나 보수를 받기로 하고 교통사고의 피해자 측을 대리 또는 대행하여 보험회사에 보험금을 청구하거나 피해자 측과 가해자가 가입한 자동차보험회사 등과 사이에서 이루어질 손해배상액의 결정에 관하여 중재나 화해를 하도록 주선하거나 편의를 도모하는 등으로 관여하는 것은 위와 같은 손해사정사의 업무범위에 속하는 손해사정에 관하여 필요한 사항이라고 할 수 없다(대법원 2004. 11. 25. 선고 2004도6027 판결, 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도6924 판결 등 참조). 2) 원심은 판시와 같은 이유로 피고인들에 대한 공소사실 중 변호사법 위반 부분을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 손해사정사의 업무범위, 변호사법 제109조 제1호 위반죄의 성립에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 나. 개별사항 1) 피고인 1·피고인 2·피고인 3·피고인 4·피고인 5·피고인 6·피고인 7 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 법률의 착오에 관한 법리오해의 잘못이 없다. 2) 피고인 8·피고인 9·피고인 10·피고인 11·피고인 12·피고인 13·피고인 14 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 헌법상 법률유보원칙 및 직업의 자유에 관한 헌법 위반, 추징액 산정 등에 관한 법리오해 및 판단누락의 잘못이 없다. 형사소송법 제383조 제4호에 의하면 사형, 무기 또는 10년 이상의 징역이나 금고가 선고된 사건에서만 양형부당을 사유로 한 상고가 허용된다. 위 피고인들에 대하여 그보다 가벼운 형이 선고된 이 사건에서 형이 너무 무거워 부당하다는 취지의 주장은 적법한 상고이유가 되지 못한다. 3. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

용역비[채무불이행을 이유로 한 도급계약 해제의 의사표시에 임의 해제의 의사표시가 포함되었는지 여부가 문제된 사안]

2022다246757

선고

대법원

민사

판결

도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 당사자 사이에 분쟁이 있었다는 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수 있는지 여부(소극)

도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. ① 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제하면 수급인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 반하여 민법 제673조에 기하여 도급인이 도급계약을 해제하면 오히려 수급인에게 손해배상을 해주어야 하는 처지가 된다. 도급인으로서는 자신이 손해배상을 받을 수 있다고 생각하였으나 이제는 자신이 손해배상을 하여야 하는 결과가 된다면 이는 도급인의 의사에 반할 뿐 아니라 의사표시의 일반적인 해석의 원칙에도 반한다. ② 수급인의 입장에서 보더라도 채무불이행 사실이 없으므로 도급인의 도급계약 해제의 의사표시가 효력이 없다고 믿고 일을 계속하였는데, 민법 제673조에 따른 해제가 인정되면 그 사이에 진행한 일은 도급계약과 무관한 일을 한 것이 되고 그 사이에 다른 일을 할 수 있는 기회를 놓치는 경우도 있을 수 있어 불측의 손해를 입을 수 있다.

민법 제390조, 제543조, 제673조

【원고, 상고인】 주식회사 화인종합건축사사무소 (소송대리인 변호사 이병삼 외 1인) 【피고, 피상고인】 ○○○○주택재개발정비사업조합 (소송대리인 법무법인 친구 담당변호사 박기득 외 1인) 【원심판결】 대구고법 2022. 5. 25. 선고 2019나23399 판결 【주 문】 원심판결의 원고 패소 부분 중 용역계약에 따른 용역비 청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 대구고등법원에 환송한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 문화재현상변경 관련 용역비 청구 부분 원심은 원고의 문화재현상변경 관련 용역비 청구에 대하여 그 판시와 같이 증명 부족을 이유로 이를 기각하였다. 관련 증거를 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 조치에 상고이유 주장과 같이 필요한 심리를 다하지 아니한 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 이 사건 각 용역계약에 따른 용역비 청구 부분 가. 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약 해제의 의사표시를 하였으나 실제로는 채무불이행의 요건을 갖추지 못한 것으로 밝혀진 경우, 도급계약의 당사자 사이에 분쟁이 있었다고 하여 그러한 사정만으로 위 의사표시에 민법 제673조에 따른 임의해제의 의사가 포함되어 있다고 볼 수는 없다. 그 이유는 다음과 같다. 1) 도급인이 수급인의 채무불이행을 이유로 도급계약을 해제하면 수급인에게 손해배상을 청구할 수 있다. 이에 반하여 민법 제673조에 기하여 도급인이 도급계약을 해제하면 오히려 수급인에게 손해배상을 해주어야 하는 처지가 된다. 도급인으로서는 자신이 손해배상을 받을 수 있다고 생각하였으나 이제는 자신이 손해배상을 하여야 하는 결과가 된다면 이는 도급인의 의사에 반할 뿐 아니라 의사표시의 일반적인 해석의 원칙에도 반한다. 2) 수급인의 입장에서 보더라도 채무불이행 사실이 없으므로 도급인의 도급계약 해제의 의사표시가 효력이 없다고 믿고 일을 계속하였는데, 민법 제673조에 따른 해제가 인정되면 그 사이에 진행한 일은 도급계약과 무관한 일을 한 것이 되고 그 사이에 다른 일을 할 수 있는 기회를 놓치는 경우도 있을 수 있어 불측의 손해를 입을 수 있다. 나. 그럼에도 이와 달리 원심은 도급인이 수급인의 채무불이행 또는 약정 해제사유를 이유로 도급계약을 해제한다는 의사표시를 하였으나 그 해제 요건을 갖추지 못한 경우에도 특별한 사정이 없는 한 그 의사표시에는 민법 제673조에 따른 임의해제의 효력이 인정된다고 보고 도급인인 피고가 수급인인 원고에게 이 사건 각 용역계약의 해제를 통보한 2013. 5. 30.에 이 사건 각 용역계약이 적법하게 해제되었다고 판단하였으니 이러한 원심판단에는 민법 제673조의 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 나아가 기록에 의하면, 피고는 원고의 채무불이행 또는 약정 해제사유를 이유로 한 2013. 5. 30. 자 해제통보에 따라 이 사건 각 용역계약이 적법하게 해제되었거나 그 무렵 이 사건 각 용역계약이 묵시적으로 합의해제되었다고 주장하였을 뿐, 원심 변론종결일까지 피고가 위 해제통보에 민법 제673조에 의한 해제의 의사까지도 포함되어 있다는 취지의 주장을 한 바 없음을 알 수 있다. 그럼에도 원심이 위와 같이 피고가 주장하지도 않은 민법 제673조에 의한 계약 해제를 인정한 것은 변론주의 원칙에도 반한다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결의 원고 패소 부분 중 용역계약에 따른 용역비 청구 부분을 파기하고 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 원고의 나머지 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

배임

2018도13604

선고

대법원

형사

판결

[1] 배임죄의 성립요건 중 ‘재산상의 손해’의 의미 및 재산상 손해의 유무에 대한 판단 기준(=경제적 관점) / 재산상 손해가 발생하였다고 평가할 수 있는 ‘재산상 실해 발생의 위험’의 의미 및 그 정도(=구체적·현실적인 위험이 야기된 정도) [2] 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자가 체비지로 지정된 토지에 관하여 소유권을 취득하는 시기(=환지처분공고 다음 날) 및 당해 체비지를 매수한 자의 소유권 취득시기(=소유권이전등기를 마친 때) / 환지처분 전 시행자로부터 체비지를 매수한 자 또는 그 전매수인이 자신의 매도인에 대하여 가지는 체비지에 관한 소유권이전등기청구권 등의 권리의 성격(=매매계약에 기한 채권적 청구권) 및 이를 행사하기 위하여 체비지대장에의 등재와 같은 공시방법이 별도로 요구되는지 여부(소극) [3] 甲 주식회사는 도시개발사업의 시행자인 乙 조합으로부터 기성금 명목으로 체비지를 지급받은 다음 이를 다시 丙에게 매도하였는데, 乙 조합의 조합장인 피고인이 환지처분 전 체비지대장에 소유권 취득자로 등재된 甲 회사와 丙의 명의를 임의로 말소함으로써 재산상 이익을 취득하고 丙에게 손해를 가하였다는 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 乙 조합이 시행한 도시개발사업은 도시개발법에 따라 이루어진 것이므로 체비지대장에의 등재가 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 채권적 청구권의 공시방법이라고 볼 수 없다는 등의 이유로, 이와 다른 전제에서 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 본 원심판결에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다. [2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 같다) 제57조 제4항은 토지구획정리사업의 시행자로 하여금 사업에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 체비지로 지정한 토지를 환지처분 전에 제3자에게 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있도록 규정하였는바, 체비지의 소유권 취득에 관하여 같은 법 제62조 제6항은 "제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다."라고만 규정하였다. 이에 따라 대법원은, 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 환지처분 시 취득하게 되는 소유권의 전신과 같은 것으로서 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 소유권을 원시적으로 취득하게 된다고 보았다. 그런데 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 도시개발법이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었는바, 현행 도시개발법은 체비지의 소유권 취득에 관하여 제42조 제5항에서 "제34조에 따른 체비지는 시행자가, 보류지는 환지 계획에서 정한 자가 각각 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 해당 소유권을 취득한다. 다만 제36조 제4항에 따라 이미 처분된 체비지는 그 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기 등기를 마친 때에 소유권을 취득한다."라고 규정함으로써 구 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정과 달리 도시개발사업의 시행자로부터 환지처분 이전에 체비지로 지정된 토지를 매수한 자는 환지처분의 공고가 있은 후 그 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에 소유권을 취득한다는 점을 분명히 하였다. 따라서 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자는 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지처분공고 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하게 되나, 당해 체비지를 매수한 자는 토지를 점유하거나 체비지대장에 등재되었다고 하더라도 소유권이전등기를 마친 때에 비로소 소유권을 취득하게 된다. 따라서 환지처분 전 시행자로부터 체비지를 매수한 자 또는 그 전매수인이 자신의 매도인에 대하여 가지는 체비지에 관한 소유권이전등기청구권 등의 권리는 모두 매매계약에 기한 채권적 청구권으로서, 이를 행사하기 위하여 체비지대장에의 등재와 같은 공시방법이 별도로 요구되는 것이 아니다. [3] 甲 주식회사는 도시개발사업의 시행자인 乙 조합으로부터 기성금 명목으로 체비지를 지급받은 다음 이를 다시 丙에게 매도하였는데, 乙 조합의 조합장인 피고인이 환지처분 전 체비지대장에 소유권 취득자로 등재된 甲 회사와 丙의 명의를 임의로 말소함으로써 재산상 이익을 취득하고 丙에게 손해를 가하였다는 배임의 공소사실로 기소된 사안에서, 乙 조합이 시행한 도시개발사업은 도시개발법에 따라 이루어진 것이므로 체비지대장에의 등재가 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 채권적 청구권의 공시방법이라고 볼 수 없고, 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업에서 체비지 전매수인인 丙은 자신에게 체비지를 매도한 甲 회사에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 가질 뿐 乙 조합과 사이에서 직접적인 권리를 가지는 것은 아니어서, 丙이 매매계약에 따라 취득한 권리를 행사하는 것은 체비지대장의 기재 여부와는 무관하므로 체비지대장상 취득자 란의 丙 명의가 말소되었더라도 丙의 甲 회사에 대한 권리가 침해되거나 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 없으며, 또한 甲 회사가 乙 조합에 대하여 체비지 양도계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 행사하는 것 역시 체비지대장의 기재 여부와 무관하다는 점에서 그 명의의 말소 사실이 법률상 특별한 의미나 효과를 가진다고 보기도 어렵다는 이유로, 이와 달리 체비지대장에의 등재는 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 물권 유사 권리의 공시방법에 해당한다는 전제에서 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 본 원심판결에 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자, 재산상 손해의 발생 등에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제355조 제2항 / [2] 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지) 제57조 제4항(현행 도시개발법 제36조 제4항 참조), 제62조 제6항(현행 도시개발법 제42조 제5항 참조), 도시개발법 제36조 제4항, 제42조 제5항 / [3] 형법 제355조 제2항, 도시개발법 제36조 제4항, 제42조 제5항

[1] 대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결(공2015하, 1573), 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결(공2017하, 2158) / [2] 대법원 1995. 3. 10. 선고 93다57964 판결(공1995상, 1570), 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결(공2007하, 1639), 대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결(공2020하, 1232)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 변호사 권영준 【원심판결】 대구지법 2018. 8. 17. 선고 2018노917 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대구지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실 요지 평성종합산업 주식회사(이하 ‘평성종합산업’이라 한다)는 2013. 8. 2. ○○지구도시개발조합(이하 ‘이 사건 조합’이라 한다)으로부터 기성금 명목으로 체비지인 포항시 (주소 생략)○○지구도시개발조합 12블록 1롯트(312.5㎡, 이하 ‘이 사건 체비지’라 한다)를 지급받고 체비지대장에 소유권 취득자로 등재되었다. 피해자는 2013. 8. 2.경 평성종합산업으로부터 위 체비지를 3억 5,000만 원에 매수하여 2014. 3. 26. 체비지대장에 소유권 취득자로 등재되었다. 피고인은 2015. 2. 26.경부터 이 사건 조합의 조합장으로 재직한 자로서, 기성금으로 지급된 체비지에 대하여 소유권 취득자로 기재된 명의자의 권리를 보호·관리할 임무가 있음에도 2015. 5. 27.경 피해자의 동의 없이 이 사건 체비지의 체비지대장에 소유권 취득자로 등재된 평성종합산업과 피해자의 명의를 각 말소함으로써 시가 불상의 지가상승이익 상당의 재산상 이익을 취득하고 피해자에게 같은 액수에 해당하는 손해를 가하였다. 2. 원심 판단 원심은 다음과 같은 이유로, 피고인이 도시개발사업 시행자인 이 사건 조합의 대표자로서 이 사건 체비지의 전매수인인 피해자의 체비지대장상 취득자 명의를 임의로 말소한 행위가 배임죄를 구성한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 가. 구 토지구획정리사업법(2000. 1. 28. 법률 제6252호로 폐지, 이하 같다)하에서 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 그 매수인은 당해 토지에 관하여 물권 유사의 사용수익권을 취득한다는 판례 법리가 존재하였고, 이는 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 도시개발법이 제정·시행된 이후에도 마찬가지로 적용된다. 나. 체비지 양수인 또는 전매수인은 체비지에 대한 물권적 사용수익권을 취득하고 체비지대장에의 등재는 이에 대한 공시방법이므로, 시행자는 자신이 양도한 이 사건 체비지에 관하여 체비지대장상 취득자로 등재된 자에 대하여 체비지대장상 명의가 함부로 말소되거나 변경되지 않도록 체비지대장상 기재를 유지·관리하여야 할 의무가 있다. 나아가 피고인은 시행자인 조합의 대표자이므로 체비지 전매수인으로서 체비지대장상 취득자로 등재된 피해자와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자가 된다. 다. 체비지대장에의 등재는 체비지에 대한 물권 유사의 사용수익권의 공시방법이 되는 것이므로, 체비지대장의 기재가 말소되었다면 재산상 실해 발생의 위험은 이미 야기되었다. 3. 대법원 판단 가. 관련 법리 1) 배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 임무에 위배하는 행위를 하고 그러한 임무위배행위로 인하여 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하여 본인에게 재산상의 손해를 가한 때 성립하는데, 여기서 재산상의 손해에는 현실적인 손해가 발생한 경우뿐만 아니라 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 경우도 포함되고, 재산상 손해의 유무에 대한 판단은 법률적 판단에 의하지 않고 경제적 관점에서 파악하여야 한다. 그런데 재산상 손해가 발생하였다고 평가될 수 있는 재산상 실해 발생의 위험이란 본인에게 손해가 발생할 막연한 위험이 있는 것만으로는 부족하고 경제적인 관점에서 보아 본인에게 손해가 발생한 것과 같은 정도로 구체적인 위험이 있는 경우를 의미한다. 따라서 재산상 실해 발생의 위험은 구체적·현실적인 위험이 야기된 정도에 이르러야 하고 단지 막연한 가능성이 있다는 정도로는 부족하다(대법원 2015. 9. 10. 선고 2015도6745 판결, 대법원 2017. 10. 12. 선고 2017도6151 판결 등 참조). 2) 구 토지구획정리사업법 제57조 제4항은 토지구획정리사업의 시행자로 하여금 사업에 소요되는 비용을 충당하기 위하여 체비지로 지정한 토지를 환지처분 전에 제3자에게 사용 또는 수익하게 하거나 이를 처분할 수 있도록 규정하였는바, 체비지의 소유권 취득에 관하여 같은 법 제62조 제6항은 "제54조의 규정에 의한 체비지(제57조 제4항의 규정에 의하여 이미 처분된 것을 제외한다)는 시행자가, 보류지는 환지계획에 정한 자가 환지처분의 공고가 있은 날의 익일에 각각 그 소유권을 취득한다."라고만 규정하였다. 이에 따라 대법원은, 토지구획정리사업의 시행자가 환지처분 전에 체비지 지정을 하여 이를 제3자에게 처분하는 경우 매수인이 토지의 인도 또는 체비지대장에의 등재 중 어느 하나의 공시방법을 갖추었다면 매수인은 당해 토지에 관하여 환지처분 시 취득하게 되는 소유권의 전신과 같은 것으로서 물권 유사의 사용수익권을 취득하여 당해 체비지를 배타적으로 사용·수익할 수 있음은 물론이고 다시 이를 제3자에게 처분할 수도 있는 권능을 가지며, 그 후 환지처분공고가 있으면 그 익일에 최종적으로 체비지를 점유하거나 체비지대장에 등재된 자가 소유권을 원시적으로 취득하게 된다고 보았다(대법원 1995. 3. 10. 선고 93다57964 판결, 대법원 2007. 9. 21. 선고 2005다44886 판결 등 참조). 그런데 구 토지구획정리사업법이 폐지되고 2000. 1. 28. 법률 제6242호로 도시개발법이 제정되어 2000. 7. 1.부터 시행되었는바, 현행 도시개발법은 체비지의 소유권 취득에 관하여 제42조 제5항에서 "제34조에 따른 체비지는 시행자가, 보류지는 환지 계획에서 정한 자가 각각 환지처분이 공고된 날의 다음 날에 해당 소유권을 취득한다. 다만 제36조 제4항에 따라 이미 처분된 체비지는 그 체비지를 매입한 자가 소유권이전등기를 마친 때에 소유권을 취득한다."라고 규정함으로써 구 토지구획정리사업법 제62조 제6항의 규정과 달리 도시개발사업의 시행자로부터 환지처분 이전에 체비지로 지정된 토지를 매수한 자는 환지처분의 공고가 있은 후 그 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 경우에 소유권을 취득한다는 점을 분명히 하였다. 따라서 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업의 시행자는 체비지로 지정된 토지에 관하여 환지처분공고 다음 날에 소유권을 원시적으로 취득하게 되나, 당해 체비지를 매수한 자는 토지를 점유하거나 체비지대장에 등재되었다고 하더라도 소유권이전등기를 마친 때에 비로소 소유권을 취득하게 된다(대법원 2020. 5. 28. 선고 2016다233729 판결 참조). 따라서 환지처분 전 시행자로부터 체비지를 매수한 자 또는 그 전매수인이 자신의 매도인에 대하여 가지는 체비지에 관한 소유권이전등기청구권 등의 권리는 모두 매매계약에 기한 채권적 청구권으로서, 이를 행사하기 위하여 체비지대장에의 등재와 같은 공시방법이 별도로 요구되는 것이 아니다. 나. 판단 1) 이 사건 조합이 시행한 도시개발사업은 도시개발법에 따라 이루어진 것이므로, 체비지대장에의 등재가 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 채권적 청구권의 공시방법이라고 볼 수 없다. 따라서 원심이, 체비지대장에의 등재는 환지처분 전 체비지 양수인이 취득하는 물권 유사 권리의 공시방법에 해당한다는 전제에서 피고인을 체비지 전매수인인 피해자와의 관계에서 타인의 사무를 처리하는 자로 인정하고, 피고인이 체비지대장상 취득자 란의 피해자 명의를 말소한 행위만으로 피해자의 재산상 실해 발생의 위험이 야기되었다고 판단한 것은 잘못이다. 오히려 앞서 본 법리에 비추어 보면, 도시개발법에 따라 이루어진 도시개발사업에서 체비지 전매수인인 피해자는 자신에게 체비지를 매도한 평성종합산업에 대하여 매매계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 가질 뿐, 이 사건 조합과 사이에서 직접적인 권리를 가지는 것은 아니다. 결국 피해자가 매매계약에 따라 취득한 권리를 행사하는 것은 체비지대장의 기재 여부와는 무관하므로, 체비지대장상 취득자 란의 피해자 명의가 말소되었더라도 피해자의 평성종합산업에 대한 권리가 침해되거나 재산상 실해 발생의 위험이 있다고 볼 수 없다. 또한 평성종합산업이 이 사건 조합에 대하여 체비지 양도계약에 따른 소유권이전등기청구권 등 채권적 청구권을 행사하는 것 역시 체비지대장의 기재 여부와 무관하다는 점에서 그 명의의 말소 사실이 법률상 특별한 의미나 효과를 가진다고 보기도 어렵다. 2) 그런데도 원심은 피고인의 행위가 배임죄를 구성한다고 보아 이 사건 공소사실을 유죄로 판단하였다. 원심판결에는 배임죄에서의 타인의 사무를 처리하는 자, 재산상 손해의 발생 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

토지인도

2020다289163

선고

대법원

민사

판결

국유림의 경영 및 관리에 관한 법률에 따라 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도한 경우, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수 있는지 여부(소극)

국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(이하 ‘국유림법’이라고 한다)은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 정하고(제21조, 제25조 제1항), 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가를 받지 않고 그 권리를 양도한 경우 산림청장은 대부를 취소할 수 있다고 정한다(제26조 제1항 제4호). 그러나 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도하였을 경우 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 그 양도계약은 유효하고, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수는 없다. ① 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제71조 제1항은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하였다. 2005. 8. 4. 법률 제7677호로 제정된 국유림법도 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하면서(제16조 제1항) 요존국유림을 국유재산 중 행정재산이나 보존재산으로, 불요존국유림을 국유재산 중 잡종재산으로 본다고 정하였다(제16조 제3항). 한편 국유재산법은 2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되면서 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 구분하였는데(제6조), 국유림법 제16조 제3항도 이에 따라 요존국유림을 행정재산으로, 불요존국유림을 일반재산으로 본다고 개정하였다. 국유림법은 2016. 12. 2. 법률 제14357호 개정되면서 요존국유림을 보전국유림으로, 불요존국유림을 준보전국유림으로 변경하였다. ② 국유재산법상 일반재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관의 일반재산 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약이므로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 다만 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국유재산이라는 공적 특성이 있어서 국유재산법 등 특별법의 규제를 받을 수 있다. 이는 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림도 마찬가지다. 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있다. ③ 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림은 보전국유림 외의 국유림으로(국유림법 제16조 제1항 제1호, 제2호) 국유재산으로서 공적 특성이 비교적 크지 않다. 국유림법은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도할 경우 산림청장의 허가를 받도록 정하고 있으나 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 한 권리양도의 효력에 관하여 별도로 정한 바가 없고 산림청장의 허가 없는 양도행위를 처벌하는 조항도 두지 않았다. 이러한 사정을 종합하면 준보전국유림을 대부받은 자가 권리를 양도할 때 산림청장의 허가를 받도록 한 것은 준보전국유림이 대부 목적에 맞게 사용되도록 하고 대부 현황을 파악하여 준보전국유림을 효율적으로 관리하기 위한 목적에 따른 것일 뿐, 산림청장의 허가를 양도행위의 효력요건으로 정하여 허가가 없으면 양도행위의 효력 자체를 부정할 목적에 따른 것으로 보기는 어렵다. ④ 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 행위의 효력을 제한하는 특별법의 규제가 없는 이상 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약이 유효한 것과 마찬가지로 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 계약도 유효하다고 봄이 타당하다.

국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항, 제3항, 제21조, 제25조 제1항, 제26조 제1항 제4호, 구 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률(2006. 12. 28. 법률 제8102호로 개정되기 전의 것) 제16조 제1항, 제16조 제3항, 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지) 제71조 제1항(현행 국유림의 경영 및 관리에 관한 법률 제16조 제1항 참조), 국유재산법 제6조 제1항, 민법 제105조, 제629조

대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결(공2011하, 1291)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 로쿨 담당변호사 손수일 외 3인) 【피고, 상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 미성 담당변호사 장영근 외 2인) 【원심판결】 수원지법 2020. 11. 11. 선고 2019나88040 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 수원지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 사건의 경위 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 망 소외 1은 사위인 소외 2와 공동으로 수원국유림관리소장으로부터 준보전국유림인 화성시 (주소 생략) 임야 86,070㎡ 중 6,292㎡(이하 ‘이 사건 토지’라고 한다)를 산업용(야생조수인공사육)으로 대부받아 꿩농장을 운영하였다. 나. 소외 2와 소외 3은 2001. 3.경 수원국유림관리소장으로부터 허가를 받아 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자 명의를 소외 2에서 소외 3으로 변경하였다. 다. 한편 망 소외 1은 2012. 10.경 소외 4와 사이에, 소외 4에게 이 사건 토지에 관한 대부권을 대금 1억 원에 양도하는 내용의 이 사건 양도계약을 체결하고 그 무렵 소외 4에게 이 사건 토지와 그 안에 있는 이 사건 관리사의 점유를 이전하였다. 소외 4는 이 사건 토지에서 꿩농장을 운영하면서 2015. 5.경 피고에게 이 사건 관리사의 점유를 이전하였다. 라. 망 소외 1과 소외 4는 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자 명의를 망 소외 1에서 소외 4의 배우자인 소외 5로 변경하기 위해 수원국유림관리소장에게 허가를 신청하였으나, 수원국유림관리소장은 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자인 소외 3의 동의가 없다는 이유로 허가를 하지 않았다. 마. 망 소외 1이 2017. 8. 29. 사망하자, 망 소외 1의 아들인 원고가 2018. 1.경 수원국유림관리소장으로부터 상속에 따른 명의변경 허가를 받아 망 소외 1의 이 사건 토지에 관한 공동 수대부자 지위를 승계하였다. 2. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 관할 행정청의 허가를 받지 않은 이 사건 양도계약은 원칙적으로 무효이되, 허가를 받는 경우 소급하여 유효하게 될 수 있는 이른바 유동적 무효 상태에 있다고 봄이 타당한데, 공동 수대부자인 소외 3의 동의가 없어 관할 행정청의 허가를 받을 수 없게 되었으므로 이 사건 양도계약이 확정적으로 무효가 되었음을 전제로 피고의 이 사건 관리사에 대한 퇴거를 구하는 원고의 청구를 인용하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다. 가. 「국유림의 경영 및 관리에 관한 법률」(이하 ‘국유림법’이라고 한다)은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도하고자 하는 때에는 산림청장의 허가를 받아야 한다고 정하고(제21조, 제25조 제1항), 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가를 받지 않고 그 권리를 양도한 경우 산림청장은 대부를 취소할 수 있다고 정한다(제26조 제1항 제4호). 그러나 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 제3자에게 양도하였을 경우 산림청장의 허가를 받지 않았다고 하더라도 다른 사정이 없는 한 그 양도계약은 유효하고, 산림청장의 허가가 없었다는 이유만으로 양도계약이 무효 또는 유동적 무효 상태가 된다고 볼 수는 없다. 1) 구 산림법(2005. 8. 4. 법률 제7678호 「산림자원의 조성 및 관리에 관한 법률」 부칙 제2조에 의하여 폐지되기 전의 것) 제71조 제1항은 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하였다. 2005. 8. 4. 법률 제7677호로 제정된 국유림법도 국유림을 요존국유림과 불요존국유림으로 구분하면서(제16조 제1항) 요존국유림을 국유재산 중 행정재산이나 보존재산으로, 불요존국유림을 국유재산 중 잡종재산으로 본다고 정하였다(제16조 제3항). 한편 국유재산법은 2009. 1. 30. 법률 제9401호로 전부 개정되면서 국유재산을 행정재산과 일반재산으로 구분하였는데(제6조), 국유림법 제16조 제3항도 이에 따라 요존국유림을 행정재산으로, 불요존국유림을 일반재산으로 본다고 개정하였다. 국유림법은 2016. 12. 2. 법률 제14357호 개정되면서 요존국유림을 보전국유림으로, 불요존국유림을 준보전국유림으로 변경하였다. 2) 국유재산법상 일반재산에 관한 관리·처분의 권한을 위임받은 기관의 일반재산 대부 행위는 국가나 지방자치단체가 사경제 주체로서 상대방과 대등한 위치에서 행하는 사법상 계약이므로 그 권리관계는 사법의 규정이 적용됨이 원칙이다. 다만 계약당사자의 일방이 국가나 지방자치단체이고 그 목적물이 국유재산이라는 공적 특성이 있어서 국유재산법 등 특별법의 규제를 받을 수 있다(대법원 2011. 5. 26. 선고 2011다1231 판결 등 참조). 이는 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림도 마찬가지다. 준보전국유림에 관한 대부계약은 국가가 사경제 주체로서 대부를 받는 자와 대등한 위치에서 체결한 사법상 계약이므로 그에 관한 권리관계를 특별히 규제하는 법령이 없는 이상 민법상 임대차에 관한 사법상 규정이 적용될 수 있다. 3) 국유재산법상 일반재산에 해당하는 준보전국유림은 보전국유림 외의 국유림으로(국유림법 제16조 제1항 제1호, 제2호) 국유재산으로서 공적 특성이 비교적 크지 않다. 국유림법은 준보전국유림을 대부받은 자가 그 권리를 양도할 경우 산림청장의 허가를 받도록 정하고 있으나 준보전국유림을 대부받은 자가 산림청장의 허가 없이 한 권리양도의 효력에 관하여 별도로 정한 바가 없고 산림청장의 허가 없는 양도행위를 처벌하는 조항도 두지 않았다. 이러한 사정을 종합하면 준보전국유림을 대부받은 자가 권리를 양도할 때 산림청장의 허가를 받도록 한 것은 준보전국유림이 대부 목적에 맞게 사용되도록 하고 대부 현황을 파악하여 준보전국유림을 효율적으로 관리하기 위한 목적에 따른 것일 뿐, 산림청장의 허가를 양도행위의 효력요건으로 정하여 허가가 없으면 양도행위의 효력 자체를 부정할 목적에 따른 것으로 보기는 어렵다. 4) 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 행위의 효력을 제한하는 특별법의 규제가 없는 이상 민법상 임대차에서 임대인의 동의 없이 임차권이 무단양도된 경우에도 임차권 양도계약이 유효한 것과 마찬가지로 준보전국유림을 대부받은 자가 제3자에게 그 권리를 양도하는 계약도 유효하다고 봄이 타당하다. 나. 원심판결의 이유를 위 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 양도계약에 대하여 산림청장의 허가를 받지 못했다고 하더라도 양도인이 이 사건 양도계약을 국가에 대하여 주장할 수 없을 뿐 양도인과 양수인 사이에서 이 사건 양도계약은 여전히 유효하다. 이 사건 양도계약의 양도인 지위를 승계한 원고는 이 사건 양도계약이 무효임을 이유로 피고에 대하여 이 사건 관리사에서 퇴거할 것을 구할 수는 없다. 2) 이 사건 토지의 대부 목적은 산업용(야생조수인공사육)인데, 망 소외 1은 대부 목적에 맞게 이 사건 토지에서 꿩농장을 운영하다가 본인이 직접 꿩농장을 운영하기 어려워지자 이 사건 양도계약을 체결하여 소외 4로 하여금 꿩농장을 운영하도록 하였다. 위 양도계약이 최초 국유림 대부계약의 취지와 목적에 어긋난다고 볼 사정도 없다. 3) 그런데도 원심은 산림청장의 허가를 이 사건 양도계약의 효력요건으로 보고 이 사건 양도계약에 대하여 산림청장으로부터 허가를 받을 수 없다고 단정한 다음 이 사건 양도계약을 무효라고 판단하였다. 그리고 이를 근거로 원고의 이 사건 관리사 퇴거 청구를 받아들였다. 이러한 원심판결에는 이 사건 양도계약의 효력, 유동적 무효 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

약속어음금·어음금

2022다241608, 241615

선고

대법원

민사

판결

민사소송법 제79조 제1항에서 정한 독립당사자참가의 요건 / 독립당사자참가인이 수 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우, 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하는지 여부(적극)

독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고 그 청구는 소의 이익을 갖추는 외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하며, 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다. 독립당사자참가인이 수 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우에는 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하고, 편면적 독립당사자참가가 허용된다고 하여, 참가인이 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못한 청구를 추가하는 것을 허용하는 것은 아니다.

민사소송법 제79조 제1항, 제253조

대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49442, 49459 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2018다350, 367 판결

【원고, 상고인】 주식회사 윤우랜드 (소송대리인 변호사 표극창 외 1인) 【원고보조참가인】 파산자 영남저축은행 주식회사의 파산관재인 예금보험공사 【피고, 피상고인】 주식회사 덕송디엔씨 (소송대리인 법무법인 율 담당변호사 박창범 외 4인) 【독립당사자참가인, 피상고인】 독립당사자참가인 (소송대리인 법무법인 상현 담당변호사 김제태 외 1인) 【원심판결】 서울고법 2022. 5. 18. 선고 2021나2024354, 2024361 판결 【주 문】 원심판결 중 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구 부분을 파기하고, 이 부분에 대한 제1심판결을 취소하며, 이 부분 독립당사자참가의 소를 각하한다. 원고의 나머지 상고를 기각한다. 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 독립당사자참가로 인한 부분을 포함하여 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 독립당사자참가인이 각 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 2015. 11. 20. 자 이행각서(갑 제16호증)의 진정성립에 관하여 원심이 진정성립을 인정하기 어렵다는 이유로 채택하지 아니한 증거에 대하여 그 당부를 다투는 취지의 상고이유는 결국 사실심인 원심의 전권에 속하는 증거의 취사선택과 사실인정을 탓하는 것으로서 적법한 상고이유가 될 수 없다. 2. 채권양도 유무에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유를 들어 이 사건 양수도계약에서 정한 피고에 대한 20억 원의 채권이 독립당사자참가인에게 양도되었다고 판단하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 채권양도, 제3자를 위한 계약에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 약속어음 발행의 적법 여부에 관하여 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 약속어음의 경우 피고를 발행인으로 하여 적법하게 발행된 약속어음이라고 보기 어렵고, 설령 적법하게 발행된 것이라고 하더라도 위 약속어음은 이 사건 양수도계약에서 정한 20억 원의 채권에 관한 지급을 보증하기 위하여 발행된 것인데 위 20억 원의 채권은 독립당사자참가인에게 양도되었다는 이유로 원고의 청구를 배척하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심판단에 상고이유 주장과 같이 약속어음 발행에 관한 법리를 오해하는 등으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 독립당사자참가의 적법성에 관하여 독립당사자참가 중 민사소송법 제79조 제1항 전단의 권리주장참가를 하기 위해서는, 독립당사자참가인은 우선 참가하려는 소송의 당사자 양쪽 또는 한쪽을 상대방으로 하여 원고의 본소 청구와 양립할 수 없는 청구를 하여야 하고 그 청구는 소의 이익을 갖추는 외에 그 주장 자체에 의하여 성립할 수 있음을 요하며, 민사소송법 제79조 제1항 후단의 사해방지참가는 본소의 원고와 피고가 당해 소송을 통하여 독립당사자참가인을 해할 의사를 가지고 있다고 객관적으로 인정되고 그 소송의 결과 독립당사자참가인의 권리 또는 법률상 지위가 침해될 우려가 있다고 인정되는 경우에 허용된다(대법원 2009. 10. 15. 선고 2009다42130, 42147, 42154, 42161 판결, 대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49442, 49459 판결 참조). 독립당사자참가인이 수 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가를 하는 경우에는 각 청구별로 독립당사자참가의 요건을 갖추어야 하고, 편면적 독립당사자참가가 허용된다고 하여, 참가인이 독립당사자참가의 요건을 갖추지 못한 청구를 추가하는 것을 허용하는 것은 아니다(대법원 2014. 8. 26. 선고 2013다49404, 49411 판결, 대법원 2018. 5. 15. 선고 2018다350, 367 판결 참조). 기록에 의하면, 독립당사자참가인은 원고가 이 사건 양수도계약에 따라 지급받기로 한 20억 원과 관련하여 주위적으로 그 지급보증을 위해 발행된 액면금 20억 원의 약속어음금의 지급을 구하고, 예비적으로 이 사건 양수도계약을 해제하면서 그 원상회복 불능에 따른 가액배상으로 20억 원의 지급을 구하는 본안 소송 계속 중에 피고에 대하여 이 사건 양수도계약에 따라 지급하기로 한 20억 원의 채권이 독립당사자참가인에게 양도되었음을 전제로 그 20억 원의 지급을 구하고, 원고에 대하여는 피고의 독립당사자참가인에 대한 위 20억 원의 채무를 연대보증하였다는 이유로 그 연대보증채무의 이행을 구하면서 두 개의 청구를 병합하여 독립당사자참가 신청을 한 사실을 알 수 있다. 그런데 독립당사자참가인이 피고에 대하여 구하는 20억 원의 지급 청구와 달리 원고에 대하여 구하는 연대보증채무 이행 청구는 원고의 본안 소송과 양립할 수 없다고 볼 수 없으므로, 독립당사자참가 중 권리주장참가의 요건을 갖추지 못하였고, 달리 사해방지참가의 요건을 갖추었다고 볼 만한 자료도 없으므로 어느 모로 보나 부적법하다. 그럼에도 원심은 독립당사자참가인이 원고에 대하여 위와 같은 청구를 추가할 수 있다고 보고 본안 판단까지 함으로써 독립당사자참가에 있어서 청구 추가의 요건에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 독립당사자참가인의 원고에 대한 청구 부분을 파기하되, 이 부분은 대법원이 재판하기에 충분하므로 자판하기로 하여, 위 파기사유와 같은 이유로 이 부분 청구에 대하여 본안 판단을 한 제1심판결을 취소하며, 그에 해당하는 이 부분 독립당사자참가의 소를 각하하고, 원고의 나머지 상고를 기각하며, 소송총비용 중 보조참가로 인한 부분은 원고보조참가인이, 나머지는 독립당사자참가로 인한 부분을 포함하여 이를 3분하여 그 2는 원고가, 나머지는 독립당사자참가인이 각 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

부당이득금

2022다252387

선고

대법원

민사

판결

피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 단순히 항소기각을 구하는 방어적 신청에 그치지 아니하고 제1심판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백히 기재된 서면을 제출하고, 이에 대하여 상대방인 항소인에게 공격방어의 기회 등 절차적 권리가 보장된 경우, 그 서면에 ‘부대항소장’이나 ‘부대항소취지’라는 표현이 사용되지 않았더라도 부대항소로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 이는 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 실질적으로 제1심판결 중 자신이 패소한 부분에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담긴 항소장을 제출한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

부대항소란 피항소인이 제기한 불복신청으로 항소심의 심판 범위가 항소인의 불복 범위에 한정되지 않도록 함으로써 자기에게 유리하게 제1심판결을 변경하기 위한 것이므로, 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 제기할 수 있으나(민사소송법 제403조), 항소에 관한 규정이 준용됨에 따라 민사소송법 제397조 제2항에서 정한대로 부대항소 취지가 기재된 ‘부대항소장’을 제출하는 방식으로 하여야 함이 원칙이다(민사소송법 제405조). 그러나 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 단순히 항소기각을 구하는 방어적 신청에 그치지 아니하고 제1심판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백히 기재된 서면을 제출하고, 이에 대하여 상대방인 항소인에게 공격방어의 기회 등 절차적 권리가 보장된 경우에는 비록 그 서면에 ‘부대항소장’이나 ‘부대항소취지’라는 표현이 사용되지 않았더라도 이를 부대항소로 볼 수 있다. 이는 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 실질적으로 제1심판결 중 자신이 패소한 부분에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담긴 항소장을 제출한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

민사소송법 제396조, 제397조 제2항, 제403조, 제405조

【원고, 상고인】 주식회사 랜드도어 (소송대리인 변호사 유근혁) 【피고, 피상고인】 피고 (소송대리인 법무법인 성실 담당변호사 김장곤 외 1인) 【원심판결】 서울중앙지법 2022. 6. 22. 선고 2021나38484 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 부대항소란 피항소인이 제기한 불복신청으로 항소심의 심판 범위가 항소인의 불복 범위에 한정되지 않도록 함으로써 자기에게 유리하게 제1심판결을 변경하기 위한 것이므로, 피항소인은 항소권이 소멸된 뒤에도 변론이 종결될 때까지 부대항소를 제기할 수 있으나(민사소송법 제403조), 항소에 관한 규정이 준용됨에 따라 민사소송법 제397조 제2항에서 정한대로 부대항소 취지가 기재된 ‘부대항소장’을 제출하는 방식으로 하여야 함이 원칙이다(민사소송법 제405조). 그러나 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 단순히 항소기각을 구하는 방어적 신청에 그치지 아니하고 제1심판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백히 기재된 서면을 제출하고, 이에 대하여 상대방인 항소인에게 공격방어의 기회 등 절차적 권리가 보장된 경우에는 비록 그 서면에 ‘부대항소장’이나 ‘부대항소취지’라는 표현이 사용되지 않았더라도 이를 부대항소로 볼 수 있다. 이는 피항소인이 항소기간이 지난 뒤에 실질적으로 제1심판결 중 자신이 패소한 부분에 대하여 불복하는 취지의 내용이 담긴 항소장을 제출한 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다. 원심판결 이유 및 기록에 따르면, ① 원고는 이 사건 청구취지로 ‘1억 1,000만 원 및 그 지연손해금’의 지급을 구하였고, 제1심판결은 그중 ‘5,000만 원 및 그 지연손해금’에 대해서만 이를 인용한 사실, ② 원고는 항소를 제기하면서 ‘제1심판결 중 원고 패소 부분’에 대하여만 불복한 사실, ③ 피고는 적법한 항소기간이 도과된 직후인 2021. 6. 24. ‘항소장’이라는 명칭의 서면을 제출하면서, ‘항소취지’란에 ‘제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소한다.’라고 기재한 사실, ④ 피고는 2021. 8. 31. ‘항소이유서’를 제출함으로써 원고의 청구를 전부 기각하는 판결을 구하는 취지를 명확히 하였고, 이에 따라 원심 제1회 변론기일에 피고의 항소장·항소이유서가 진술되었을 뿐만 아니라 피고의 항소취지가 ‘제1심판결 중 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다.’고 정정하여 진술된 사실, ⑤ 원고는 피고의 항소장·항소이유서를 적법하게 송달받았고, 이에 대하여 원심 변론종결일까지 별다른 이의를 제기한 적이 없는 사실, ⑥ 원심은 2022. 6. 22. 제1심판결 중 ‘1,000만 원 및 그 지연손해금’의 지급을 명하는 부분을 초과하는 피고 패소 부분을 취소하고 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각하였으며, 원고의 항소 및 피고의 나머지 항소를 모두 기각하는 내용의 판결을 선고한 사실이 인정된다. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 피항소인인 피고가 항소기간이 지난 뒤에 제출한 ‘항소장’이라는 명칭의 서면에 제1심판결 중 피고 패소 부분에 대하여 불복한다는 취지가 명시되었고, 그 이후 제출한 ‘항소이유서’를 통하여 제1심판결보다 자신에게 유리한 판결을 구하는 적극적·공격적 신청의 의미가 객관적으로 명백하게 되었으며, 이에 대하여 원고에게 적법한 송달을 거쳐 공격방어의 기회가 보장되었다고 봄이 타당하다. 그러므로 원심이 판결문에 피고를 ‘피항소인 겸 부대항소인’이 아니라 ‘피항소인 겸 항소인’으로 기재하였고, ‘피고의 부대항소취지’가 아닌 ‘피고의 항소취지’라고 기재하였더라도, 피고의 항소를 적법한 부대항소로 보아 항소인인 원고에게 제1심판결보다 불리한 판결을 선고한 원심의 판단에 항소기간·부대항소에 관한 법리를 오해하거나 이유모순으로 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

임금

2022다245518

선고

대법원

민사

판결

[1] 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경하면서 근로자의 동의를 얻지 않은 경우, 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되는지 여부(적극) 및 이때 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 변경된 취업규칙이 적용되는지 여부(적극) [2] 취업규칙의 개정이 근로자들에게 불이익하게 변경된 것인지 판단하는 기준 시점(=취업규칙의 개정이 이루어진 시점) [3] 甲 의료원의 보수규정이 2000. 1. 11. 개정·시행되면서 퇴직금 지급과 관련하여 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대하여는 개정 전 보수규정(누진제)을, 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대하여는 개정된 보수규정(단수제)을 적용하기로 하였는데, 2000. 1. 1. 입사하여 퇴직한 乙이 개정 전 보수규정에 따른 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 개정된 보수규정은 기존 근로자들에게 불이익하게 변경된 경우에 해당하는데도 甲 의료원이 소속 근로자의 집단적 의사결정방법에 따른 동의를 얻지 못하였으므로, 보수규정이 개정되기 전부터 甲 의료원과 근로관계를 맺고 있었던 乙은 개정된 보수규정으로 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 해당하여 개정 전 보수규정이 적용된다고 한 사례

[1] 취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로, 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 근로기준법 제94조에 따라 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고, 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다. 이때 ‘근로자의 동의’는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다. 그러므로 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경할 때 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후 취업근로자에 대해서까지 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 수는 없다. [2] 취업규칙의 개정이 근로자들에게 불이익하게 변경된 것인지는 취업규칙의 개정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 한다. [3] 甲 의료원의 보수규정이 2000. 1. 11. 개정·시행되면서 퇴직금 지급과 관련하여 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대하여는 개정 전 보수규정(누진제)을, 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대하여는 개정된 보수규정(단수제)을 적용하기로 하였는데, 2000. 1. 1. 입사하여 퇴직한 乙이 개정 전 보수규정에 따른 퇴직금 지급을 구한 사안에서, 개정된 보수규정이 乙에게 불리하게 변경된 것인지는 보수규정의 개정 및 시행 시점을 기준으로 판단하여야 하는데, 보수규정이 개정·시행된 시점은 공포·시행일인 2000. 1. 11.로 봄이 타당하고, 그 이전에 관할 지방자치단체·행정자치부 또는 甲 의료원의 정기이사회 등의 요구·심의·의결·승인 등의 절차가 있었다고 하여 개정·시행 시점을 달리 볼 수는 없으며, 보수규정이 개정·시행된 2000. 1. 11. 기준으로 乙을 포함한 기존 근로자들은 개정 전 보수규정에 따라 퇴직금 지급과 관련하여 ‘누진제’를 적용받다가 개정된 보수규정에 따라 ‘단수제’를 적용받게 되므로, 개정된 보수규정은 기존 근로자들에게 불이익하게 변경된 경우에 해당하는데도, 甲 의료원은 소속 근로자의 집단적 의사결정방법에 따른 동의를 얻지 못하였으므로, 개정된 보수규정으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 개정 전 보수규정이 여전히 적용되고, 개정된 보수규정에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대해서만 개정된 보수규정이 적용되며, 결국 乙은 보수규정이 개정되기 이전인 2000. 1. 1.부터 甲 의료원과 근로관계를 맺고 있었던 이상 개정된 보수규정으로 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 해당할 뿐 개정된 보수규정에 따른 근로조건을 수용하면서 새롭게 근로관계를 맺은 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 개정된 보수규정이 아니라 개정 전 보수규정이 적용된다고 봄이 타당한데도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 근로기준법 제94조 제1항 / [2] 근로기준법 제94조 제1항 / [3] 근로기준법 제94조 제1항

[1][2] 대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결(공1997하, 2809), 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결(공2000하, 2186) / [1] 대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결(공1993상, 546)

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 변호사 이학준) 【피고, 피상고인】 제주특별자치도 서귀포의료원 (소송대리인 법무법인(유한) 민 담당변호사 김선우) 【원심판결】 제주지법 2022. 6. 8. 선고 2021나10159 판결 【주 문】 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 제주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 취업규칙의 작성·변경에 관한 권한은 원칙적으로 사용자에게 있으므로, 사용자는 그 의사에 따라 취업규칙을 작성·변경할 수 있으나, 근로기준법 제94조에 따라 노동조합 또는 근로자 과반수의 의견을 들어야 하고, 특히 근로자에게 불이익하게 변경하는 경우에는 그 동의를 얻어야 한다. 이때 ‘근로자의 동의’는 근로자의 집단적 의사결정방법에 의한 동의임을 요하고, 이러한 동의를 얻지 못한 취업규칙의 변경은 효력이 없다. 그러므로 사용자가 취업규칙에서 정한 근로조건을 근로자에게 불리하게 변경할 때 근로자의 동의를 얻지 않은 경우에 그 변경으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대한 관계에서는 종전 취업규칙의 효력이 그대로 유지되지만, 변경된 취업규칙에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대한 관계에서는 당연히 변경된 취업규칙이 적용되고, 기득이익의 침해라는 효력배제사유가 없는 변경 후 취업근로자에 대해서까지 변경의 효력을 부인하여 종전 취업규칙이 적용되어야 한다고 볼 수는 없다(대법원 1992. 12. 22. 선고 91다45165 전원합의체 판결 등 참조). 나. 취업규칙의 개정이 근로자들에게 불이익하게 변경된 것인지 여부는 취업규칙의 개정이 이루어진 시점을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 1997. 8. 26. 선고 96다1726 판결, 대법원 2000. 9. 29. 선고 99다45376 판결 참조). 2. 원심 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 근무를 시작한 2000. 1. 1.경 이미 이 사건 보수규정으로 개정하는 것이 결정되어 제주도지사의 승인만이 남아 있던 상태였고, 2000. 1. 1. 이후 입사자들에게 개정 전 보수규정이 유지되어야 할 기득권이 있다고 볼 수 없어, 원고에게 적용될 보수규정은 개정이 이루어진 후의 이 사건 보수규정이라고 판단하였다. 3. 대법원 판단 관련 법리에 원심판결 이유를 종합하여 보면, 원심판단은 아래와 같은 이유로 수긍할 수 없다. 가. 이 사건 보수규정 중 ‘임직원 퇴직금 지급률표(별표8-1 및 별표8-2)’는 1999. 12. 31. 이전 입사자에 대하여는 개정 전 보수규정(누진제, 별표8-1)을, 2000. 1. 1. 이후 입사자에 대하여는 이 사건 보수규정(단수제, 별표8-2)을 적용한다고 명시되어 있다. 원고는 2000. 1. 1. 피고에 입사하였는데, 이 사건 보수규정이 원고와 같은 입장의 근로자들에게 불리하게 변경된 것인지 여부는 이 사건 보수규정의 개정 및 시행 시점을 기준으로 판단하여야 한다. 이 사건 보수규정은 2000. 1. 11. 규정 제98호로 개정되어 부칙에 따라 공포된 2000. 1. 11.부터 시행되었으므로, 이 사건 보수규정이 개정·시행된 시점은 그 공포·시행일인 2000. 1. 11.로 봄이 타당하고, 그 이전에 제주도·행정자치부 또는 피고의 정기이사회 등의 요구·심의·의결·승인 등의 절차가 있었다고 하여 그 개정·시행 시점을 달리 볼 수는 없다. 나. 이 사건 보수규정이 개정·시행된 2000. 1. 11. 기준으로, 원고를 포함한 기존 근로자들은 개정 전 보수규정에 따라 퇴직금 지급과 관련하여 ‘누진제’를 적용받다가 이 사건 보수규정에 따라 ‘단수제’를 적용받게 되므로, 이 사건 보수규정은 기존 근로자들에게 불이익하게 변경된 경우에 해당한다. 그러므로 이 사건 보수규정이 효력을 갖기 위해서는 피고 소속 근로자의 집단적 의사결정방법에 따른 동의를 얻어야 함에도 피고가 이를 얻지 못한 이상, 이 사건 보수규정으로 기득이익이 침해되는 기존의 근로자에 대하여는 개정 전 보수규정이 여전히 적용되고, 이 사건 보수규정에 따른 근로조건을 수용하고 근로관계를 갖게 된 근로자에 대해서만 이 사건 보수규정이 적용된다. 다. 원고는 이 사건 보수규정이 개정되기 이전인 2000. 1. 1.부터 피고와 근로관계를 맺고 있었던 이상, 이 사건 보수규정으로 인하여 기득이익이 침해되는 기존 근로자에 해당할 뿐 이 사건 보수규정에 따른 근로조건을 수용하면서 새롭게 근로관계를 맺은 근로자에 해당한다고 볼 수 없으므로, 이 사건 보수규정이 아니라 개정 전 보수규정이 적용된다고 봄이 타당하다. 라. 그럼에도 원심은 원고에게 이 사건 보수규정이 적용됨을 전제로 판단하였는바, 이러한 원심의 판단에는 취업규칙의 불이익변경에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결 중 원고 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소송비용부담및확정

2020마7330

자

대법원

민사

결정

민사조정신청 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우, 민사소송법에서 정한 소송비용 부담 및 확정절차에 관한 조항을 유추적용할 수 있는지 여부(적극) / 이때 위 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있는지 여부(적극) 및 위와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당한 경우, 법원이 이를 감액할 수 있는지 여부(적극)

민사조정법 제37조 제1항은 "조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다."라고 정하고, 제2항은 "조정신청이 소송으로 이행되었을 때에는 조정절차의 비용은 소송비용의 일부로 본다."라고 정한다. 또한 민사조정규칙 제16조의2 본문은 "법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다."라고 정한다. 민사조정법과 민사조정규칙은 조정절차의 비용 부담에 관하여 위와 같이 규정하고 있을 뿐, 구체적인 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관한 조항을 두고 있지 않고 민사소송법의 관련 조항을 준용하고 있지도 않다. 그러나 민사에 관한 분쟁의 당사자가 법원에 조정을 신청한 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법에서 정하는 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 민사조정절차에 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 그와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 때에는 법원은 ‘변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙’ 제6조에 따라 이를 상당한 정도까지 감액할 수 있다.

민사조정법 제6조, 제28조, 제30조, 제37조, 민사소송법 제104조, 제109조, 제110조, 민사조정규칙 제16조의2, 변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙 제6조

【신청인, 상대방】 주식회사 중앙정밀 【피신청인, 재항고인】 마이크로소프트 코퍼레이션(Microsoft Corporation) (소송대리인 법무법인 로텍 담당변호사 조한직) 【원심결정】 수원지법 2020. 9. 14. 자 2019라3321 결정 【주 문】 재항고를 기각한다. 재항고비용은 피신청인이 부담한다. 【이 유】 재항고이유를 판단한다. 1. 민사조정법 제37조 제1항은 "조정절차의 비용은 조정이 성립된 경우에는 특별한 합의가 없으면 당사자들이 각자 부담하고, 조정이 성립되지 아니한 경우에는 신청인이 부담한다."라고 정하고, 제2항은 "조정신청이 소송으로 이행되었을 때에는 조정절차의 비용은 소송비용의 일부로 본다."라고 정한다. 또한 민사조정규칙 제16조의2 본문은 "법 제6조의 규정에 의하여 소송사건이 조정에 회부된 경우 조정이 성립하거나 조정을 갈음하는 결정이 확정된 때에는 소송비용은 조정절차비용의 일부로 본다."라고 정한다. 민사조정법과 민사조정규칙은 조정절차의 비용 부담에 관하여 위와 같이 규정하고 있을 뿐, 구체적인 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관한 조항을 두고 있지 않고 민사소송법의 관련 조항을 준용하고 있지도 않다. 그러나 민사에 관한 분쟁의 당사자가 법원에 조정을 신청한 사건이 소송으로 이행되지 않은 채 조정신청의 취하 등으로 종료되는 경우 민사소송법에서 정하는 소송비용부담 및 확정절차에 관한 조항을 민사조정절차에 유추적용할 수 있고, 그 조정절차비용에 변호사보수도 산입될 수 있다고 봄이 타당하다. 그리고 그와 같은 방식으로 산정한 변호사보수가 현저히 부당하다고 인정되는 때에는 법원은 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제6조에 따라 이를 상당한 정도까지 감액할 수 있다. 가. 민사조정법 제38조는 민사소송법의 일부 조항만을 열거하여 준용하도록 정하는 한편, 같은 법 제39조는 "민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 성질에 반하지 아니하는 범위 내에서 비송사건절차법 제1편(제15조는 제외한다)을 준용한다."라고 정한다. 그러나 민사조정법에서 준용하도록 정하고 있는 민사소송법 일부 조항과 비송사건절차법 제1편의 규정만으로는 민사조정절차 전반을 규율하는 데 법적 공백이 발생할 수 있다. 나. 실정법 조항의 문리해석 또는 논리해석만으로는 현실적인 법적 분쟁을 해결할 수 없거나 사회적 정의관념에 현저히 반하게 되는 결과가 초래되는 경우에는 법원이 실정법의 입법정신을 살려 법적 분쟁을 합리적으로 해결하고 정의관념에 적합한 결과를 도출할 수 있도록 유추적용을 할 수 있다(대법원 1994. 8. 12. 선고 93다52808 판결, 대법원 2020. 4. 29. 선고 2019다226135 판결 등 참조). 민사조정법 제38조는 준용할 수 있는 민사소송법 조항을 열거하고 있으나 한정적으로 열거한 것으로 볼 근거는 없다. 민사조정법이 준용하도록 명시적으로 규정한 민사소송법의 일부 조항과 비송사건절차법만으로는 규율에 공백이 생기는 경우 정의관념에 적합한 결과를 도출하기 위하여 위와 같이 열거된 민사소송법 조항 외의 다른 조항도 유추적용할 수 있다. 다. 민사조정사건은 이해관계가 대립되는 당사자 사이의 민사분쟁을 해결하기 위한 절차라는 점에서 소송절차와 공통점이 있다. 민사조정법과 민사조정규칙은 민사조정을 신청한 사건에서 신청인과 피신청인의 대립구조를 전제로 규율하는 조항들을 마련하고 있다. 특히 신청인과 피신청인 사이의 민사조정절차는 조정을 하지 아니하기로 하는 결정이 있거나 조정이 성립되지 아니한 것으로 사건이 종결된 경우, 또는 조정을 갈음하는 결정에 대하여 이의신청이 있는 경우에는 조정신청을 한 때에 소가 제기된 것으로 보아 대심적 구조의 소송으로 이행된다(민사조정법 제36조). 이러한 점에서 민사조정사건은 상대방을 예정하지 않고 비대심적 구조를 취하는 전형적인 비송사건과 구별되는 특징을 갖는다. 라. 민사조정법은 당사자의 절차비용 지출이 수반되는 조정절차가 진행되다가 신청인이 조정신청을 취하하여 조정절차가 종료된 경우 절차비용 부담의 재판과 절차비용액 확정절차에 관하여 아무런 규율을 하지 않고 있다. 민사조정법 제39조에 따라 민사조정법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고 그 성질에 반하지 않는 범위에서 비송사건절차법 제1편의 규정을 준용할 수 있으나, 비송사건절차법 제24조(비용의 부담), 같은 법 제25조(비용에 관한 재판), 같은 법 제26조(관계인에 대한 비용 부담 명령)는 비대심적 구조를 취하는 전형적인 비송사건을 전제로 한 것이므로 위와 같은 조항만으로는 전형적인 비송사건과 구별되는 민사조정사건의 성격을 정확히 반영하여 규율할 수 없다. 마. 민사소송법 제109조 제1항 및 「변호사보수의 소송비용 산입에 관한 규칙」 제3조 제1항은 당사자가 보수계약에 의하여 지급한 또는 지급할 보수액의 범위 내에서 일정한 기준에 의하여 산정된 변호사보수를 이른바 당사자비용인 소송비용으로 인정한다. 민사조정사건이 조정신청의 취하 등으로 종료된 경우 민사소송법을 유추적용하여 절차비용의 액수를 정하고 이를 부담하도록 명하는 재판을 할 수 있는 이상 변호사보수를 절차비용에 산입할 수 있다. 그 경우 변호사보수를 절차비용에 산입하는 것이 민사조정절차의 성격에 반하여 허용되지 않는다고 볼 수도 없다. 2. 원심의 이유 설시에는 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 변호사의 보수가 절차비용에 산입된다고 보고 절차비용의 액수를 정하여 이를 부담하도록 명한 결론은 정당하다. 재항고이유 주장과 같이 민사조정절차의 절차비용 산정 등에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 헌법·법률·명령 또는 규칙 위반의 잘못이 없다. 3. 그러므로 재항고를 기각하고 재항고비용은 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

유체동산인도[금융리스이용자(채무자)에 대한 회생절차에서 리스계약에 따른 채권을 회생담보권으로 신고하여 확정받은 리스회사(원고)가, 채무자의 이 사건 기계(리스물, 의료기기) 사용을 전제로 한 회생계획이 수립되어 인가결정이 내려진 이후 비로소 리스계약을 해지하고 환취권을 행사하였다고 주장하면서 채무자의 관리인(피고)을 상대로 위 기계의 인도를 구한 사건]

2018다210690

선고

대법원

민사

판결

[1] 권리자가 회생절차 진행 중인 채무자를 상대로 권리를 행사하는 경우, 신의성실의 원칙을 위반하는지 판단하는 기준 [2] 甲 주식회사가 乙 의료법인과 의료기기인 기계에 관하여 리스계약을 체결하고 乙 법인에 기계를 리스해 주었는데, 乙 법인에 관한 회생절차가 개시되자 甲 회사가 리스계약에 따른 채권을 회생담보권으로 신고하였다가 乙 법인이 위 기계를 이용하여 계속적으로 영업활동을 하는 것을 전제로 한 회생계획이 인가된 후 ‘리스계약에서 정한 바에 따라 계약을 해지하고 환취권을 행사하였다.’고 주장하면서 위 기계의 인도를 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사가 리스계약을 해지하고 환취권을 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 볼 여지가 있는데도, 이를 심리하거나 고려하지 않은 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 권리행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙을 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 한다. 권리자가 회생절차 진행 중인 채무자를 상대로 권리를 행사하는 경우 신의성실의 원칙을 위반하는지는 권리행사 이전에 회생절차에서 보인 태도와 회생절차 내에서 부여받은 지위, 권리행사를 할 당시 회생절차의 진행단계 등에 비추어 권리자의 권리행사가 집단적·포괄적 채무처리절차의 성질을 가지는 회생절차 및 그에 참여하는 다른 회생담보권자, 회생채권자 등 이해관계인들에게 어떠한 영향을 미치는지, 채무자의 효율적인 회생을 도모하고자 하는 회생절차의 목적에 반하는 결과가 발생할 위험이 있는지, 권리행사를 허용하는 경우 권리자가 이미 회생절차 내에서 부여받은 지위에 비추어 부당하게 이익을 얻게 되는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. [2] 甲 주식회사가 乙 의료법인과 의료기기인 기계에 관하여 리스계약을 체결하고 乙 법인에 기계를 리스해 주었는데, 乙 법인에 관한 회생절차가 개시되자 甲 회사가 리스계약에 따른 채권을 회생담보권으로 신고하였다가 乙 법인이 위 기계를 이용하여 계속적으로 영업활동을 하는 것을 전제로 한 회생계획이 인가된 후 ‘리스계약에서 정한 바에 따라 계약을 해지하고 환취권을 행사하였다.’고 주장하면서 위 기계의 인도를 구한 사안에서, 甲 회사는 회생절차에서 회생담보권자로서의 권리를 적극적으로 행사한 점, 甲 회사는 회생계획에 이의를 제기하거나 그 인가결정에 즉시항고를 하지 않음으로써 해지권 및 환취권 행사를 통해 위 기계의 인도를 요구하지 않을 것과 같은 태도를 보였던 점, 甲 회사가 위 기계를 인도받아 가면 회생계획이 정상적으로 수행될 수 없어 다른 회생담보권자, 회생채권자 등 이해관계인들은 회생계획에 따른 변제를 제대로 받지 못하게 되는 불이익을 입을 가능성이 큰 점, 인가결정까지 받은 회생계획이 제대로 수행되지 못한다면 다수의 이해관계인들이 적지 않은 시간 동안 노력을 들여 상당한 단계까지 진행하여 온 회생절차는 무용하게 되므로 사회·경제적으로 바람직하지 않고, 乙 법인의 원활한 회생을 저해하여 채무자 회생 및 파산에 관한 법률의 목적과 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있는 점, 甲 회사는 신고한 회생담보권 전액을 회생계획에 따라 변제받을 수 있는 지위를 가지게 되었으므로 위 기계까지 반환받는다면 이중으로 부당하게 이익을 얻게 될 수 있는 점에 비추어, 甲 회사가 리스계약에서 정한 바에 따라 해지권을 갖는 경우라도 리스계약을 해지하고 환취권을 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 볼 여지가 있는데도, 이를 심리하거나 고려하지 않은 원심판단에 심리미진 등의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제2조 / [2] 민법 제2조

【원고, 피상고인】 메리츠캐피탈 주식회사 【피고, 상고인】 회생채무자 의료법인 보광의료재단의 관리인 ○○○ (소송대리인 변호사 이종식) 【원심판결】 서울고법 2018. 1. 17. 선고 (춘천)2017나1283 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 1. 사건의 경위와 원심 판단 가. 1) 원고는 채무자 의료법인 보광의료재단(이하 ‘보광의료재단’이라 한다)과 의료기기인 이 사건 기계에 관하여 리스기간을 36개월, 리스료를 매월 20,872,300원으로 하고, 리스기간이 종료하면 보광의료재단에 위 기계를 무상으로 양도하기로 하는 내용의 시설대여계약(이하 ‘이 사건 리스계약’이라 한다)을 체결하고, 보광의료재단에 위 기계를 리스해 주었다. 2) 원고는 보광의료재단에 관한 회생절차(이하 ‘이 사건 회생절차’라 한다)가 개시되자, 위 회생절차에서 이 사건 리스계약에 따른 채권을 회생담보권으로 신고하였다. 3) 피고는 보광의료재단의 관리인으로 선임되자, 원고가 회생담보권으로 신고한 680,000,000원(이 사건 기계의 취득원가) 중 127,783,333원에 대해서만 이의하였고, 이에 위 신고액 중 나머지 552,216,667원은 그대로 확정되었다. 4) 이후 관계인집회에서 회생계획안 심리 및 결의가 진행되어 보광의료재단이 이 사건 기계를 이용하여 계속적으로 영업활동을 하는 것을 전제로 한 회생계획이 결의되었고, 법원은 위 회생계획을 그대로 인가하였다. 5) 원고는 위와 같이 회생계획이 인가된 후 비로소 ‘이 사건 리스계약에서 정한 바에 따라 계약을 해지하고 환취권을 행사하였다.’고 주장하면서 이 사건 기계의 인도를 구하는 이 사건 소를 제기하였다. 6) 원고가 제기한 별도의 조사확정재판에서 화해권고결정을 통해 원고의 회생담보권 신고액 중 피고가 이의하였던 127,783,333원 부분도 회생담보권으로 확정되었다. 나. 피고는 원심에서 원고가 해지권이나 환취권을 갖고 있지 않고, 설령 갖고 있다고 하더라도 그 행사는 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다는 취지로 항변하였으나, 원심은 그 판시와 같은 이유로 피고의 항변을 모두 배척하였다. 이에 대하여 피고는 상고심에서 원고가 해지권과 환취권을 가진다는 점에 대해서는 다투지 않은 채 원고의 해지권과 환취권 행사가 신의성실의 원칙에 반하여 허용될 수 없다고 다투고 있다. 2. 대법원의 판단 가. 1) 권리자가 실제로 권리를 행사할 수 있는 기회가 있어서 그 권리행사의 기대가능성이 있었음에도 불구하고 상당한 기간이 경과하도록 권리를 행사하지 아니하여 의무자인 상대방으로서도 이제는 권리자가 권리를 행사하지 아니할 것으로 신뢰할 만한 정당한 기대를 가지게 된 다음에 새삼스럽게 그 권리를 행사하는 것이 법질서 전체를 지배하는 신의성실의 원칙을 위반하는 것으로 인정되는 결과가 될 때에는 그 권리의 행사가 허용되지 않는다고 보아야 한다. 2) 권리자가 회생절차 진행 중인 채무자를 상대로 권리를 행사하는 경우 신의성실의 원칙을 위반하는지는 권리행사 이전에 회생절차에서 보인 태도와 회생절차 내에서 부여받은 지위, 권리행사를 할 당시 회생절차의 진행단계 등에 비추어 권리자의 권리행사가 집단적·포괄적 채무처리절차의 성질을 가지는 회생절차 및 그에 참여하는 다른 회생담보권자, 회생채권자 등 이해관계인들에게 어떠한 영향을 미치는지, 채무자의 효율적인 회생을 도모하고자 하는 회생절차의 목적에 반하는 결과가 발생할 위험이 있는지, 권리행사를 허용하는 경우 권리자가 이미 회생절차 내에서 부여받은 지위에 비추어 부당하게 이익을 얻게 되는지 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다. 나. 위 인정 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 이 사건 리스계약에서 정한 바에 따라 해지권을 갖는 경우라도 리스계약을 해지하고 환취권을 행사하는 것은 신의성실의 원칙에 비추어 허용될 수 없는 것이라고 볼 여지가 있다. 1) 원고는 이 사건 회생절차에서 이 사건 리스계약에 따른 채권을 회생담보권으로 신고한 이후 그 신고를 철회하지 않았고, 회생담보권 신고액 중 상당부분을 확정받아 같은 액수의 의결권을 부여받은 상태에서 회생계획안 심리 및 결의를 위한 관계인집회에 참여하는 등으로 회생절차에서 회생담보권자로서의 권리를 적극적으로 행사하였다. 2) 원고는 보광의료재단이 이 사건 기계를 계속 이용하는 것을 전제로 수립된 회생계획에 이의를 제기하거나 그 인가결정에 즉시항고를 하지 않음으로써, 해지권 및 환취권 행사를 통해 위 기계의 인도를 요구하지 않을 것과 같은 태도를 보였다. 3) 원고가 의료기기인 이 사건 기계를 인도받아 가면 보광의료재단은 의료법인으로서의 영업활동에 지장을 받게 되고, 그 결과 회생계획이 정상적으로 수행될 수 없어 다른 회생담보권자, 회생채권자 등 이해관계인들은 회생계획에 따른 변제를 제대로 받지 못하게 되는 불이익을 입을 가능성이 크다. 4) 인가결정까지 받은 회생계획이 제대로 수행되지 못한다면 다수의 이해관계인들이 적지 않은 시간 동안 노력을 들여 상당한 단계까지 진행하여 온 이 사건 회생절차는 무용하게 되므로 사회·경제적으로 바람직하지 않고, 이는 보광의료재단의 원활한 회생을 저해하여 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」의 목적과 취지에 반하는 결과를 초래할 수 있다. 5) 원고는 미확정 상태에 있던 127,783,333원 부분에 대해서도 회생담보권으로 확정받아 결국 신고한 회생담보권 전액을 회생계획에 따라 변제받을 수 있는 지위를 가지게 되었고, 따라서 이 사건 기계까지 반환받는다면 이중으로 부당하게 이익을 얻게 될 수 있다. 다. 그럼에도 원심은 이와 같은 사정에 대해서는 전혀 심리하거나 고려하지 않은 채 그 판시와 같은 이유로 원고가 해지권 및 환취권을 행사할 수 있다고 보았으므로, 이러한 원심의 판단에는 필요한 심리를 다하지 않은 채 신의성실의 원칙에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

난민불인정결정취소

2022누31961

선고

서울고법

일반행정

판결 : 상고

말레이시아 연방 국적의 무슬림인 트랜스젠더 甲이 사증면제(B-1) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다가 지방출입국·외국인청장에게 난민인정신청을 하였으나, 지방출입국·외국인청장이 甲에 대하여 난민의 지위에 관한 1951년 협약 제1조 등에서 규정한 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포’에 해당되지 않는다는 이유로 난민불인정결정을 한 사안에서, 甲의 트랜스젠더라는 성 정체성은 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하고, 甲이 처한 위협이 난민협약에서 말하는 박해에 해당하며, 위 처분 당시 甲으로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있으므로, 위 처분이 위법하다고 한 사례

말레이시아 연방 국적의 무슬림인 트랜스젠더(Male to Female) 甲이 사증면제(B-1) 체류자격으로 대한민국에 입국하였다가 지방출입국·외국인청장에게 난민인정신청을 하였으나, 지방출입국·외국인청장이 甲에 대하여 난민의 지위에 관한 1951년 협약(이하 ‘난민협약’이라 한다) 제1조 및 난민의 지위에 관한 1967년 의정서 제1조에서 규정한 ‘박해를 받게 될 것이라는 충분히 근거 있는 공포’에 해당되지 않는다는 이유로 난민불인정결정을 한 사안이다. 말레이시아 국적의 무슬림인 甲의 트랜스젠더라는 성 정체성은 ‘선천적 특성 및 정체성의 핵심적인 요소로 인하여 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고, 또한 성 정체성으로 인해 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 불이익을 당하기 쉬울 뿐 아니라, 이에 대하여 국적국 정부에서 보호를 제공하지 않는 경우’로서 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하고, 甲은 실제로 자신의 성 정체성을 드러냈던 것이 직접적인 이유가 되어 말레이시아에서 경찰에 체포되어 구금형 및 벌금형의 처벌을 받았을 뿐 아니라, 위와 같은 말레이시아 법령이 계속 시행되고 있어 甲이 자신이 처한 위협에 대하여 국가에 보호를 요청할 수 있는 처지도 아닌 것이 명백하므로, 이러한 위협은 부당한 사회적 제약을 넘어 신체 또는 자유에 대한 위협, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우로서 난민협약에서 말하는 박해에 해당하며, 나아가 미국 국무부 등 다수 기관의 인권상황 보고서에 말레이시아에서 트랜스젠더에 대한 국가적 수준에서의 제재가 지속적으로 가해지고 있는 정황이 기재되어 있는 점, 甲이 실제로 국가권력에 의하여 신체의 자유와 재산을 침해당하는 박해에 직면하였던 구체적인 경험을 가지고 있던 점, 말레이시아 샤리아 형법의 성소수자에 대한 처벌 규정이 폐지되거나 충분히 완화된 상태에서 집행이 이루어지는 것으로 보이지는 않는 점, 甲의 신분증에 종교와 성별이 명시되어 있고 성별 기재를 고칠 수도 없어 甲이 여성스러운 옷차림을 할 경우 말레이시아의 경찰관이 甲의 신분증을 확인하는 정도만으로도 甲이 샤리아 형법에 따라 처벌받을 위험에 노출될 수밖에 없는 점 등에 비추어, 위 처분 당시 甲으로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있으므로, 위 처분이 위법하다고 한 사례이다.

난민법 제1조, 제2조 제1호, 난민의 지위에 관한 1951년 협약 제1조, 난민의 지위에 관한 1967년 의정서 제1조

【원고, 항소인】 원고 (소송대리인 변호사 전수연) 【피고, 피항소인】 서울출입국·외국인청장 【제1심판결】 서울행법 2021. 12. 8. 선고 2020구단9411 판결 【변론종결】 2022. 9. 16. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 피고가 2019. 3. 15. 원고에 대하여 한 난민불인정처분을 취소한다. 3. 소송총비용은 피고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 주문과 같다. 【이 유】 1. 제1심판결의 인용 이 법원의 판결 이유 중 결론을 제외한 부분은 원고의 주장을 받아들여 아래 제2항과 같이 일부 내용을 고치거나 추가하는 것 외에는 제1심판결 이유의 해당 부분과 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 의하여 이를 인용한다. 2. 이 법원이 고치는 부분 ○ 제1심판결 제3면 제16행 맨 앞에 "가)"를 추가한다. ○ 제1심판결 제5면 제6행부터 제7면 마지막 행까지를 아래와 같이 고친다. 『나) 유엔난민기구가 난민협약 및 난민의정서의 해석지침으로 발행한「국제적 보호에 관한 지침 제9호: 난민의 지위에 관한 1951년 협약 제1조 제A항 제2호 및 1967년 의정서의 맥락에서 성적 지향 또는 성 정체성에 근거한 난민 신청」은 ‘성 정체성에 기반한 난민지위신청’과 관련하여 다음과 같이 설명하고 있다. 위 지침이 그 자체로 법적 구속력을 가진 것은 아니지만, 원고에 대한 난민 인정 요건을 판단하는 기준으로 참고할 만하다. (1) 트랜스젠더(Transgender)는 성 정체성 또는 젠더의 표현이 타고난 생물학적 성과는 다른 사람들을 지칭한다. 트랜스젠더는 성적 지향이 아닌 성 정체성이며 트렌스젠더인 사람은 이성애자일 수도 있고 게이나 레즈비언, 양성애자일 수도 있다. 트랜스젠더는 그들의 생물학적 성에 근거해 사회가 통상적으로 기대하는 방식과는 상이한 옷차림이나 행동을 보인다. 성 정체성이란 개개인이 깊이 느끼고 있는 내적이고 개인적인 젠더에 대한 경험이며, 이는 타고난 성별과 일치할 수도, 일치하지 않을 수도 있다. 여기에는 신체에 대한 개인적인 인식 및 의상, 말투, 행동양식 등 젠더의 표현이 포함된다. (2) 트랜스젠더는 남성 혹은 여성이라는 이분법적 통념에 속하지 못하기 때문에 사회 규범과 가치를 위협하는 존재로 인식될 수 있다. 이와 같은 비순응성 때문에 트랜스젠더는 위해에 노출된다. 트랜스젠더는 사회에서 매우 소외된 처지에 놓이기 쉬우며 난민신청 과정에서 이들이 겪은 심각한 수준의 신체적, 심리적 또는 성적 폭력의 경험이 드러나기도 한다. 스스로 밝히는 성별과 외모가 공식적 문서와 신분증에 나온 법적인 성별과 일치하지 않는 경우, 트랜스젠더는 특히 위험에 노출된다. (3) 다수의 국가에서 채택한 입장을 통해 확인되는 바와 같이, 성적 지향 또는 성 정체성은 선천적이거나 바꿀 수 없는, 또는 포기하거나 숨기도록 강요받아서는 안 되는 정체성의 핵심적인 요소에 해당한다. (4) 모든 사람은 성적 지향이나 성 정체성과 관련된 박해를 포함하여, 어떤 박해를 피해 타국에서 비호를 구하고 향유할 권리가 있다. 국가는 어떤 사람이 어떤 국가에서 성적 지향이나 성 정체성을 근거로 고문, 박해, 기타 잔혹하거나 비인도적이며 굴욕적인 대우나 처벌에 대한 충분한 근거 있는 두려움을 직면할 가능성이 있다면 그 사람을 해당 국가로 이주, 추방, 인도해서는 안 된다. (5) 성 정체성만을 이유로 어떤 사람을 정신과 보호시설 등에 감금하는 것은 임의적인 자유의 박탈을 금지하는 국제 규약에 대한 위반이며, 일반적으로 박해에 해당될 수 있다. 2) 인정 사실 가) 말레이시아의 상황 (1) 말레이시아 연방헌법 제3조는 이슬람이 연방의 공식종교임을 천명하고 있으며, 국민 전체를 관할하는 일반법원과 무슬림만을 대상으로 하는 샤리아법원으로 이원화된 사법체계를 가지고 있어, 무슬림인 국민들에게는 말레이시아의 법률 이외에도 이슬람법인 샤리아가 적용된다. 이러한 사법제도 아래에서 샤리아법원 및 샤리아 검사와 사법경찰의 직무를 행하는 공무원 등이 이슬람종교행정조례에 근거하여 수사 및 소추, 재판 업무를 수행하고 있다. 이처럼 샤리아가 적용되는 무슬림은 전체 인구의 약 60%를 차지하고 있다. 한편 말레이시아 연방헌법은 종교의 자유를 규정하고 있으나 무슬림에게는 종교의 자유를 제한하고 있으며, 말레이시아인이 다른 종교로 개종하기 위해서는 샤리아 법원의 판결을 얻는 과정을 거쳐야 하는데, 실제로 그와 같은 예를 찾아보기는 매우 어렵다. 나아가 개종을 하면서 신고나 등록을 하지 않는 경우 이는 샤리아 형법상 처벌의 대상이 되기도 한다. (2) 말레이시아 형법(Act 574, Penal Code) 제377A조, 제377B조는 ‘자연의 질서에 반하는 성관계란 다른 사람의 항문이나 구강에 성기를 삽입함으로써 성관계를 하는 것을 말하고, 자발적으로 자연의 질서에 반하는 성관계를 가진 자는 20년 이하의 징역과 태형(채찍질)으로 처벌받는다.’고 규정하고 있다. 한편 무슬림에게 적용되는 말레이시아 샤리아 형법[Act 559, Syariah Criminal Offences(Federal Territories) Act 1997] 제25조는 ‘남성 간의 성행위를 하는 자는 5,000링깃 이하의 벌금 또는 3년 이하의 징역 또는 6대 이하의 태형(채찍질)에 처하고 이를 병과할 수 있다.’고 규정하고, 같은 법 제28조는 ‘공공장소에서 여성의 복장을 하고 부도덕한 의도로 여성으로 행세하는 남성은 1,000링깃 이하의 벌금 또는 1년 이하의 징역에 처하고 이를 병과할 수 있다.’고 규정하고 있다. 말레이시아 연방과 모든 주는 1985년부터 2012년 사이에 위와 같은 조항을 포함하는 샤리아 형법을 도입했다. (3) 유엔난민기구는 제1심법원의 사실조회에 대하여 미국 국무부, 국제 법률가 위원회, 호주 외교통상부, 영국 내무부 등의 보고서 내용을 인용하여 회신하면서, 말레이시아의 상황에 대해 ‘당국은 종종 트랜스젠더를 공공장소에서의 부적절한 행동 등으로 기소했다. 초범으로 유죄판결을 받은 사람은 벌금형과 14일 이하의 징역형에 처해진다. 그 후 후속 유죄판결에 대한 선고는 벌금형과 3개월 이하의 징역형이다.’, ‘트랜스젠더는 일반적으로 신분증의 성명과 성별 표기를 변경할 수 없다.’, ‘트랜스젠더는 종종 남성 전용 구금 시설에 구금되며 이는 다른 수감자와 직원의 언어 및 성적 학대로 이어지고는 한다.’고 설명하고 있다. 나) 원고의 신상 (1) 원고는 무슬림이고, 생물학적으로 남성이나, 10세 무렵부터 여성으로서의 성 정체성이 형성되었고, 15세 무렵부터 여성호르몬제 투약을 시작하였으며, 20대 중반에 접어든 1998년경에는 태국에서 가슴보형물 삽입수술을 하였다가 5년 뒤 부작용 등을 이유로 보형물을 제거하였다. 그러나 그 이후에도 여성스러운 복장을 하거나 화장을 하는 등 여성으로서의 성 정체성을 표현하며 생활하였다. (2) 원고는 2014. 6. 9.경 지인의 결혼식 축하파티에 참석하였다가 ‘여성처럼 보이게 하고 그러한 옷을 입은 혐의’로 다른 무슬림 남성 16명과 함께 체포되고 기소되어 같은 날 법원으로부터 950링깃의 벌금형 및 7일간의 구금형을 선고받았다. (3) 원고는 2015. 10.경 말레이시아를 떠나 오스트레일리아 연방(이하 ‘호주’라 한다)에 입국하여 보호비자(Protection visa)를 신청하였으나 2016. 3. 10.경 원고가 관계 기관에 신상정보를 제공하지 않았다는 이유로 기각되었다. 원고는 이에 2016. 3. 15.경 다시 보호비자를 신청하였으나, 2016. 6.경 원고 어머니의 병세가 악화되어 말레이시아로 귀국하였고, 원고 어머니는 2016. 7. 13.경 사망하였다. 한편 호주 이민국이 2016. 7. 22. 보호비자 재신청을 기각하자 원고는 2016. 7. 25. 이에 대하여 불복절차를 진행하였지만, 호주 행정 항소법원은 2016. 9. 9.경 원고가 2016. 7. 22. 기각결정 당시 호주에 체류하지 않았기 때문에 관할권이 없다는 이유로 원고의 항소를 기각하였다. (4) 원고의 말레이시아 신분증에는 원고의 종교(이슬람교)와 성별(남성)이 기재되어 있는데, 신분증 앞면에는 다소 긴 머리카락이 오른쪽 뒤로 내려온 원고의 사진이 붙어 있다. 원고의 여권에는 종교에 대한 항목이 없고, 원고가 목덜미까지 머리를 기른 사진이 붙어 있다. (5) 원고는 2016. 10. 9. 대한민국에 처음 입국하였는데, 당시에는 난민인정신청을 하지 않은 채 말레이시아로 귀국하였다가 대한민국으로 입국하기를 3차례 반복하였고, 2017. 7. 26. 대한민국에 다시 입국하였으나 체류기간이 만료되기 약 10일 전 이 사건 난민인정신청을 하였다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제5 내지 9, 14 내지 18호증, 을 제2, 4호증(가지번호 있는 것은 이를 포함, 이하 같다)의 각 기재, 제1심법원의 유엔난민기구에 대한 사실조회 결과, 제1심법원의 원고 본인신문 결과, 변론 전체의 취지 3) 구체적 판단 가) 원고가 난민법에 정한 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당하는지 여부 앞서 본 바와 같이 무슬림인 원고는 10대 무렵부터 자신의 성적 정체성에 의문을 가지고, 이후에는 자신의 성 정체성과 생물학적 성별 사이의 괴리를 줄이기 위해 약물을 복용하거나 가슴보형물 수술을 받기도 하였고, 여성처럼 보이는 옷차림이나 화장을 하는 등 트랜스젠더의 성 정체성을 가지고 살아왔으며, 앞으로도 그러한 성 정체성을 유지할 것으로 보이는데, 국적국인 말레이시아는 생물학적 성별만을 기준으로 무슬림 남성이 여성적인 옷차림을 하는 경우 이를 형사처벌의 대상으로 삼고 있다. 그렇다면 원고의 트랜스젠더라는 성 정체성은 ‘선천적 특성 및 정체성의 핵심적인 요소로 인하여 사회환경 속에서 다른 집단과 다르다고 인식되고, 또한 성 정체성으로 인해 사회의 도덕규범이나 법규범에 어긋나 그것이 외부로 드러날 경우 그로 인해 불이익을 당하기 쉬울 뿐 아니라, 이에 대하여 국적국 정부에서 보호를 제공하지 않는 경우’로서, 난민법의 ‘특정 사회집단의 구성원 신분’에 해당한다고 할 것이다. 나) 원고에게 ‘박해를 받을 충분한 근거 있는 공포’가 있는지 여부 앞서 본 바와 같이 원고는 자신의 성 정체성을 드러냈던 것이 직접적인 이유가 되어 말레이시아에서 실제로 경찰에 체포되어 구금형 및 벌금형의 처벌을 받았고, 원고가 처벌을 받았던 시기뿐 아니라 이 사건 처분 당시에도 위와 같은 말레이시아의 법령이 계속 시행되고 있는 것으로 보이며, 원고로서는 자신이 처한 위협에 대하여 국가에 보호를 요청할 수 있는 처지도 아닌 것이 명백한바, 이러한 위협이 원고의 성 정체성으로 인한 부당한 사회적 제약 정도에 불과하다고 평가할 수는 없고, 이를 넘어서 신체 또는 자유에 대한 위협, 인간의 본질적 존엄성에 대한 중대한 침해나 차별이 발생하는 경우로서, 난민협약에서 말하는 박해에 해당된다고 보아야 할 것이다. 나아가, 앞서 든 증거 및 앞서 인정한 사실을 종합하면 알 수 있는 다음의 사정, 즉 ① 미국 국무부나 국제 법률가 위원회, 호주 외교통상부, 영국 내무부 등 다수 기관의 인권상황 보고서에 말레이시아에서 트랜스젠더에 대한 국가적 수준에서의 제재가 지속적으로 가하여지고 있는 정황이 기재되어 있는 점, ② 원고가 실제로 국가권력에 의하여 신체의 자유와 재산을 침해당하는 박해에 직면하였던 구체적인 경험을 가지고 있던 점, ③ 원고가 위와 같은 박해에 노출된 뒤 많은 시간이 지나지 않아 호주로 출국하여 보호비자를 신청한 것은 그 경험과 무관하지 않은 것으로 보이는 점, ④ 말레이시아 샤리아 형법의 위와 같은 성소수자에 대한 처벌 규정이 폐지되거나 충분히 완화된 상태에서 집행이 이루어지는 것으로 보이지는 않는 점, ⑤ 원고의 신분증에 종교와 성별이 명시되어 있고, 성별 기재를 고칠 수도 없어, 원고가 여성스러운 옷차림을 할 경우 말레이시아의 경찰관이 원고의 신분증을 확인하는 정도만으로도 원고가 샤리아 형법에 따라 처벌받을 위험에 노출될 수밖에 없는 점, ⑥ 호주에서 원고의 난민인정신청이 기각된 것은 서류불비나 관할권 등의 문제에 기한 것이어서 원고의 난민 요건에 대한 심사나 판단이 이루어졌던 것은 아닌 점 등을 관련 법리에 비추어 보면, 이 사건 처분 당시 원고로서는 ‘국적국으로 돌아갔을 때 박해에 노출될 수도 있다는 충분한 근거 있는 공포’를 가졌다고 인정할 수 있다. 한편 갑 제1, 8호증, 을 제4, 7, 8, 10호증의 각 기재와 제1심법원의 원고 본인신문결과에 의하면 원고가 말레이시아에서 트랜스젠더임을 밝힌 상태로 취업하기도 한 사실, 남성으로 표시되어 있음에도 머리를 기른 원고의 사진이 붙어 있는 여권이나 신분증이 발급되거나 갱신된 바 있었던 사실, 말레이시아에서 호주, 대한민국을 몇 차례 오가며 큰 문제 없이 출입국하였던 사실 등을 인정할 수는 있으나, 이러한 사실만으로는 위와 같은 판단을 뒤집기에 부족하다.』 3. 결론 그렇다면 원고의 청구는 정당하므로 이를 인용하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론이 달라 부당하므로, 이에 대한 원고의 항소를 받아들여, 제1심판결을 취소하고, 이 사건 처분을 취소한다. 판사 김종호(재판장) 이승한 심준보

마약류관리에관한법률위반(향정)

2022노1342

선고

서울중앙지방법원

형사

판결

【피 고 인】 피고인 【항 소 인】 검사 【검 사】 이근정(기소), 신기창(공판) 【변 호 인】 법무법인 바른 담당변호사 김용균 외 1인 【원심판결】 서울중앙지방법원 2022. 6. 2. 선고 2021고단3501 판결 【주 문】 원심판결을 파기한다. 피고인을 징역 4개월에 처한다. 피고인으로부터 10만 원을 추징한다. 추징금 상당액의 가납을 명한다. 【이 유】 1. 항소이유의 요지 검사가 제출한 증거들을 종합하면, 피고인이 공소외인에게 필로폰을 투약한 사실을 인정할 수 있음에도, 원심은 이 사건 공소사실을 무죄로 판단하였으니, 원심판결에는 사실오인의 위법이 있다. 2. 판단 가. 공소사실의 요지 피고인은 2020. 3. 30. 01:00경 서울 강남구 (주소 1 생략)에 있는 피고인의 집에서, 필로폰 약 0.05g을 일회용 주사기에 넣고 생수로 희석하여 공소외인의 오른팔 부위에 주사하는 방법으로 필로폰을 사용하였다. 나. 판단 원심이 적법하게 채택하여 조사한 증거들에 의하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사실 내지 사정, 즉 ① 공소외인은 ‘2020. 3. 29. 11:13경 ~ 3. 30. 12:08경 사이 이 사건 공소사실 기재 장소에서 피고인이 필로폰 약 0.01g과 생수를 일회용 주사기에 넣어 희석하여 공소외인의 오른 팔뚝에 주사해 주는 방법으로 필로폰을 투약하였다’라는 범죄사실로 2020. 11. 13. 교육조건부 기소유예 처분을 받았던 점, ② 공소외인은 위 처분을 받을 당시 범죄사실을 인정하였고, 해당 교육 과정을 이수하였던 점, ③ 피고인과 공소외인은 이 사건 당시 피고인의 집에 함께 있었고, 2020. 4. 2. 피고인의 집에서 압수한 일회용 주사기에서 필로폰과 공소외인의 DNA가 검출되었으며, 2020. 10. 13. 공소외인으로부터 압수한 모발의 모근 부위에서부터 12cm에 이르기까지 필로폰이 검출되었던 점, ④ 공소외인은 이 사건 당시 피고인과 교제하는 사이였고, 2020. 8.경부터 11.경까지 구금된 피고인을 수회 접견하고 영치금을 여러 차례 입금해주었던 관계임에도 이 사건 공소사실을 자백하였던 점, ⑤ 공소외인은 원심에서 증인으로 출석하여, 이 사건 당일의 일이 기억나지 않고, 필로폰을 투약하지 않았다고 증언하였으나, 위 증언은 공소외인이 범행을 인정하여 교육조건부 기소유예 처분을 받고 교육 과정까지 이수한 행위와 배치되고, 진술을 번복하게 된 경위 등을 합리적이라고 받아들이기 어려운 점 등을 종합하면, 피고인이 공소사실 기재와 같이 공소외인에게 필로폰을 사용하였음을 인정할 수 있다. 3. 결론 그렇다면 검사의 항소는 이유 있으므로, 형사소송법 제364조 제6항에 따라 원심판결을 파기하고 변론을 거쳐 다시 다음과 같이 판결한다. 【범죄사실】 위 2.가.항의 공소사실 앞에 ‘피고인은 2014. 11. 21. 서울고등법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 2년 6월에 집행유예 4년을 선고받고, 2017. 7. 17. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 1년을 선고받아 위 집행유예가 취소되어 2019. 7. 29. 원주교도소에서 위 각 형의 집행을 종료하였고, 2020. 10. 7. 의정부지방법원에서 마약류관리에관한법률위반(향정)죄 등으로 징역 5년을 선고받아 2021. 6. 30. 위 판결이 확정되었다’를 추가한다. 【증거의 요지】 1. 피고인의 일부 법정진술 1. 원심 증인 공소외인의 일부 법정진술 1. 내사보고(공소외인 출석 및 진술서 작성, 구강상피세포 제출) 사본, 유전자 디엔에이형 대조 의뢰 공문 사본, 내사보고(유전자 감정서 회신) 사본, 감정서(참고인 공소외인 구강키트) 사본, [사본]압수조서 사본, [사본]감정의뢰회보서 및 감정서 사본, [사본] 수사보고(피의자 주거지 압수수색검증영장 집행), [사본] 마약류감정서(잘린 일회용 주사기), [사본] 유전자감정서(잘린 일회용 주사기), 서울구치소 회신 공문 1. 피의자 주거지 엘리베이터 CCTV영상 캡처 칼라사진 1. 수사보고(추징금 산정 보고), 마약류 월간 동향(2021년 3월) 암거래가격표 1. 판시 전과 : 수사보고(피의자 마약류 범죄 전력 및 재판계속 중 확인), 피의자 관련 판결문 및 불기소결정서, 서울고법 2020노1907호 판결문, 범죄경력등조회회보서(피고인), 이 법원에 현저한 사실 【법령의 적용】 1. 범죄사실에 대한 해당법조 및 형의 선택 마약류 관리에 관한 법률 제60조 제1항 제2호, 제4조 제1항 제1호, 제2조 제3호 나목, 징역형 선택 1. 누범가중 형법 제35조 1. 경합범 처리 형법 제37조 후단, 제39조 제1항 1. 추징 마약류 관리에 관한 법률 제67조 단서 1. 가납명령 형사소송법 제334조 제1항 【양형의 이유】 1. 법률상 처단형의 범위: 징역 1월∼20년 2. 양형기준에 따른 권고형의 범위 [유형의 결정] 마약범죄 〉 01. 투약·단순소지 등 〉 [제3유형] 향정 나.목 및 다.목 [특별양형인자] 없음 [권고영역 및 권고형의 범위] 기본영역, 징역 10월∼2년 3. 선고형의 결정 피고인이 동종 범행으로 수회 처벌받은 전력이 있고 동종 전과로 인한 누범기간 중임에도 이 사건 범행을 저지른 점, 다만, 판결이 확정된 전과와 동시에 판결할 경우와의 형평, 범행 횟수, 그 밖에 피고인의 연령, 성행, 환경, 이 사건 범행의 경위 등의 여러 양형 조건들을 고려하여 피고인에 대한 형을 정한다. 판사 양경승(재판장) 정은영 공병훈

저작권침해금지등청구

2021나2009218

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲 주식회사가 乙 주식회사의 직원인 丙이 대표로 있는 丁 기획사와, 甲 회사는 丁 기획사가 기획, 제작하는 드라마 OST에 제작비를 투자하고 丁 기획사는 OST 제작, 판매, 유통 등을 수행하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였는데, 甲 회사가 투자약정금 중 일부를 지급하지 않자 乙 회사와 丁 기획사가 투자계약을 해제한 뒤 丁 기획사는 OST 제작과 관련한 저작재산권의 지분 전부를 乙 회사에 포괄적으로 양도하였고, 그 후 乙 회사가 甲 회사를 상대로 OST에 관한 저작인접권 침해금지 및 甲 회사가 戊 주식회사와 체결한 OST 음반 및 콘텐츠 유통계약에 따라 지급받은 음원수익 정산금의 반환을 구한 사안에서, 甲 회사는 OST를 복제, 배포, 전송, 대여하는 행위를 하여서는 아니 되고, 원상회복채권의 양수인이자 저작인접권자인 乙 회사에 음원수익 정산금을 반환할 의무가 있다고 한 사례

甲 주식회사가 乙 주식회사의 직원인 丙이 대표로 있는 丁 기획사와, 甲 회사는 丁 기획사가 기획, 제작하는 드라마 OST에 제작비를 투자하고 丁 기획사는 OST 제작, 판매, 유통 등을 수행하기로 하는 내용의 투자계약을 체결하였는데, 甲 회사가 투자약정금 중 일부를 지급하지 않자 乙 회사와 丁 기획사가 투자계약을 해제한 뒤 丁 기획사는 OST 제작과 관련한 저작재산권의 지분 전부를 乙 회사에 포괄적으로 양도하였고, 그 후 乙 회사가 甲 회사를 상대로 OST에 관한 저작인접권 침해금지 및 甲 회사가 戊 주식회사와 체결한 OST 음반 및 콘텐츠 유통계약에 따라 지급받은 음원수익 정산금의 반환을 구한 사안이다. 제반 사정을 종합하면 乙 회사가 OST를 최초로 제작함에 있어서 곡 선정, 표지 디자인, 음악감독, 홍보, 녹음, 편곡 등의 제반 업무를 직접 수행한 사실이 인정되므로, 乙 회사는 OST의 제작을 전체적으로 기획하고 책임진 음반제작자로서 OST에 대하여 저작인접권을 가지고, 한편 처분문서인 투자계약서에 甲 회사와 丁 기획사가 계약당사자로 명시되어 있으며 甲 회사는 丁 기획사에 투자약정금을 지급한 사정에 비추어 투자계약의 당사자는 甲 회사와 丁 기획사이고, 위 투자계약은 甲 회사의 투자약정금 미지급 등을 이유로 적법하게 해제되었으며, 乙 회사는 丁 기획사와의 양도계약에 따라 투자계약의 해제로 인한 丁 기획사의 甲 회사에 대한 원상회복채권 및 원상회복채무를 유효하게 양수하였으므로, 乙 회사는 OST의 제작자로서 저작인접권자이고, 투자계약이 적법하게 해제됨으로써 甲 회사는 투자계약에 따라 공동소유하던 OST의 저작인접권을 소급하여 상실하였다고 할 것이어서, 甲 회사는 OST를 복제, 배포, 전송, 대여하는 행위를 하여서는 아니 되고, 원상회복채권의 양수인이자 저작인접권자인 乙 회사에 음원수익 정산금을 반환할 의무가 있다고 한 사례이다.

저작권법 제2조 제5호, 제6호, 제45조 제1항, 제88조, 제123조 제1항, 민법 제105조, 제450조, 제544조, 제548조, 제741조

【원고, 항소인】 주식회사 스타엔트리엔터테인먼트 (소송대리인 법무법인 민주 담당변호사 박상수) 【피고, 피항소인】 주식회사 스튜디오산타클로스엔터테인먼트 (소송대리인 법무법인 에이치 담당변호사 이재욱) 【제1심판결】 서울동부지법 2021. 2. 4. 선고 2019가합106642 판결 【변론종결】 2022. 9. 8. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고는 별지 1 목록 기재 각 저작물을 복제, 배포, 전송, 대여하여서는 아니 된다. 나. 피고는 원고에게 111,588,951원 및 그중 59,159,879원에 대하여는 2019. 6. 18.부터, 52,429,072원에 대하여는 2022. 9. 7.부터 각 2022. 10. 20.까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라. 다. 원고의 나머지 청구를 기각한다. 2. 소송총비용 중 20%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 3. 제1.의 나.항은 가집행할 수 있다. 【청구취지 및 항소취지】 제1심판결을 취소한다. 피고는 별지 1 목록 기재 각 저작물(이하 각 저작물을 통틀어 ‘이 사건 OST’라 한다)을 복제, 배포, 전송, 대여하여서는 아니 된다. 피고는 원고에게 111,973,055원 및 그중 59,543,808원에 대하여는 2019. 4. 1.부터 이 사건 소장 부본 송달일까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을, 나머지 52,429,247원에 대하여는 2022. 5. 1.부터 2022. 9. 5. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 부본 송달일까지는 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 연 12%의 각 비율로 계산한 돈을 지급하라(원고는 이 법원에 이르러 청구취지를 감축하였고, 그로써 항소취지도 그 범위 내에서 감축되었다). 【이 유】 1. 기초 사실 가. 당사자의 지위 원고는 음반 제작업, 유통업 등을 영위하는 주식회사이다. 피고는 음반기획, 제작 및 유통업을 영위하는 주식회사로서, 2015. 9. 1. 소외 주식회사 심엔터테인먼트를 흡수합병하였다(이하 흡수합병 전후를 불문하고 ‘피고’라고 한다). 소외 1은 ‘S＆T 미디어’라는 상호로 음반기획 및 제작을 업으로 하는 사업자이다. 나. 이 사건 투자계약의 경과 1) 피고는 2015. 1. 30. S＆T 미디어와 사이에 S＆T 미디어가 기획, 제작하는 (드라마명 생략)(이하 ‘이 사건 드라마’라고 한다) OST에 피고가 제작비에 해당하는 돈을 투자하고, S＆T 미디어는 이 사건 드라마 OST의 제작, 판매, 유통 등을 독점적으로 수행하기로 하는 내용의 투자계약(이하 ‘이 사건 투자계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 이 사건 투자계약의 구체적인 내용은 다음과 같다. 이 사건 투자계약제2조(용어의 정의) 4. "제작비": "드라마"에 사용된 가창곡의 녹음 제작비, 가수의 가창료, 작사, 작곡, 편곡자 등의 저작권료, 녹음실 사용료, 엔지니어 용역비, 세션비용, 마스터링비용, 녹음현장 진행경비, 음악감독료, 오퍼레이터비 등의 제작비 일체가 포함된다. 5. "공동비용": 각 "계약타이틀"의 음반 제조 및 유통비용, 음반의 반품, 불량, 홍보용 음반 등에 소요된 비용, 디지털음원 정산수수료, 국내외 저작권료 및 가창가수 Running Royalty, 디자인, 포스터, 매장POP물, ON-LINE 배너 및 경품비용 및 기타 홍보 등에 소요되거나 사업진행에 소요된 직접비용 등의 마케팅 비용 등을 말한다.제4조[‘갑’(피고를 말한다. 이하 같다)의 권리와 의무] 1. ‘갑’은 음원유통사(로엔)와의 단순유통계약(‘갑’의 금원으로 OST를 제작하고 유통사에 유통만을 일임하는 계약)을 단독으로 진행한다. 2. ‘갑’은 본 ‘OST’의 제작비 전액을 ‘을’(S＆T 미디어를 말한다. 이하 같다)에 현금 투자하기로 하고 OST 매출이 발생하는 시점부터 유통사로부터 투자금에 해당하는 모든 수익금원을 우선 정산받는다. 4. 본 계약에 따라 제작된 MASTER에 대한 권리(음원의 저작인접권)는 ‘갑’과 ‘을’이 공동소유한다. 5. ‘갑’은 매출 발생 이후 손익분기점을 넘어 수익이 발생할 시 ‘OST 사업’에 대한 수익배분, 정산, 지급 등에 대한 규정을 유통수수료와 ‘갑’에 OST 투자금(이억 이천만 원)을 먼저 제하고 ‘갑’과 ‘을’이 지분율대로 나눠 지급받을 의무를 갖는다.제5조(‘을’의 권리와 의무) 1. 본 계약에 따라 제작된 MASTER에 대한 권리(음원의 저작인접권)는 ‘갑’의 투자금 회수 이후 ‘갑’과 ‘을’이 공동소유하며 본 드라마 OST의 기획, 제작, 마케팅 등 모든 수익사업권을 갖고 이를 책임지고 수행한다. 4. ‘을’은 ‘갑’으로부터 OST 제작비를 전액 투자받아 유통사 계약을 제외한 모든 사업권의 계약의 주체가 되어 매출의 극대화를 위해 노력한다. 5. ‘을’은 ‘갑’에게 수익을 분배받고, 유통사의 정산사이트를 통하여 ‘갑’과 동일한 조건하에 언제든 정산자료의 수령 및 증빙자료를 열람할 권리를 갖는다.제6조(공동의 권리와 의무) 1. ‘갑’과 ‘을’은 상호 간 사전 서면 합의하에서만 본 계약상의 지위 및 본 계약의 일부 또는 일부를 그 자회사, 계약회사 또는 ‘갑’이나 ‘을’의 중요한 자산이나 주식을 취득하는 제3자에게 양도할 수 있다. 단, 그러한 양도는 양수인이 ‘갑’ 또는 ‘을’의 권리, 의무를 그대로 인수하는 것을 전제 조건으로 한다.제7조(투자금 및 투자시기) ‘갑’은 OST를 제작함에 있어 ‘을’에게 일금 이억 이천만 원(220,000,000원, 부가세 별도)을 드라마 시작 전까지 제작비로 투자한다.제8조(제작비, 투자수익 배분) 1. 전체 제작비용은 일금 이억 이천만 원(220,000,000원)으로 정하며, ‘갑’이 제작비 전액을 부담한다. 2. 공동비용(추가 제조되는 ‘계약타이틀’의 음반 제조 및 유통비용, 음반의 반품, 불량, 홍보용 음반 등에 소요된 비용, 디지털음원 정산수수료, 국내외 저작권료 및 가창가수의 Running Royalty)은 협의 후 결정하기로 한다(단, 수익이 발생할 시). 3. ‘OST 사업’을 수행하고 ‘갑’과 ‘을’은 아래와 같이 수익을 분배하기로 한다. ① ‘갑’은 ‘OST 사업’ 결과로 발생한 전체 ‘매출액’에서 제2조 제5항의 ‘공동비용’의 합계액을 차감한 첫 매출(‘순이익’이라 함)이 제작비 이억 이천만 원(220,000,000원)을 초과하는 첫 정산금부터 ‘순이익’의 35%를 ‘을’에게 분배한다. ② 해외에서 발생하는 ‘OST’의 음반, 음원수익도 전체 매출에 반영한다. 5. ‘을’은 ‘갑’에게 투자받은 원금에 대한 변제의 의무가 없는 순수 투자이지만 ‘갑’이 투자에 대한 손실이 발생하지 않도록 사업의 경영에 만전을 기하여 ‘갑’의 투자금 조기회수와 수익발생에 기여한다.제9조(정산 및 지급 방법) 1. 본 계약 제9조에 의한 수익배분은 ‘갑’이 수익배분정산이 발생한 시점부터 월별로 정산하여 해당 월의 익월 15일 이내에 정산자료를 ‘을’에게 제공하고, 당월 말일까지 ‘을’이 지정하는 계좌를 통해 지급한다. 2. ‘을’의 요구와 관계없이 ‘갑’은 음원 출시 후 매월 온, 오프라인 매출 관련 자료를 취합하여 ‘을’에게 제공한다. 3. ‘을’은 OST 제작이 마무리되면 제작비 상세내역을 ‘갑’에게 서면으로 제출한다. 2) 피고는 이 사건 투자계약의 투자금으로 S＆T 미디어의 소외 1 명의 계좌(계좌번호 생략)로 2015. 1. 19. 1억 4,300만 원, 2015. 1. 30. 5,500만 원을 각 지급하였으나, 나머지 투자약정금 4,400만 원(부가가치세 포함)은 지급하지 않았다. 3) 이에 S＆T 미디어는 2015. 3. 17. 피고에게 위 4,400만 원의 지급을 요청하였으나, 피고는 이를 지급하지 않았다. 4) 그 후 원고와 S＆T 미디어는 2018. 11. 26. 피고에게 2018. 12. 30.까지 미지급 투자약정금 4,400만 원의 지급 및 수익정산자료의 공유를 요청하는 내용의 내용증명을 발송하였으나, 피고는 2018. 12. 10. 이 사건 OST 제작 등 비용이 2억 2,000만 원에 미치지 못하는 것으로 보인다는 이유로 이와 관련된 비용지출내역을 요구하면서 그 지급을 거절하였다. 5) 이에 원고와 S＆T 미디어는 2018. 12. 21. 피고에게 이 사건 투자계약에 따르면 이 사건 OST의 전체 제작비용이 2억 2,000만 원으로 확정되어 있고, 이는 이 사건 드라마 시작 전까지 현금으로 지급하기로 되어 있는바, 피고에게 실제 지출된 제작비와 무관하게 투자금 2억 2,000만 원을 이 사건 드라마 시작 전까지 현금으로 지급할 의무가 있다고 주장하면서 2018. 12. 30.까지 미지급 투자약정금 및 수익정산자료의 제공을 요청하는 내용증명을 발송하였다. 6) 위와 같은 요청에도 피고가 미지급 투자약정금 및 수익정산자료를 제공하지 아니하자, 원고와 S＆T 미디어는 2019. 3. 20. 피고에게 위 4,400만 원의 미지급 및 수익정산자료의 미제공을 이유로 이 사건 투자계약을 해제하겠다는 내용증명을 발송하였고, 이는 2019. 3. 21. 피고에게 도달하였다. 다. 이 사건 양도계약의 체결 한편 원고와 S＆T 미디어의 소외 1은 2019. 4. 25. S＆T 미디어가 이 사건 OST의 제작과 관련하여 가지고 있는 저작재산권의 지분 전부를 원고에게 포괄적으로 양도하기로 하는 내용의 저작재산권 양도양수계약(이하 ‘이 사건 양도계약’이라 한다)을 체결하고, 이를 피고에게 통지하였는데, 이 사건 양도계약의 구체적인 내용은 다음과 같다. 이 사건 양도계약 "갑"(S＆T 미디어를 말한다. 이하 같다)과 "을"(원고를 말한다. 이하 같다)은 2014. 12.경 "갑"의 명의로 (주)메이퀸픽처스와 사이에 (드라마명 생략)의 OST 음반(이하 ‘OST 음반’이라 한다)의 제작, 유통계약서를 체결한 후, 공동으로 위 "OST 음반"을 제작한 공동저작자임을 확인한다. "갑"은 OST 음반의 제작과 관련하여 "갑"이 갖고 있는 저작재산권(국내 및 전 세계)의 지분 전부를 "을"에게 포괄적으로 양도하고 다음을 확인한다.제2조(권리양도 및 사업승계) "갑"은 저작재산권 양도일 현재 "갑"과 거래하였거나 거래 중인 유통사를 포함한 모든 거래상대방과의 계약상의 권리를 "을"에게 양도한다. "갑"은 "을"이 인수한 거래상대방과의 거래가 유지되도록 보장한다. "갑"이 기판매한 "OST 음반"의 판매수익 및 향후 발생할 모든 매출은 "을"이 소유, 관리하며, "갑"은 본 "OST 음반"의 저작재산권 및 그와 관련된 부당이득반환청구권 등 일체의 권리·의무를 "을"에게 양도한다.제3조(양도기준일) "을"은 2019. 4. 25.을 양도기준일로 하여 "갑"의 "OST 음반"의 판매에 관한 장부상 매출총액과 선급금 미상환 총액 등 "갑"의 "OST 음반"과 관련된 채권·채무를 인수하기로 한다. 라. 이 사건 OST 음원 및 음원수익 피고는 2015. 1. 16. 소외 주식회사 카카오엔터테인먼트(주식회사 로엔엔터테인먼트에서 현재 상호가 주식회사 카카오엔터테인먼트로 변경되었다. 이하 ‘카카오엔터테인먼트’라고 한다)와 사이에 이 사건 OST에 대하여 음반 및 콘텐츠 유통계약을 체결하였고, 위 계약에 따라 2015. 3.부터 2022. 4.까지 카카오엔터테인먼트로부터 지급받은 이 사건 OST 음원수익 정산금은 별지 2의 표와 같다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1, 2, 3, 5, 8, 10, 11, 12, 13, 15, 16, 19, 20, 26, 32호증의 각 기재, 이 법원의 카카오엔터테인먼트에 대한 사실조회회신, 이 법원 증인 소외 2의 증언, 변론 전체의 취지 2. 원고의 주장 요지 가. 이 사건 OST에 관한 저작인접권 침해금지청구 원고는 이 사건 OST에 대한 저작인접권을 원시취득하였거나, S＆T 미디어로부터 양수하였다. 원고는 이 사건 OST의 저작인접권자로서 피고에게 이 사건 OST의 복제, 배포, 전송, 대여의 금지를 청구한다. 나. 부당이득반환청구 1) 원고는 이 사건 투자계약의 당사자이다. 피고는 원고에게 이 사건 투자계약의 해제에 따른 원상회복으로서 피고가 카카오엔터테인먼트로부터 지급받은 이 사건 OST 음원수익 정산금(2015. 3.부터 2019. 3.까지 부분)을 반환할 의무가 있다. 2) 원고가 이 사건 투자계약의 당사자가 아니라고 하더라도, 원고는 S＆T 미디어로부터 이 사건 투자계약의 해제에 따른 위 부당이득반환청구권을 양수하였으므로, 피고는 원고에게 위 음원수익 정산금을 지급할 의무가 있다. 3) 또한 원고는 이 사건 OST의 음반제작자로서 저작인접권자이고, 이 사건 투자계약이 해제된 이후부터는 피고에게 이 사건 OST 음원수익 정산금을 보유할 아무런 법률상 원인이 없으므로, 피고는 원고에게 부당이득으로 이 사건 투자계약이 해제된 이후부터 현재까지 지급받은 이 사건 OST 음원수익 정산금을 반환할 의무가 있다. 4) 다만 피고가 카카오엔터테인먼트로부터 2015. 3.부터 2022. 4.까지 수령한 음원수익 정산금만을 일부청구하며, 원고 역시 피고에게 이 사건 투자계약의 해제로 인한 원상회복으로 1억 9,800만 원(부가가치세 포함)을 반환할 의무가 있으므로, 이를 공제한 나머지 금액을 청구한다. 5) 예비적으로, 피고는 이 사건 투자계약이 해제된 이후에도 이 사건 OST에 대한 권리를 행사하여 원고의 저작인접권을 침해하였으므로, 피고는 저작권법 제125조에 의하여 원고에게 피고가 2019. 4. 1.부터 2022. 4.까지 카카오엔터테인먼트로부터 수령한 이 사건 OST 음원수익 정산금 상당의 손해를 배상하여야 한다. 3. 판단 가. 이 사건 OST의 음반제작자(저작인접권자) 1) 관련 법리 저작권법 제2조 제5호는 음반제작자의 저작인접권의 대상이 되는 ‘음반’을 ‘음(음성 또는 음향)이 유형물에 고정된 것(음이 디지털화한 것을 포함)’으로, 같은 조 제6호는 ‘음반제작자’를 ‘음반을 최초로 제작하는 데 있어 전체적으로 기획하고 책임을 지는 자’로 규정하고 있다. 음반제작자의 저작인접권은 최초의 제작행위를 통하여 생성된 음반에 관하여 그 음을 맨 처음 음반에 고정한 때부터 발생하는 것으로서 작사자나 작곡자 등 저작자의 저작물에 관한 저작재산권과는 별개의 독립된 권리이다(대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결 등 참조). 2) 인정 사실 앞서 본 증거들에 갑 제6, 7, 20, 23, 24, 25, 30, 31, 46, 49, 50, 60, 61호증의 각 기재, 이 법원 증인 소외 2, 소외 3의 각 증언에 변론 전체의 취지를 종합하면, 다음과 같은 사실을 인정할 수 있다. ① 이 사건 드라마의 제작자인 소외 주식회사 메이퀸픽쳐스(이하 ‘메이퀸픽쳐스’라 한다)는 2014. 12.경 S＆T 미디어와 사이에 이 사건 OST의 제작·유통계약을 체결하였는데, 위 제작·유통계약서의 부속계약서에는 "당초 유통계약은 메이퀸픽쳐스와 원고 간에 체결하기로 하였으나 원고의 제작 편의를 위해 메이퀸픽쳐스와 S＆T 미디어가 체결하였다.", "원고는 유통계약에 명시된 S＆T 미디어의 모든 책임과 의무를 승계한다."라고 명시되어 있다. ② 이 사건 투자계약 체결 당시 S＆T 미디어의 대표자인 소외 1은 원고의 직원이었으며, 소외 1은 2020. 6. 25. ‘이 사건 음반의 제작, 홍보, 유통 업무에 관한 모든 사항은 원고가 전담하였다.’는 취지의 확인서를 작성하였다. ③ 원고는 2014. 8.경부터 2015. 7.경까지 메이퀸픽쳐스와 이 사건 OST와 관련하여 이메일을 주고받았는데, 메이퀸픽쳐스가 원고에게 이 사건 드라마의 시놉시스, 상세줄거리 등을 전송하고, 원고가 메이퀸픽쳐스에 이 사건 OST의 편곡 파일 및 이 사건 OST 제작계약서를 전송하였다. ④ 원고는 이 사건 OST의 제작을 위하여 데모곡을 수집하였고, 메이퀸픽쳐스로부터 제공받은 이 사건 드라마의 포스터를 이용하여 이 사건 OST의 음반표지 및 음반소개서를 디자인하였으며, 이 사건 OST가 발매된 이후에 원고의 유튜브 채널에 뮤직비디오를 업로드하였다. 원고는 2015. 1. 19. 소외 주식회사 제이지스타와 이 사건 OST에 관한 온라인 마케팅 대행계약을 체결하였다. ⑤ S＆T 미디어와 소외 2는 2015. 1.경 이 사건 드라마의 OST를 제작함에 있어 그중 소외 2가 배경음악의 제작 및 음악감독을 수행하기로 하는 음악감독계약을 체결하였다. 이에 관하여 소외 2는 위 음악감독계약은 원고의 요청에 따라 S＆T 미디어와 체결하였지만, 이 사건 OST 제작업무는 원고와 함께 진행하였고, 이 사건 OST를 기획, 제작한 제작사는 원고라고 진술하였다. 실제로 소외 2는 2015. 3. 26.경 원고에게 위 음악감독계약에 따른 미지급 음악프로듀서 비용을 청구하면서, 이를 지급하지 않을 경우 위 계약을 해제하고 드라마 4회분에 대한 음악 작업을 중단하겠다는 내용의 통고서를 발송하였다. ⑥ 카카오엔터테인먼트는 원고로부터 이 사건 OST의 유통을 제안받으면서 원고의 요청에 따라 2015. 1. 16. 투자자인 피고와 사이에 이 사건 OST의 유통, 배급, 판매 등에 관한 음반 및 콘텐츠 유통계약(이하 ‘이 사건 유통계약’이라고 한다)을 체결하였는데, 위 계약의 업무담당자였던 소외 3은 원고가 이 사건 OST를 처음부터 기획, 제작했고, 유통자료의 수급도 원고를 통하여 진행되었다고 진술하였다. ⑦ 소외 WAVESTATION은 2015. 4. 6.경 원고에게 이 사건 OST 마스터링비용 등 1,155,000원을 청구하였고, 소외 주식회사 둡둡은 원고에게 2015. 4. 13.까지 이 사건 OST의 녹음 및 믹싱비용 6,325,000원(부가세 포함)을 지급할 것을 청구하였다. ⑧ 원고는 한국음반산업협회, 한국연예제작자협회에 이 사건 OST의 권리자로 등록되어 있는 것으로 보인다. 3) 판단 가) 앞서 인정한 사실들을 종합하면, 원고가 이 사건 OST를 최초로 제작함에 있어서, 곡 선정, 표지 디자인, 음악감독, 홍보, 녹음, 편곡 등의 제반 업무를 직접 수행한 사실이 인정된다. 그렇다면 원고는 이 사건 OST의 제작을 전체적으로 기획하고 책임진 음반제작자로서 이 사건 OST에 대하여 저작인접권을 가진다. 나) 한편 피고는, 저작권법 제64조의2에 의하여 S＆T 미디어가 이 사건 OST의 저작인접권자로 추정된다고 주장한다. 저작권법 제64조의2에 의하면, 이 법에 따라 보호되는 실연·음반·방송과 관련하여 실연자, 음반제작자 또는 방송사업자로서의 실명 또는 널리 알려진 이명이 일반적인 방법으로 표시된 자는 실연자, 음반제작자 또는 방송사업자로서 그 실연·음반·방송에 대하여 각각 실연자의 권리, 음반제작자의 권리 또는 방송사업자의 권리를 가지는 것으로 추정한다. 갑 제9호증, 을 제5호증의 각 기재에 의하면, 국내 음원 서비스인 ‘멜론’에는 이 사건 OST의 기획사가 S＆T 미디어로 되어 있는 사실, 한국음악저작권협회에도 이 사건 OST 중 ‘(곡명 생략)’의 기획사가 S＆T 미디어로 되어 있는 사실이 각 인정된다. 그러나 원고가 이 사건 OST를 최초로 제작함에 있어서, 곡 선정, 표지 디자인, 음악감독 섭외, 홍보, 녹음, 편곡 등의 제반 업무를 직접 수행한 것은 앞서 본 바와 같고, 오히려 소외 1은 2020. 6. 25. ‘이 사건 음반의 제작, 홍보, 유통 업무에 관한 모든 사항은 원고가 전담하였다.’는 취지의 확인서를 작성하여, S＆T 미디어는 이 사건 OST의 저작인접권자가 아니라고 주장하고 있는바, 위와 같은 사정들을 종합하면, 설령 S＆T 미디어가 저작권법에 따라 이 사건 OST의 음반제작자의 권리를 가지는 것으로 추정된다고 하더라도 그 추정은 복멸되었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 피고는, 피고와 카카오엔터테인먼트 사이에 체결된 이 사건 유통계약 제11조 제1항 제1호에 의하면, 위 계약기간 동안 피고와 카카오엔터테인먼트가 이 사건 OST의 저작인접권을 공동으로 소유하므로, 설령 원고가 이 사건 OST의 저작인접권자라고 하더라도 위 규정에 의하여 원고의 이 사건 OST 저작인접권이 피고 또는 카카오엔터테인먼트에 양도된 것이라고 주장한다. 그러나 이 사건 유통계약은 피고와 카카오엔터테인먼트 사이에 체결된 것으로 이 사건 유통계약의 당사자가 아닌 원고 또는 S＆T 미디어에 대하여 이 사건 유통계약의 조항을 근거로 이 사건 OST의 저작인접권이 피고 또는 카카오엔터테인먼트에 양도되었다고 대항할 수 없고, 따라서 원고가 이 사건 유통계약에 의하여 이 사건 OST의 저작인접권을 피고 또는 카카오엔터테인먼트에 양도하였다고 볼 수 없다. 또한 피고는 이 사건 투자계약에 의해 이 사건 OST의 저작인접권을 S＆T 미디어와 공동으로 소유하고, 이 사건 투자계약 제4조 제1항 및 제2항에 따라 이 사건 OST의 음원수익을 정산받고 이를 위해 이 사건 OST의 단순유통계약을 단독으로 진행할 권리를 부여받은 사실은 앞서 본 바와 같으나, 이 법원 증인 소외 3의 증언 및 변론 전체의 취지를 종합하면, 카카오엔터테인먼트는 이 사건 유통계약을 통하여 이 사건 OST의 저작인접권자의 유통을 대행하는바, 제3자에게 이 사건 OST를 제공하기 위해서는 카카오엔터테인먼트에 이 사건 OST의 권리가 있음이 증빙되어야 하기 때문에 이 사건 유통계약 제11조 제1항 제1호와 같은 조항이 기재되고, 이는 이 사건 유통계약의 상대방인 피고에게 이 사건 OST의 저작인접권이 있다는 전제하에 의미가 있는 것이며, 만약 피고가 이 사건 OST의 저작인접권을 상실하면 위 조항은 의미가 없어지고 이 사건 유통계약을 해지하고 실제 권리자와 다시 계약을 체결해야 하는 사실을 인정할 수 있고, 아래에서 살펴보는 바와 같이 이 사건 투자계약이 적법하게 해제되어 피고는 이 사건 OST의 저작인접권, 이 사건 OST의 음원수익을 정산받을 권리, 이 사건 OST의 단순유통계약을 단독으로 진행할 권리를 모두 상실하였으므로, 피고는 원고에게 이 사건 유통계약에 근거하여 이 사건 OST의 저작인접권이 피고에게 있다고 주장할 수 없다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나. 이 사건 투자계약의 당사자 계약이 문서에 의하여 이루어지고 그 문서에 계약의 당사자가 표시되어 있다면 그 표시된 문언에 따라 계약의 당사자를 확정하는 것이 원칙이고, 그 계약문서에 당사자로 표시되어 있지 않은 자를 계약의 당사자로 인정하기 위해서는 그 계약의 목적과 내용, 계약이 이루어지게 된 동기와 경위 등 계약 체결 전후의 제반 사정을 종합적으로 고찰하여 계약문서에 표시되어 있지 않은 당사자와 그 상대방 사이에 문언에 표시되어 있지 않은 자에게도 그 계약에 따른 권리·의무를 귀속시키는 등 계약의 당사자로서의 지위를 부여하고자 하는 의사의 합치가 있다고 볼 만한 사정이 있어야 한다(대법원 2009. 5. 28. 선고 2009다7861 판결 등 참조). 계약당사자 사이에 처분문서인 이 사건 투자계약서가 작성되었고, 이 사건 투자계약서에는 피고와 S＆T 미디어가 계약당사자로 명시되어 있으며, 피고는 S＆T 미디어에 투자약정금을 지급하였다. 위와 같은 사정들에 비추어 보면, 이 사건 투자계약의 당사자는 이 사건 투자계약서에 표시된 바와 같이 피고와 S＆T 미디어인 것으로 봄이 타당하고, 원고가 제출한 증거들만으로는 이 사건 투자계약 당시 계약 명의와 관계없이 원고를 계약당사자로 하기로 한다는 의사의 합치가 있었다고 보기 부족하다. 따라서 이 부분 원고의 주장은 이유 없다. 다. 이 사건 투자계약의 해제 여부 1) 피고가 이 사건 드라마 시작 전까지 S＆T 미디어에 미지급 투자약정금 4,400만 원(부가가치세 포함)을 납부하지 않은 사실, S＆T 미디어가 피고에게 미지급 투자약정금의 지급 등을 독촉하는 내용증명을 보냈음에도 불구하고 피고는 이를 지급하지 않은 사실, 이에 S＆T 미디어가 투자약정금 미지급 등을 이유로 이 사건 투자약정을 해제하겠다는 내용증명우편이 2019. 3. 21. 피고에게 도달한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면 이 사건 투자계약은 2019. 3. 21. 해제되었다. 2) 피고의 주장에 관한 판단 가) 투자약정금 지급의무의 내용 (1) 피고는 이 사건 투자계약에 따른 피고의 투자약정금 지급의무는 이 사건 OST 제작에 실제로 소요된 비용을 지급하는 것을 내용으로 하는 것이지 실제 제작비용과 무관하게 2억 2,000만 원(부가가치세 별도) 전액을 지급하기로 하는 약정이라고 볼 수 없으므로, 피고가 S＆T 미디어에 이 사건 OST 제작에 실제로 소요된 비용을 초과하여 1억 9,800만 원(부가가치세 포함)을 지급한 이상, 피고는 이 사건 투자계약에 따른 투자약정금 지급의무를 이행한 것이라고 주장한다. (2) 계약당사자 사이에 어떠한 계약 내용을 처분문서인 서면으로 작성한 경우에는 서면에 사용된 문구에 구애받는 것은 아니지만 어디까지나 당사자 내심에 있는 의사가 어떠한지와 관계없이 서면의 기재 내용에 따라 당사자가 표시행위에 부여한 의미를 합리적으로 해석해야 한다. 이 경우 문언의 의미가 명확하다면 특별한 사정이 없는 한 문언대로 의사표시의 존재와 내용을 인정해야 한다(대법원 2010. 5. 13. 선고 2009다92487 판결 등 참조). 살피건대, 이 사건 투자계약에 의하면, 피고는 이 사건 OST를 제작함에 있어 S＆T 미디어에 2억 2,000만 원(부가가치세 별도)을 드라마 시작 전까지 제작비로 투자하고(제7조), 전체 제작비용은 2억 2,000만 원으로 정하며 피고가 제작비 전액을 부담하고(제8조 제1항), 위 2억 2,000만 원을 피고와 S＆T 미디어 사이의 이익분배의 기준으로 삼고 있으며(제8조 제3항), 이와 같이 피고가 S＆T 미디어에 지급하는 투자금에 대하여 S＆T 미디어에 변제의무가 없는 순수 투자임을 명시하고 있음(제8조 제5항)은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면, 이 사건 투자계약의 당사자 사이에 이 사건 투자약정금을 실제 소요된 제작비용과 무관하게 2억 2,000만 원으로 하기로 하는 의사의 합치가 있었다고 보는 것이 타당하다. 따라서 이 부분 피고의 주장은 이유 없다. 나) 제작비 사용내역 제공의무와 투자약정금 지급의무의 관계 (1) (가) 피고는, 이 사건 투자계약 제9조 제3항에 의하면 S＆T 미디어의 제작비 상세내역 제공의무는 이 사건 OST의 제작이 완료됨으로써 피고의 투자약정금 지급의무와 동시이행의 관계에 놓이게 되었는데, S＆T 미디어는 피고에게 제작비 상세내역을 제공하지 않았으므로, 피고의 투자약정금 지급의무 불이행을 이유로 하여 이 사건 투자계약을 해제할 수는 없다고 주장한다. (나) 또한 S＆T 미디어는 피고가 지급한 투자약정금 중 이 사건 OST의 제작비로 사용되지 않아 잔존하는 투자금을 부당이득으로 피고에게 반환할 채무를 부담하고, 이는 피고의 투자약정금 지급의무와 동시이행관계에 있는바, S＆T 미디어는 피고에게 잔존 투자금을 반환하지 않았으므로, 피고의 투자약정금 지급의무 불이행을 이유로 하여 이 사건 투자계약을 해제할 수는 없다고 주장한다. (2) (가) 주장에 대하여 살피건대, 계약으로부터 발생하는 의무 가운데 어느 것이 주된 채무이고 어느 것이 부수적 채무인지는 급부의 독립된 가치와는 관계없이 계약을 체결할 때 표명되었거나 그 당시 상황으로 보아 분명하게 객관적으로 나타난 당사자의 합리적 의사에 의하여 판정하되, 계약의 내용·목적·불이행의 결과 등의 여러 사정을 고려하여야 한다(대법원 2012. 3. 29. 선고 2011다102301 판결 등 참조). 그리고 쌍무계약에서 상대방의 부수적 채무와 자신의 주된 채무를 서로 동시이행하기로 하는 특약이 있었다거나 상대방의 부수적 채무가 계약의 중요한 전제조건이 되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한, 상대방의 부수적 채무 위반을 이유로 자신의 주된 채무의 이행을 거절할 수 없다(대법원 1976. 10. 12. 선고 73다584 판결, 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005다53705, 53712 판결 등 참조). 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 투자계약의 내용을 살펴보면, 아래와 같은 사실 내지 사정을 인정할 수 있는바, 이에 의하면 S＆T 미디어의 제작비 상세내역 제공의무가 피고의 투자약정금 지급의무와 대가적 관계에 있는 S＆T 미디어의 주된 채무라고 보기는 어렵다(피고의 투자약정금 지급의무와 대가적 관계에 있는 S＆T 미디어의 주된 채무는 이 사건 OST 기획, 제작의무이다). 따라서 피고의 위 (가) 주장은 이유 없다. ① 이 사건 투자계약서에는 피고가 S＆T 미디어에 제작비 전액을 현금 투자하고, 피고는 이 사건 OST 음원수익으로 투자금에 해당하는 수익을 정산받는다고 정하고 있을 뿐(제4조 제2항), S＆T 미디어가 피고에게 투자금 상세내역을 제공하는 것을 투자금의 지급조건으로 정하고 있지 않다. ② 이 사건 투자계약 제7조는 이 사건 투자약정금을 2억 2,000만 원(부가가치세 별도)으로 정하면서, 투자 시기를 ‘드라마 시작 전까지’로 정하고 있다. 피고가 주장하는 제작비 상세내역 제출의무는 이 사건 OST의 제작이 마무리된 이후에 비로소 이행할 수 있는 것이고, 위 OST의 제작이 반드시 드라마 시작 전까지 완료된다고 단정할 수도 없으므로(실제로도 이 사건 OST는 이 사건 드라마가 시작된 이후에 제작이 완료되었다), 이 사건 투자계약의 당사자들 사이에 이 사건 투자계약의 체결 당시 위 투자약정금 지급과 제작비 상세내역 제출을 동시에 이행하여야 한다는 점에 대하여 의사의 합치가 있었다고 보기 어렵다. ③ 이 사건 투자계약 제9조는 이 사건 드라마 OST 음원수익의 정산 방법에 대하여 정하고 있는바, 피고는 S＆T 미디어에 정산자료를 제공하고 S＆T 미디어에 배분할 수익을 S＆T 미디어에 지급하여야 하고(제1항), 매월 온·오프라인 매출자료를 취합하여 제공하여야 하며(제2항), S＆T 미디어는 이 사건 드라마 OST 제작이 마무리되면 제작비 상세내역을 피고에게 서면으로 제출하여야 한다(제3항). 이 사건 투자계약서의 문언 및 체계적 구조를 살펴보면, 위 제9조 제3항이 정하는 제작비 상세내역 제출의무는 이 사건 OST 음원수익의 정산을 원활하게 하고, S＆T 미디어가 피고의 투자금을 이 사건 OST 제작에 사용하였는지 확인할 수 있도록 도움을 주기 위한 협력의무에 불과한 것으로 보인다. (3) (나) 주장에 대하여 살피건대, 이 사건 투자계약상 피고는 이 사건 OST 제작비 전액을 S＆T 미디어에 현금 투자하고, OST 매출이 발생하는 시점부터 유통사로부터 투자금에 해당하는 모든 수익금원을 우선 정산받으며(제4조 제2항), 피고는 OST 사업으로 발생한 전체 매출액에서 ‘공동비용’의 합계액을 차감한 매출(순이익)이 제작비 2억 2,000만 원을 초과하는 첫 정산금부터 ‘순이익’의 35%를 S＆T 미디어에 분배하여야 하며(제8조 제3항 제1호), 피고가 지급한 제작비는 순수 투자로서 S＆T 미디어에 투자금에 대한 변제의무가 없는 사실(제8조 제5항)은 앞서 본 바와 같은바, 이러한 투자금의 성격, 피고의 투자금 회수 방법, 이 사건 투자계약의 정산 방법 등에 비추어 보면, 설령 피고가 지급한 투자금 중 이 사건 OST 제작에 사용되지 않고 잔존한 부분이 있다고 하더라도 S＆T 미디어에 이를 부당이득으로 반환해야 할 의무가 있다고 보기 어렵다[또한 피고의 (나) 주장과 같이 피고가 지급한 투자금 중 남은 금액이 있다는 점에 대하여 이를 인정할 증거도 부족하다]. 따라서 피고의 위 (나) 주장도 이유 없다. 다) 공동비용내역 제공의무와 수익정산의무의 관계 (1) 피고는, 이 사건 투자계약 제8조 제3항 제1호, 제2조 제5항, 제8조 제2항에 의하면, S＆T 미디어의 공동비용내역 제공의무는 피고의 수익정산의무보다 선이행의무이거나 피고의 수익정산의무와 동시이행관계에 있는데, S＆T 미디어는 피고에게 공동비용내역을 제공하지 않았으므로, 피고의 수익정산의무 불이행을 이유로 하여 이 사건 투자계약을 해제할 수는 없다고 주장한다. (2) 위와 같은 법리에 비추어 이 사건 투자계약의 내용을 살펴보면, 아래와 같은 이유로 S＆T 미디어가 피고에게 공동비용내역을 제공하여야 할 의무가 피고의 수익정산의무보다 먼저 이행되어야 하거나 대가적 관계에 있는 의무라고 보기는 어렵다. ① 이 사건 투자계약 제8조는 투자수익 배분 방법에 대하여 정하면서, 공동비용은 협의 후 결정하며(제2항), 피고는 OST 사업으로 발생한 전체 매출액에서 ‘공동비용’의 합계액을 차감한 매출(‘순이익’이라 함)이 제작비 2억 2,000만 원을 초과하는 첫 정산금부터 ‘순이익’의 35%를 S＆T 미디어에 분배한다(제3항 제1호)고 정하고 있다. 위 계약서 문언에 의하면 공동비용은 피고와 S＆T 미디어가 협의를 하여 결정하는 것이며, S＆T 미디어에만 일방적으로 공동비용내역을 제공하여야 할 의무가 부과되어 있지는 않다. ② 이 사건 투자계약 제4조는 피고의 권리와 의무를 정하고 있는바, 피고는 이 사건 OST 제작비 전액을 S＆T 미디어에 현금 투자하고, OST 매출이 발생하는 시점부터 유통사로부터 투자금에 해당하는 모든 수익금원을 우선 정산받으며(제2항), 다만 피고는 손익분기점을 넘은 수익이 발생할 시에는 유통수수료와 투자금을 제외한 나머지에 대하여 지분율대로 나눠 S＆T 미디어에 이를 지급할 의무가 있다(제5항). 이 부분 계약 내용을 살펴보면, 피고의 수익정산의무는 피고가 음원유통사(카카오엔터테인먼트)와 이 사건 OST 음원에 대한 단독유통계약을 체결하고 이 사건 투자금을 회수할 때까지 수익을 모두 취득하는 대신, 피고의 투자금을 모두 회수한 이후에는 S＆T 미디어에 음원수익의 일부를 정산하여야 하는 것으로, S＆T 미디어가 피고에게 공동비용내역을 제공하는 것을 수익정산의 지급조건으로 정하고 있지는 않다. ③ 이 사건 투자계약 제5조는 S＆T 미디어의 권리와 의무를 정하고 있는바, S＆T 미디어는 이 사건 OST의 기획, 제작, 마케팅 등을 책임지고 수행하며(제1항), 피고로부터 제작비를 전액 투자받아 유통사 계약을 제외한 모든 사업권의 계약의 주체가 되어 매출의 극대화를 위해 노력하고(제4항), 피고로부터 수익을 분배받고, 유통사의 정산사이트를 통하여 피고와 동일한 조건하에 언제든 정산자료의 수령 및 증빙자료를 열람할 권리를 갖는다(제5항). 이 부분 계약 내용을 살펴보면, S＆T 미디어는 피고로부터 제작비를 전액 투자받아 이 사건 OST의 기획, 제작을 수행하고, 피고로부터 수익을 분배받으며, 이와 관련하여 언제든 정산자료 및 이에 관한 증빙자료를 열람할 수 있는 것으로, S＆T 미디어가 피고로부터 수익을 분배받기 위하여 피고에게 공동비용내역을 제공하여야 한다고 정하고 있지는 않다. (3) 또한 이 사건 투자계약 제2조 제5항은 ‘공동비용’이란 ‘각 "계약타이틀"의 음반 제조 및 유통비용, 음반의 반품, 불량, 홍보용 음반 등에 소요된 비용, 디지털음원 정산수수료, 국내외 저작권료 및 가창가수 Running Royalty, 디자인, 포스터, 매장POP물, ON-LINE 배너 및 경품비용 및 기타 홍보 등에 소요되거나 사업진행에 소요된 직접비용 등의 마케팅 비용 등’이라고 정하고 있고, 위 공동비용 중 S＆T 미디어에 발생할 수 있는 것으로 보이는 부분은 "계약타이틀"이 제작되는 것을 전제로 하는 것으로 보이는데, 원고나 S＆T 미디어가 이 사건 OST와 관련한 "계약타이틀"을 제작하여 피고가 주장하는 공동비용이 발생하였다는 점을 인정할 아무런 증거가 없다. (4) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라) 음악감독료 71,017,000원에 대한 부당이득반환채권 내지 손해배상채권에 기한 동시이행항변 (1) 피고는, 원고 또는 S＆T 미디어가 소외 2에게 지급한 음악감독료 71,017,000원은 이 사건 OST의 제작비에 포함되지 않는 것인데, 원고 또는 S＆T 미디어가 피고로부터 받은 제작비에서 위 음악감독료를 지급함으로써 제작비를 부당하게 전용하였으므로, 피고는 원고 또는 S＆T 미디어에 대하여 위 71,017,000원에 대한 부당이득반환채권 내지 손해배상채권을 갖고 있는바, 위 채권에 기하여 동시이행항변을 한다고 주장한다[피고가 위 동시이행항변권으로 어떤 채무의 이행을 거절하는 것인지는 명확하지 않으나, 위 가), 나)항 기재 피고의 주장에 비추어 보면, 원고 또는 S＆T 미디어의 위 부당이득반환채무 내지 손해배상채무와 피고의 투자약정금 지급의무가 동시이행의 관계에 있으므로, 원고 또는 S＆T 미디어가 피고에게 위 채무를 이행하지 않는 한, 피고의 투자약정금 지급의무 불이행을 이유로 하여 이 사건 투자계약을 해제할 수 없다는 취지로 보인다]. (2) 그러나 앞서 든 증거들, 갑 제50호증의 기재, 이 법원 증인 소외 2의 증언에 변론 전체의 취지를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들을 종합하면, 원고가 소외 2에게 지급한 음악감독료 71,017,000원이 이 사건 OST의 제작비에 포함되지 않는다고 볼 수 없다. ① 이 사건 투자계약 제2조 제2항은 "OST"를 ‘"드라마"를 위해 제작되어 "드라마"에 삽입된 음악작품으로서, "드라마"에 삽입되어 방영되거나 음반 트랙에 수록되는 것’이라고 정의하고 있고, "OST"를 특별히 "가창곡"으로만 한정하고 있지 않다. 또한 위 계약 제2조 제4항은 "제작비"를 ‘"드라마"에 사용된 가창곡의 녹음 제작비, 가수의 가창료, 작사, 작곡, 편곡자 등의 저작권료, 녹음실 사용료, 엔지니어 용역비, 세션비용, 마스터링비용, 녹음현장 진행경비, 음악감독료, 오퍼레이터비 등의 제작비 일체가 포함된다.’고 정의하고 있는바, 이에 의하면 "제작비"는 "드라마"에 사용된 음악작품의 제작비 일체를 말하는 것으로 위에 기재된 항목들이 모두 가창곡으로 한정된 비용이라고 볼 수 없다. ② 소외 2와 S＆T 미디어가 2015. 1.경 체결한 음악감독계약 제5조에 의하면, 소외 2는 이 사건 OST에 수록될 배경음악 10곡 이상을 제작하여 MASTER로 본 계약 체결 후 이 사건 드라마 첫 방송 7일 전까지 S＆T 미디어에 제공하고(제2항), 소외 2는 S＆T 미디어가 이 사건 드라마의 OST를 음반 출시 및 온라인서비스함에 있어 차질이 없도록 ‘MASTER’를 S＆T 미디어에 제공한다(제4항)고 정하고 있다. ③ 소외 2는 실제로 이 사건 OST 중 배경음악의 작곡, 편곡, 편집 등 작업하였고, 이 사건 드라마에 이 사건 OST를 삽입, 편집, 곡 배치하는 등의 음악 작업을 하였다. (3) 또한 앞서 살펴본 바와 같이 이 사건 투자계약상 피고는 이 사건 OST 제작비 전액을 S＆T 미디어에 현금 투자하고, OST 매출이 발생하는 시점부터 유통사로부터 투자금에 해당하는 모든 수익금원을 우선 정산받으며(제4조 제2항), 피고는 OST 사업으로 발생한 전체 매출액에서 ‘공동비용’의 합계액을 차감한 매출(‘순이익’이라 함)이 제작비 2억 2,000만 원을 초과하는 첫 정산금부터 ‘순이익’의 35%를 S＆T 미디어에 분배하여야 하므로(제8조 제3항 제1호), 설령 일부 제작비 사용이 부당하더라도 피고가 S＆T 미디어에 이에 대하여 부당이득반환 또는 손해배상을 청구할 수 있다고 보기 어렵다. (4) 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 라. 이 사건 양도계약의 유효성 1) 살피건대, S＆T 미디어는 이 사건 투자계약이 해제된 이후인 2019. 4. 25. 원고와 사이에 이 사건 양도계약을 체결한 사실, 이 사건 양도계약에 의하면, 원고와 S＆T 미디어가 이 사건 OST를 제작한 공동저작자임을 전제로 S＆T 미디어가 원고에게 이 사건 OST 제작과 관련하여 저작재산권의 지분 전부를 포괄적으로 양도하고, 이에 대한 구체적 내용으로 S＆T 미디어는 이 사건 OST 음반의 저작재산권 및 그와 관련된 부당이득반환청구권 등 일체의 권리·의무를 원고에게 양도하며, 원고는 2019. 4. 25.을 기준으로 S＆T 미디어의 이 사건 OST와 관련된 채권·채무를 인수하기로 정한 사실은 앞서 본 바와 같고, 갑 제20호증의 기재에 의하면, S＆T 미디어 대표 소외 1은 2020. 6. 25. 이 사건 OST의 제작자가 원고이고, 이 사건 투자계약 체결 당시 피고도 이를 확인하였으며, 이러한 이유로 2019년 이 사건 OST의 판권을 원고에게 이관하였다는 취지의 확인서를 제출한 사실이 인정되는바, 이에 의하여 인정되는 다음과 같은 사정, 즉 이 사건 양도계약의 취지는 이 사건 OST ‘제작’과 관련하여 발생하는 권리·의무를 전부 원고가 양수하는 것에 있는 점, 이 사건 OST를 제작함으로써 발생하는 권리는 음반제작자의 권리로서 저작권법상 저작재산권이 아니라 저작인접권인 점, S＆T 미디어 또한 이 사건 OST를 제작함에 있어 저작재산권이 아닌 저작인접권을 갖게 되는 것인 점 등을 종합하면, 비록 이 사건 양도계약서에 ‘저작재산권’이 양도 목적으로 기재되어 있다고 하더라도 이 사건 양도계약의 당사자인 원고와 S＆T 미디어의 의사는 이 사건 OST 제작과 관련한 ‘저작인접권’ 및 그와 관련된 부당이득반환청구권 등 일체의 권리·의무와 이 사건 OST와 관련된 채권·채무를 원고가 양수하는 것이었음을 알 수 있으므로, 이 사건 양도계약의 목적물은 이 사건 OST에 관한 저작인접권 및 이와 관련된 일체의 권리·의무, 이 사건 OST와 관련된 채권·채무로 해석하는 것이 타당하다. 따라서 원고는 2019. 4. 25. 이 사건 양도계약에 따라 이 사건 투자계약의 해제로 인한 S＆T 미디어의 피고에 대한 원상회복채권 및 원상회복채무(이 사건 OST에 관한 저작인접권 및 이와 관련된 일체의 권리·의무)를 유효하게 양수하였다. 2) 피고의 주장에 대한 판단 가) 피고는, 이 사건 양도계약서는 S＆T 미디어 명의의 막도장을 날인하여 작성한 것이고, 해당 인장은 이 사건 투자계약서에 날인된 S＆T 미디어의 인장과 다르므로, 이 사건 양도계약서의 진정성립이 의심된다고 주장한다. 그러나 S＆T 미디어 대표 소외 1이 2020. 6. 25. 이 사건 OST의 제작자가 원고이고, 이 사건 투자계약 체결 당시 피고도 이를 확인하였으며, 이러한 이유로 2019년 이 사건 OST의 판권을 원고에게 이관하였다는 취지의 확인서를 제1심법원에 제출한 사실은 앞서 본 바와 같은바, 이에 의하면, 이 사건 양도계약서는 S＆T 미디어의 의사에 따라 작성된 것으로 보이므로, 피고의 위 주장은 이유 없다. 나) 피고는, 이 사건 양도계약서는 "저작재산권 및 그와 관련된 부당이득반환청구권"을 양도목적물로 하고 있는데, 저작인접권은 저작권자의 승인이나 동의가 없는 한 양도할 수 없으므로, 이 사건 양도계약 중 저작인접권의 양도 부분은 부적법하여 효력이 없다고 주장한다. 그러나 저작권법 제88조, 제45조 제1항에 의하면 저작인접권 역시 양도가 가능한 재산이고, 저작인접권을 양도하는 경우 저작권자의 동의나 승낙을 받아야 한다는 규정은 두고 있지 않다. 피고가 근거로 들고 있는 대법원 2007. 2. 22. 선고 2005다74894 판결은 ‘음반제작자에 의하여 제작된 저작인접물인 음반에 수록된 내용 중 일부씩을 발췌하여 편집음반을 제작하고자 하는 자’에 대한 것으로, 저작인접권 양도에 대한 이 사건과는 사실관계가 달라 그대로 적용된다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 다) 이 사건 양도계약은 이 사건 투자계약 제6조 제1항에서 정한 양도금지특약을 위반하였고, 원고는 위 채권양도금지특약의 존재사실을 알고 있었으므로, 이 사건 양도계약은 무효라고 주장한다. 이 사건 투자계약 제6조 제1항 본문에 "갑과 을은 상호 간 사전 서면 합의하에서만 본 계약상의 지위 및 본 계약의 일부를 그 자회사, 계열회사 또는 갑이나 을의 중요한 자산이나 주식을 취득하는 제3자에게 양도할 수 있다."라고 기재되어 있는 사실은 앞서 본 바와 같으나, 위 투자계약에는 해제나 해지에 관한 내용이 전혀 없고, 위 제6조 제1항은 사전 서면 합의의 대상이 되는 권리나 의무의 양도를 ‘본 계약상의 지위 및 본 계약의 일부’라고 표현하고 있는바, 이에 의하면 위 채권양도금지 특약은 위 투자계약이 유효함을 전제로 적용되는 것으로 봄이 타당하고, 달리 위 채권양도금지특약이 이 사건 투자계약이 해제된 경우에도 적용된다고 볼 증거가 없으며, 이 사건 양도계약은 이 사건 투자계약이 해제된 이후 원상회복채권·채무에 대하여 체결된 것이므로, 이와 다른 전제에 있는 피고의 위 주장 역시 이유 없다. 라) 이 사건 양도계약은 실질적으로 이 사건 투자계약의 계약인수에 해당하는 것인데, 위 계약의 당사자인 피고가 계약인수에 동의하거나 이에 대하여 합의하지 않았으므로, 이 사건 양도계약은 무효라고 주장한다. 그러나 계약인수는 개별 채권·채무의 이전을 목적으로 하는 것이 아니라 다수의 채권·채무를 포함한 계약당사자로서의 지위의 포괄적 이전을 목적으로 하는 것으로서 계약당사자 3인의 관여에 의해 비로소 효력이 발생하는 반면, 개별 채권의 양도는 채권양도인과 양수인 2인만의 관여로 성립하고 효력을 발생하는 등 양자가 그 법적인 성질과 요건을 달리한다(대법원 2020. 12. 10. 선고 2020다245958 판결 참조). 이 사건 양도계약은 ‘이 사건 OST 음반의 저작재산권 및 그와 관련된 부당이득반환청구권 등 일체의 권리·의무’를 양도의 대상으로 하고 있을 뿐, S＆T 미디어가 원고에게 이 사건 투자계약의 당사자로서의 지위를 포괄적으로 이전하는 것을 목적으로 하고 있다고 보이지 않는다. 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 마) 피고는, 원고가 이 사건 양도계약 체결일로부터 약 한 달 후인 2019. 5. 31. 이 사건 소를 제기한 것으로 미루어 볼 때, 이 사건 양도계약은 오로지 소송행위를 목적으로 한 채권양도로서 무효라고 주장한다. 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 채권양도 등이 이루어진 경우 그 채권양도가 신탁법상의 신탁에 해당하지 아니한다고 하여도 신탁법 제6조가 유추적용되므로 무효라고 할 것이고, 소송행위를 하게 하는 것이 주목적인지의 여부는 채권양도계약이 체결된 경위와 방식, 양도계약이 이루어진 후 제소에 이르기까지의 시간적 간격, 양도인과 양수인 간의 신분관계 등 제반 상황에 비추어 판단하여야 한다(대법원 2002. 12. 6. 선고 2000다4210 판결 참조). 앞서 본 사실에 갑 제35호증, 을 제1호증의 각 기재를 더하여 알 수 있는 다음과 같은 사실들, 즉 소외 1은 원고의 직원인 점, 원고와 소외 1은 모두 원고가 이 사건 OST의 제작자로서 S＆T 미디어 명의로 체결된 계약상의 실질적인 주체로서의 책임과 의무를 지고, 이 사건 OST의 기획, 제작 등 모든 사항을 원고가 전담하였으며, 이에 이 사건 OST에 대한 저작인접권 등도 원고에게 이관한 사실에 대하여 의견을 같이하고 있는 점, 실제로 원고는 이 사건 OST를 최초로 제작함에 있어서, 곡 선정, 표지 디자인, 음악감독, 홍보, 녹음, 편곡 등의 제반 업무를 직접 수행한 음반제작자인 점, 한편 원고와 S＆T 미디어는 미지급 투자약정금을 원고에게 지급할 것을 피고에게 독촉하였고, 이 사건 투자계약의 해제 통보 역시 원고와 S＆T 미디어의 명의로 보낸 점, 이에 피고가 2019. 3. 29. 원고에게 ‘원고는 이 사건 투자계약의 당사자가 아니므로 원고와 S＆T 미디어 사이에 채권양도가 이루어졌다는 등의 사정이 입증되지 않는 한 피고는 원고의 계좌로 미지급 투자약정금을 지급할 이유가 없다.’는 취지의 내용증명우편을 발송하였고, 그 이후에 이 사건 양도계약이 체결된 점 등에 비추어 보면, 원고가 소송행위를 하게 하는 것을 주목적으로 하여 S＆T 미디어의 피고에 대한 채권을 양수하였다고 보기 어렵다. 따라서 피고의 이 부분 주장도 이유 없다. 마. 저작인접권 침해금지청구에 관한 판단 앞에서 살펴본 바와 같이 원고는 이 사건 OST의 제작자로서 저작인접권자이고, 이 사건 투자계약이 적법하게 해제됨으로써 피고는 이 사건 투자계약 제4조 제4항에 의해 원고와 공동소유하던 이 사건 OST의 저작인접권을 소급하여 상실하였는바, 피고가 이 사건 OST를 복제, 배포, 전송, 대여하는 행위는 원고의 저작인접권을 침해하는 행위이므로, 피고는 이 사건 OST를 복제, 배포, 전송, 대여하는 행위를 하여서는 아니 된다. 바. 부당이득반환청구에 관한 판단 1) 부당이득반환채권 가) 2015. 3.부터 2019. 3. 21.까지의 음원수익 정산금 앞에서 살펴본 바와 같이 이 사건 투자계약은 적법하게 해제되었으므로, 피고가 이 사건 투자계약 제4조 제1항, 제2항에 의하여 음원유통사와 단독으로 유통계약을 체결하고, 이 사건 OST의 음원수익을 정산받을 권리 역시 소급하여 없어지는바, 피고는 이 사건 투자계약의 해제로 인한 원상회복으로 S＆T 미디어에 2015. 3.부터 이 사건 투자계약이 해제된 2019. 3. 21.까지 이 사건 투자계약에 따라 취득한 음원수익 정산금 및 이에 대한 법정이자를 반환하여야 하나, 원고가 이 사건 양도계약에 의하여 S＆T 미디어의 위 원상회복채권을 적법·유효하게 양수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 결국 피고는 위 채권의 양수인인 원고에게 위 음원수익 정산금 및 이에 대한 법정이자를 지급할 의무가 있다. 나) 2019. 3. 21. 이후의 음원수익 정산금 앞서 살펴본 바와 같이 원고는 이 사건 OST의 제작자로서 저작인접권자이고, 이 사건 투자계약은 2019. 3. 21. 적법하게 해제되어 피고는 이 사건 OST의 음원수익 정산금을 보유할 권리를 상실하였음에도, 피고는 현재까지 카카오엔터테인먼트로부터 이 사건 OST의 음원수익 정산금을 수령하였다. 그렇다면 피고는 법률상 원인 없이 2019. 3. 21. 이후 카카오엔터테인먼트로부터 수령한 음원수익 정산금 상당의 이익을 얻고, 이 사건 OST의 저작인접권자인 원고에게 동액 상당의 손해를 가한 것이므로, 피고는 원고에게 그 음원수익 정산금 상당의 금액을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 다) 원고의 일부청구 따라서 피고는 특별한 사정이 없는 한 원고에게 피고가 2015. 3.부터 2022. 4.까지 카카오엔터테인먼트로부터 지급받은 이 사건 OST 음원수익 정산금을 지급할 의무가 있다. 피고가 2015. 3.부터 2022. 4.까지 카카오엔터테인먼트로부터 지급받은 음원수익 정산금 내역은 별지 2의 표 기재와 같고, 부가가치세를 가산한 월별 정산금은 별지 3의 표 기재와 같다. 한편 원고는 피고에게 반환하여야 할 투자약정금 1억 9,800만 원을 공제한 나머지 금액에 대하여 청구하고 있는바, 구체적인 금액에 대하여는 아래에서 피고의 예비적 상계항변과 함께 판단한다. 2) 피고의 주장에 관한 판단 가) 동시이행항변 피고는, 원고가 소외 2에게 지급한 음악감독료 71,017,000원은 이 사건 제작비에 포함되지 않는 것인데 원고가 이를 부당하게 전용하였는바, 피고는 원고에 대하여 위 71,017,000원에 대한 부당이득반환채권 내지 손해배상채권을 가지므로, 위 채권에 기하여 동시이행항변을 한다고 주장한다. 그러나 앞서 살펴본 바와 같이 위 71,017,000원에 대한 피고의 부당이득반환채권 내지 손해배상채권이 인정되지 않으므로, 피고의 이 부분 주장은 이유 없다. 나) 원고의 공제주장 및 피고의 예비적 상계항변에 관한 판단 (1) 이 사건 투자계약이 2019. 3. 21. 해제된 사실, 원고가 2019. 4. 25. 이 사건 양도계약에 따라 이 사건 투자계약의 해제로 인한 S＆T 미디어의 피고에 대한 원상회복채권 및 원상회복채무를 유효하게 양수한 사실은 앞서 본 바와 같으므로, 원고는 피고에게 투자약정금 1억 9,800만 원(부가가치세 포함) 및 이에 대한 법정이자를 반환할 의무가 있다. 한편 원고의 부당이득반환청구가 받아들여질 경우 위 투자약정금반환채권을 자동채권으로 하여 상계하겠다는 피고의 의사표시가 기재된 2020. 6. 25. 자 준비서면이 2020. 6. 26. 원고에게 송달된 사실은 기록상 명백하다. (2) 원고의 2015. 3.부터 2019. 3. 21.까지의 음원수익 정산금 반환채권과 피고의 투자약정금 반환채권은 이 사건 투자계약이 해제된 2019. 3. 21.에 각 성립된 기한의 정함이 없는 채권으로 같은 날 이행기가 도래하여 상계적상에 있었다. 상계적상일인 2019. 3. 21. 기준 자동채권인 피고의 투자약정금 반환채권의 원리금 액수는 별지 4의 ‘1. 자동채권’ 표의 기재와 같고, 수동채권인 원고의 음원수익 정산금 반환채권의 원리금 액수는 별지 4의 ‘2. 수동채권’ 표의 해당 부분의 기재와 같다. (3) 이 사건에서 자동채권의 원리금이 수동채권의 원리금 합계에 미치지 못하는 것은 계산상 명백하므로, 상계로 인한 수동채권의 소멸은 법정변제충당의 순서에 의한다. 민법 제499조, 제479조 제1항에 따라 총이자, 총원본순으로 소멸하고, 원본 상호 간에 이행기, 변제이익의 차이가 없으므로 민법 제499조, 제477조 제4호에 따라 각 채무액에 비례하여 안분하게 된다. 그렇다면 피고의 자동채권은 원고의 음원수익 정산금 반환채권에 대한 2019. 3. 21.까지의 이자 합계 49,054,820원에 우선적으로 충당되고, 나머지 198,383,699원은 별지 5의 표와 같이 2015. 3.부터 2019. 3. 21.까지의 각 음원수익 정산금에 안분하여 충당된다. 피고의 상계항변은 위 범위 내에서 이유 있다. 사. 소결론 따라서 피고는 원고에게 잔존 음원수익 정산금 반환채권 합계 111,588,951원 및 그중 ① 잔존 2015. 3.부터 2019. 3.까지의 음원수익 정산금 합계 59,159,879원(= 잔존 2015. 3.부터 2019. 3. 21.까지의 음원수익 정산금 합계 58,756,292원 + 2019. 3. 22.부터 2019. 3. 31.까지의 음원수익 정산금 403,587원)에 대하여는 이 사건 소장 부본 송달일 다음 날인 2019. 6. 18.부터, ② 2019. 4.부터 2022. 4.까지의 음원수익 정산금 합계 52,429,072원에 대하여는 이 사건 2022. 9. 5. 자 청구취지 및 청구원인 변경신청서 송달일 다음 날인 2022. 9. 7.부터, 각 피고가 그 이행의무의 존재 여부 및 범위에 관하여 항쟁하는 것이 타당하다고 인정되는 이 판결 선고일인 2022. 10. 20.까지는 상법에 정한 연 6%, 그다음 날부터 다 갚는 날까지는 소송촉진 등에 관한 특례법에 정한 연 12%의 각 비율로 계산한 지연손해금을 지급할 의무가 있다(한편 2019. 4.부터 2022. 4.까지 피고가 수령한 음원수익 정산금에 대한 원고의 부당이득반환청구를 인용하므로, 원고의 예비적 청구원인인 손해배상청구에 관하여는 판단하지 아니한다). 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 나머지 청구는 이유 없어 이를 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 원고의 항소를 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여, 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] OST 음반목록: 생략 [별 지 2] 표: 생략 [별 지 3] 표: 생략 [별 지 4] 자동채권 및 수동채권: 생략 [별 지 5] 표: 생략 판사 설범식(재판장) 이준영 최성보

회수및반환처분취소청구의소

2021누57119

선고

서울고등법원

일반행정

판결

【원고, 항소인 겸 피항소인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 동인 담당변호사 박세규 외 1인) 【피고, 피항소인 겸 항소인】 서울특별시교육감 (소송대리인 변호사 정진아) 【제1심판결】 서울행정법원 2021. 7. 23. 선고 2019구합85973 판결 【변론종결】 2022. 8. 25. 【주 문】 1. 제1심판결을 다음과 같이 변경한다. 가. 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한 민원감사 감사결과 처분요구 가운데 특성화교육비 회수처분 중 979,359,815원을 초과하는 부분 및 특성화교육비 반환처분 중 979,359,815원을 초과하는 부분을 각 취소한다. 나. 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각한다. 2. 소송총비용 중 80%는 원고가, 나머지는 피고가 각 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 주위적으로, 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018년까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 위 각 처분을 취소한다. 2. 항소취지 가. 원고 제1심판결 중 원고 패소 부분을 취소한다. 주위적으로, 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018년까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,463,783,594원을 회수하여 해당 기간 특성화교육원아의 학부모에게 반환하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분이 무효임을 확인하고, 예비적으로 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한, ① 2008년부터 2018년까지 기간 특성화교육비 잉여금으로 조성되어 목적 외로 사용한 1,098,418,738원을 회수하고, ② 전 원장 소외 2의 사학연금 부정가입을 원인으로 하여, △△유치원 원장 소외인에게 경고처분 하며, ③ 특성화교육비 목적 외 사용 등을 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 파면처분하고, ④ 감사자료의 변조, 허위자료제출 등 감사방해를 원인으로 하여 △△유치원 원장 소외인에게 해임처분하라는 각 처분을 취소한다. 나. 피고 제1심판결 중 피고가 2019. 8. 12. 원고에 대하여 한 민원감사 감사결과 처분요구 가운데 1,098,418,738원의 특성화교육비 반환처분 취소를 명하는 피고 패소 부분을 취소하고, 그 취소 부분에 해당하는 원고의 청구를 기각한다(피고는 이 법원 제2회 변론기일에서 항소취지를 이와 같이 변경하였다). 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 원고는 제1심에서, 피고가 2019. 8. 12. 원고에게 한, 특성화교육비 1,463,783,594원의 회수처분 및 반환처분, △△유치원 원장 소외인에 대한 경고처분, 파면처분 및 해임처분에 대하여, 주위적으로 각 무효임을 확인하고, 예비적으로 각 취소를 구하는 소를 제기하였는데, 제1심은 그중 원고의 예비적 청구를 일부 받아들여 특성화교육비 회수처분 가운데 1,098,418,738원을 초과하는 부분과 특성화교육비 반환처분 전체를 취소하고, 원고의 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구를 모두 기각하는 판결을 선고하였다. 이에 대하여 원고는 제1심판결의 원고 패소 부분 전부에 대하여 항소하였고, 피고는 제1심판결의 피고 패소 부분 중 1,098,418,738원의 특성화교육비 반환처분 취소 부분에 대하여만 항소하였다. 따라서 피고 패소 부분 중 피고가 불복하지 않은 원고의 예비적 청구 중 특성화교육비 회수처분 가운데 1,098,418,738원을 초과하는 부분 및 특성화교육비 반환처분 가운데 1,098,418,738원을 초과하는 부분은 이 법원의 심판대상에서 제외된다. 2. 처분의 경위 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 2쪽 아래에서 8행부터 4쪽 3행까지의 부분(‘1. 처분의 경위’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 3. 당사자들의 주장 가. 원고의 주장 1) 이 사건 회수 및 반환처분의 위법성 가) 법률상 근거가 없다는 주장 사립학교법 등 관련 법령 어디에도 사립유치원이 제3자에게 정당하게 상환한 돈을 회수할 수 있다는 규정을 두고 있지 않고, 유아교육법은 정부 등이 사립유치원과 학부모에게 지급하는 유아학비지원금에 대한 반환 규정을 두고 있을 뿐, 학부모가 유치원에 직접 지급하는 수업료 및 수익자 부담금의 반환에 대한 규정은 전혀 두고 있지 않다. 또한 특성화교육비는 기본적으로 학부모들의 선택에 의해 유치원에서 실시하는 교육과정에 쓰이는 비용인데, △△유치원은 당초 학부모(유아)들에게 약속한 내용대로 특성화교육을 실시하였고, 학부모들로부터 위 특성화교육과 관련하여 어떠한 항의나 민사상 청구를 받은 사실이 없다. 그럼에도 불구하고 피고는 위 특성화교육비를 회수하여 학부모들에게 반환하라고 하는데, 이는 그 근거가 없어 부당하다. 피고는 이 사건 처분의 근거로서 「유치원 방과후 과정 길라잡이(서울특별시교육청)」, 「서울유아교육계획(서울특별시교육청, 매년발행)」을 제시하고 있으나, 위 계획 등은 내부 지침에 불과하고, 관련 법령에서 정하고 있는 바와 달리 법률상 근거 없이 국민에게 새로운 의무를 부과하는 것이므로 원고에 대하여 효력이 있다고 볼 수도 없다. 따라서 이 사건 회수 및 반환처분은 법률의 근거 없이 이루어진 것으로서 법률유보원칙을 위반한 것이다. 나) 절차적 위법성 주장 행정절차법 제21조 제1항 제3호에 의하면, 처분의 이유와 더불어 처분의 법적 근거를 명시하도록 하고 있는데 이 사건 처분서 어디에도 교비를 제3자로부터 회수할 것을 명할 수 있다거나, 학부모에게 반환할 수 있는 근거 법령은 명시되어 있지 않다. 나아가 피고는 특성화교육비를 반환할 학부모가 누구인지, 학부모별로 반환하여야 할 금액이 얼마인지 밝히지 않았다. 따라서 이 사건 회수 및 반환처분은 절차적으로 위법하다. 다) 처분금액 산정의 오류 주장 피고는 원고에 대하여 특성화교육비 목적 외 사용 등 회계 부적정 사유로 1,463,783,594원에 대한 회수 및 반환처분을 하였으나, △△유치원은 특성화교육비를 받아 그 잉여금으로 △△유치원 명의의 적금을 들고, 위 적금이 만기가 되면 차입금의 상환을 위해 이 사건 교회의 계좌로 이체한 후 위 돈을 다시 이 사건 교회의 다른 계좌로 이체시키고 있다. 피고가 원고에게 회수하여 반환할 것을 처분한 금액은 별지2 각 표 기재와 같이 재정이수 전 721,902,946원 및 재정이수 후 741,880,648원인데, 그중 위 자금들의 흐름을 통해 밝혀진 중복계산 된 처분금액은 아래 표 기재와 같다. 자금의 흐름자금의 원천?중복계산 부분㉮30,599,908원⇒㉴165,432,859원㉯36,713,733원별도 금원63,000,000원㉰63,417,246원⇒ⓕ71,239,762원㉳121,947,610원⇒ⓑ135,092,789원㉵100,000,000원⇒ⓐ105,300,000원㉶80,000,000원⇒ⓔ44,852,234원ⓗ40,239,482원합계562,157,126원 한편 별지2 각 표 중 재정이수 전의 ㉷금원인 23,791,590원은 △△유치원으로부터 이 사건 교회로 이동한 사실조차 없고, 재정이수 후 ⓖ금원인 119,058,923원은 그 원천이 소외 2의 담임목사 퇴직중간정산금에 해당한다. 따라서 위 중복 계산된 금원, 위 ㉷금원 및 ⓖ금원의 합계 705,007,639원(= 562,157,126원 + 23,791,590원 + 119,058,923원)은 이 사건 회수 및 반환처분의 금액에서 공제되어야 한다. 라) 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 주장 △△유치원이 사립학교법에 따라 예산 집행시 유치원 운영위원회의 자문을 거쳐야 하는 것은 2015. 3. 27.부터이고, 사학기관 재무·회계 규칙 제15조의2 제1항 단서에 따라 비법인 사립유치원 회계의 예산과목 구분에 대한 별표 5와 별표 6이 신설된 것은 2017. 2. 24.경이므로, △△유치원이 2008.경부터 2017.경까지 특성화교육비를 통해 이 사건 교회로 상환한 차입원리금의 인정 여부를 판단하는데 있어 법정 회계처리 방법의 실시 여부는 결정적인 기준이 될 수 없고, 자금 흐름의 실질을 살펴 차입원리금의 상환이 인정되어야 한다. 한편, 비법인 사립유치원의 경우 유치원의 설립·경영자가 전적으로 유치원의 경영을 책임지기 때문에 설립·경영자의 개인자금이 교비와 혼용되는 경우가 많은바, 설립·경영자가 유치원 운영에 투입한 개인 자금이 다른 회계로 전출된 교비를 초과하는 경우에는, 유치원이 설립·경영자에게 차입 원리금을 상환한 것으로 평가할 수 있다. 그런데 이 사건 교회는 ① 214,800,000원 대여, ② △△유치원이 사용하는 건물에 대한 시설 및 공사비 합계 417,769,084원 대납, ③ △△유치원이 사용하는 건물의 관리비 및 인건비 합계 1,261,082,160원 대납 등 합계 1,893,651,244원을 △△유치원의 운영자금으로 대여하였다. 따라서 이 사건 교회가 △△유치원에 대여한 운영자금은, 피고가 △△유치원이 특성화교육비 잉여금을 이 사건 교회로 부당하게 전출하였다고 주장하는 1,463,783,594원을 훨씬 상회하므로 △△유치원은 적법하게 차입원리금을 상환한 것으로 보아야 한다. 2) 이 사건 경고요구, 해임요구 및 파면요구 처분의 위법성 가) 절차적 하자 피고는 구 사립학교법 제54조 제3항에 따라 교원의 임용권자에게 징계를 요구한 것이므로 절차상 하자가 없다고 주장하나, 이 사건 처분서에는 구 사립학교법 제54조 제3항이 전혀 기재되어 있지 않다. 법적 근거가 제시되어 있지 않은 이상 이 부분 처분은 위법하다. 사립유치원 교원에 대한 징계는 구 사립학교법 제64조 등에 따라 사립유치원 교원의 임면권자가 징계의결요구서를 관할 교육청에 제출하고, 교육청 소속 교육공무원일반징계위원회의 징계의결 등의 절차를 거쳐야 하므로, 피고는 △△유치원의 설립자인 원고에게 징계의결요구를 할 수 있을 뿐이다. 그럼에도 불구하고 피고는 원고에게 소외인에 대한 징계의결요구 대신 곧바로 징계할 것을 명하였으므로 이는 구 사립학교법 제54조 제3항을 위반한 것이다. 나) 사학연금 부정가입에 대하여 △△유치원의 전 원장인 소외 2는 원장으로서 그 업무를 충실히 수행하였고 △△유치원의 어려운 경제적 사정을 염려해 보수를 받지 않다가 2013. 9.경부터 2014. 2.경까지 보수를 지급받았다. 이후 이 사건 교회는 소외 2의 사학연금 가입을 위해 △△유치원에 사학연금 가입비용을 송금했고, △△유치원이 위 돈으로 사학연금 가입비용을 사립학교교직원연금공단에 납부하였으며, 소외 2는 위 사학연금 가입비용을 이 사건 교회에 모두 변제하였다. 따라서 소외 2가 사학연금을 부정하게 가입하였다고 볼 수 없으므로 이 사건 경고요구 처분은 위법하다. 다) 특성화교육비의 목적 외 사용에 대하여 피고는 ① △△유치원이 이 사건 교회로 전출한 재정이수 후 금원 741,880,648원, ② 소외 2의 사학연금 재가입비용 253,580,308원, ③ 기타 유치원 회계에서 집행하는 것이 부적절한 비용 129,458,767원이 목적 외로 사용되었다며 이 사건 파면요구 처분을 하였다. 그러나 앞서 주장한 바와 같이 ① 위 재정이수 후 금원 741,880,648원 중 대부분은 재정이수 전 금원과 중복계산 되었고 적법한 차입원리금의 상환인 점, ② 소외 2의 사학연금 재가입비용은 정당한 지출인 점, ③ 별지2 중 재정이수 전의 ㉱, ㉲금원은 이 사건 교회에 차입금으로서 상환되었다가 다시 △△유치원으로 흘러가 소외 2의 유치원 원장 퇴직금으로 사용되었으므로(갑 제32호증의 1, 2), 이는 인건비로서 적법한 지출에 해당하는 점, ④ 나아가 원고가 특성화교육비의 목적 외 사용이라면서 횡령, 사립학교법위반 등으로 소외인 등을 형사고발한 사건에 대하여 검찰은 전부 혐의없음(증거불충분) 처분을 한 점에 비추어 보면, 이 사건 파면요구 처분은 위법하다. 라) 감사서류의 변조 등에 대하여 아래와 같은 이유로 이 사건 해임요구 처분은 위법하다. ⑴ 건물사용약정서 교회의 행정업무가 기업이나 공공기관 같이 꼼꼼하게 관리되고 진행되지 않는 사정에 비추어 보면, 소외인이 감사 과정에서 당황한 나머지 2011. 3. 1.자 건물사용약정서의 존재를 알지 못하고 새로이 건물사용약정서를 작성하여 제출한 것에 불과할 뿐 의도적으로 감사를 방해하였다고 볼 수는 없다. ⑵ 재정이수관 문서 피고는 평생교육소위원회(이하 ‘소위원회’라 한다)가 작성한 2018. 6. 25.자 「소위원회 재정 이수관」 문서(이하 ‘이 사건 재정이수관 문서’라 한다)가 허위로 작성되었다고 추정만 하고 있을 뿐 구체적인 증거를 제시하지 못하고 있다. 더욱이 피고가 위 문서에 기초하여 이 사건 회수 및 반환처분을 한 이상 위 문서의 진실성을 의심하는 이유도 알 수 없다. ⑶ 근로계약서의 경우 피고는 △△유치원 소속 직원 소외 3이 소외인의 지시에 따라 근로계약서를 변조하였을 것이라고 주장하나, 소외인이 변조를 지시하지 않았다고 감사 과정에서 진술하였고 평범한 시민으로서 범죄전력이 있지도 않은 소외인이 감사를 방해하기 위해 근로계약서를 변조할 것을 지시한다고 보는 것은 경험칙에 반하는 점 등에 비추어 볼 때 이는 피고의 일방적인 주장에 불과하다. 마) 비례의 원칙 위반 설령 피고가 주장하는 사실관계가 모두 인정된다고 하더라도 △△유치원이 이 사건 교회의 부설유치원으로 설립되어 운영된 경위, △△유치원이 특성화교육비로 조성한 교비를 이 사건 교회로 전출한 것은 차입원리금의 상환이고 검찰 또한 동일하게 판단한 점, 소외인 등이 개인적인 용도로 위 교비를 사용한 적은 전혀 없는 점 등에 비추어 볼 때 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 과중하여 부당하다. 나. 피고의 주장 △△유치원은 이미 폐원신청을 하였으므로 △△유치원이 학부모들에게 특성화교육비를 과다하게 청구하여 축적한 잉여금을 회수하더라도 이를 반환하도록 하지 않는 이상 위 잉여금은 그대로 설립자 개인의 자산으로 남게 된다. 따라서 이를 학부모들에게 반환하도록 하는 것이 위와 같은 위법을 시정하는 방법이고, 이 사건 회수처분이 적법한 이상 이 사건 반환처분 역시 적법하다고 보아야 한다. 4. 관계 법령 별지3 관계 법령 기재와 같다. 5. 판단 가. 이 사건 회수처분의 적법 여부 1) 법률상 근거의 존부에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 10쪽 아래에서 5행부터 12쪽 4행까지의 부분(‘4. 가. 1) 법적 근거’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 2) 절차적 위법 여부에 관한 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 12쪽 6행부터 13쪽 표까지의 부분(‘4. 가. 2) 처분의 법적 근거를 제시하지 아니한 위법 여부’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 3) 처분금액 산정의 적법 여부에 관한 판단 가) 인정사실 이 법원이 이 부분에 적을 이유는, 제1심판결문 13쪽 아래에서 10행부터 14쪽 아래에서 3행까지의 부분(‘4. 가. 3) 가) 인정사실’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 나) 구체적 판단 (1) 재정이수 전 ㉮, ㉯, ㉴금원에 관한 판단 (가) 원고는, 아래 도표에서 보는 바와 같이 재정이수 전 ㉮, ㉯금원과 △△유치원의 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 2010. 4. 21. 출금된 6,300만 원의 합계 130,313,641원에 298,931원을 더한 130,612,572원 상당의 자기앞수표로 2010. 4. 23. 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)를 개설하였다가 현금과 이자 등이 추가되어 2011. 4. 25. 해지 시 142,261,314원이 되었고, 위 금액 전부가 ① 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 3 생략)로 5,000만 원 신규 정기예금, ② 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 4 생략)로 5,000만원 신규 정기예금, ③ 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 5 생략)로 42,261,314원 신규 정기예금으로 각 활용되었으며, 위 ③의 돈과 △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 출금된 7,738,686원이 합쳐져 5,000만 원의 정기예금이 되었다(갑 제10호증의 4, 5)고 주장한다. 나아가 위 3개의 각 정기예금에 이자가 가산되어 각 51,810,953원이 되었고, 모두 2012. 4. 25. 해지되어 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(계좌번호 7 생략)로 이체되었으며, △△유치원의 위 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서 입금된 1,000만 원과 합쳐져 합계 165,432,859원, 즉 재정이수 전 ㉴금원이 되었다(갑 제10호증의 6)고 주장한다. [원고가 주장하는 이동 경로] (나) 살피건대 갑 제10호증의 1, 2, 을 제4호증의 각 기재에 의하면, 다음과 같은 사실 즉, ① △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 6 생략)에서, 다른 △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 8 생략)에 2008. 3. 20.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 250만 원씩 합계 3,000만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 30,599,908원이었던 사실(갑 제10호증의 1), ② △△유치원 명의의 국민은행 계좌(계좌번호 9 생략)에 2008. 3. 31.부터 2009. 2. 25.까지 사이에 12회에 걸쳐 매월 300만 원씩 합계 3,600만 원이 입금되었고, 2009. 4. 7. 해지될 당시 원리금 합계가 36,713,733원이었던 사실(갑 제10호증의 2)이 인정된다. 그러나 ① 앞서 본 바와 같이 △△유치원 명의의 위 각 예금(㉮, ㉯금원)이 모두 출금된 날은 2009. 4. 7.이고, △△유치원 명의의 위 농협은행 계좌(계좌번호 1 생략)에서 6,300만 원이 출금된 날은 2010. 4. 21.이며, 이 사건 교회 명의의 위 하나은행 계좌(계좌번호 2 생략)에 130,612,572원이 입금된 날은 2010. 4. 23.로서 ㉮, ㉯금원이 출금된 날짜와 원고가 주장하는 위 하나은행 계좌(41111, 이하에서는 앞 부분에 언급된 계좌번호는 끝번호만 기재하여 특정하기로 한다) 입금일이 1년 이상 차이가 나는 점, ② 위 ㉮, ㉯금원과 위 농협은행 계좌에서 출금된 금액의 합계는 130,313,641원으로서 위 하나은행 계좌(41111)에 입금된 130,612,572원과 차이가 나는 점, ③ 이에 대하여 원고는 298,931원을 더하였다고 주장하면서도 구체적인 자금의 출처나 근거에 대하여는 납득할 만한 설명을 하고 있지 못한 점(원고는 이 법원에 이르러 당시 여러 통장을 운용하던 상황에 비추어 볼 때 이자일 가능성이 높다고 주장하나, 달리 이를 뒷받침할 자료가 없는바 이를 그대로 믿기 어렵다) 등에 비추어 보면, 원고의 이 부분 주장을 받아들이기 어렵다. (2) 재정이수 후 ⓖ금원에 관한 판단 (가) 원고는, 아래 도표에서 보는 바와 같이 재정이수 전 ㉴금원 165,432,859원 중 10,000,000원은 2012. 4. 26. 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 10 생략)로 이체되었고(갑 제35호증의 1, 2), 나머지 155,432,859원은 같은 날 이 사건 교회의 하나은행 계좌(계좌번호 11 생략)로 이체되었는데, 위 155,432,859원이 재예치 및 예금이자 등으로 160,976,817원이 되었고, 위 돈은 소외 2의 사학연금 재가입비용을 위하여 2013. 8. 6. △△유치원으로 이체되었다고(갑 제35호증의 3) 주장한다. 나아가 △△유치원은 2013. 8. 16.경 위 160,976,817원 중 154,936,643원을 사학연금 재가입비용 명목으로 사립학교교직원연금공단에 납부하였고(갑 제29호증), 소외 2는 2013. 8. 26. 위 사학연금 재가입비용에 대하여 이 사건 교회의 담임목사 퇴직중간정산금 109,616,475원으로 변제하였는데, 위 금액에 이자를 합친 119,058,923원이 재정이수 후 ⓖ금원에 해당하므로, 위 ⓖ금원은 △△유치원의 교비 전출과 관련 없는 금원이라고 주장한다. [원고가 주장하는 이동 경로] (나) 살피건대 갑 제7호증의 5의 기재에 의하면, 이 사건 교회 명의(소위원회 관리)의 하나은행 계좌(계좌번호 12 생략)에 2013. 8. 26. 109,616,475원이 입금되었고, 위 돈이 재예치를 거쳐 119,058,923원(ⓖ금원)이 된 사실, 이후 위 계좌가 2018. 12. 6. 해지되면서 위 금원이 하나은행 계좌(계좌번호 13 생략)로 이체된 사실은 인정된다. 그러나 원고가 이 법원에서 제출한 갑 제39호증의 2의 기재에 의하면, 위와 같이 하나은행 계좌(93311)에 2013. 8. 26. 입금된 109,616,475원의 출처는 이 사건 교회 명의의 위 하나은행 계좌(23304)인 사실이 인정된다. 결국 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(23304)에서 2013. 8. 26. 이 사건 교회 명의의 또 다른 하나은행 계좌(93311)로 109,616,475원이 입금되고, 이에 이자가 가산된 금액이 ⓖ금원(119,058,923원)인데, ⓖ금원은 결국 입금일로부터 약 5년이 경과한 2018. 12. 6. 다시 원래 계좌인 위 하나은행 계좌(23304)로 반환된 것이다. 따라서 소외 2가 재정이수 전 ㉴금원을 이용하여 △△유치원의 교비회계와는 상관없는 소외 2에 대한 사학연금 재가입비용으로 사용하고도 이를 변제하지 아니하고 수회의 이체를 통해 이를 변제하고자 하는 외관만 창출한 것은 별론으로 하더라도, 이 사건 교회 명의의 하나은행 계좌(23304)에서 입금되었다가 다시 같은 계좌로 반환된 재정이수 후 ⓖ금원이 회수처분의 대상이 될 성질의 금원이 아님은 명백하다. 따라서 ⓖ금원 119,058,923원은 이 사건 회수처분에서 공제되어야 하고, 원고의 이 부분 주장은 이유 있다. (3) 재정이수 전 ㉷금원에 관한 판단 원고는, 아래와 같이 재정이수 전 ㉷금원은 이 사건 교회로 전출된 돈이 아니고, △△유치원이 국민은행 계좌(계좌번호 14 생략)를 통해 특성화교육비를 받아오다가 위 계좌를 해지하면서 남은 금액을 다른 국민은행 계좌(계좌번호 15 생략)로 이체한 것에 불과하다고 주장한다. [원고가 주장하는 이동 경로] 살피건대 ① 을 제4호증(제10쪽, 제18쪽)의 기재에 의하면, 위 국민은행 계좌(207624)는 △△유치원의 세입관리 계좌로 등록되지 않았고, △△유치원 회계장부에 기입되거나 교비로 관리되지도 않았는바, 소외인 개인 명의로 개설된 계좌로 보이는 점, ② 이 사건 회수처분은 원고가 구 사립학교법(2020. 1. 29. 법률 제16874호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)과 사학기관 재무·회계 규칙(이하 ‘재무회계 규칙’이라 한다)을 준수하지 않고 특성화교육비를 유치원의 세입으로 편입하지 않은 채 별도로 보관·사용하였다는 이유로 이루어진 것으로서 위 행위 자체로 위법한 점 등을 종합하면, 원고의 이 부분 주장은 이유 없다. (4) 재정이수 후 ⓐ, ⓑ, ⓔ, ⓕ, ⓗ 각 금원에 관한 판단 원고는 이 사건 교회의 소위원회에서 이 사건 교회의 다른 계좌로 흘러간 금원인 재정이수 후 ⓐ, ⓑ, ⓔ, ⓕ, ⓗ 각 금원은 중복 계산되었으므로 이 사건 회수 및 반환처분의 금액에서 공제되어야 한다고 주장한다. 원고는 어떠한 이유로 위 각 금원이 공제되어야 하는지에 관하여 명확한 주장을 하고 있지 않은데, 앞서 본 바와 같이 재정이수 전 ㉰금원과 재정이수 후 ⓕ금원, 재정이수 전 ㉳금원과 재정이수 후 ⓑ금원, 재정이수 전 ㉵금원과 재정이수 후 ⓐ금원, 재정이수 전 ㉶금원과 재정이수 후 ⓔ, ⓗ금원은 같은 돈임에도 불구하고 피고가 이를 다른 금액으로 보아 중복 계산되어 위법하다고 보아 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 각 금원의 합계액 365,364,856원(= ㉰금원 63,417,246원 + ㉳금원 121,947,610원 + ㉵금원 100,000,000원 + ㉶금원 80,000,000원)은 이 사건 회수처분에서 공제되었으며, 이에 대하여 피고가 항소하지 아니하여 이 부분은 더 이상 이 법원의 심판범위에 해당하지 않게 되었다. 결국 재정이수 후 ⓐ, ⓑ, ⓔ, ⓕ, ⓗ 각 금원은, 위 금원들과 중복 계산된 ㉰, ㉳, ㉵, ㉶ 각 금원이 공제됨으로서 중복 계산의 여지가 없게 되었으므로, 원고의 이 부분 주장도 이유 없다. 4) △△유치원의 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 여부 판단 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 29쪽 12행의 "공사비 영수증"을 "관리비 지급 내역"으로 고치는 외에는 제1심판결문 24쪽 1행부터 30쪽 5행까지의 부분(‘4. 가. 4) △△유치원의 이 사건 교회에 대한 적법한 차입원리금 상환 여부 판단’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 5) 소결론 가) 위법한 부분 결국 별지1 일련번호 2 징계사유 기재와 같이 △△유치원이 2008년 이후 특성화교육을 실시하면서 법정 회계처리방법에 위반하여 특성화교육비 잉여금을 부외자금으로 조성한 사실이 인정된다. 다만, 앞서 본 바와 같이 재정이수 후 ⓖ금원 119,058,923원은 그 성질상 이 사건 회수처분 중 공제되어야 할 금액이다. 따라서 이 사건 회수처분 중 합계 979,359,815원(= 1,098,418,738원 － 119,058,923원)을 초과하는 부분은 위법하고, 이를 초과하지 아니하는 부분에 대한 원고의 주장은 모두 이유 없다. 나) 위법성의 정도 항고소송에 있어서 당해 처분의 적법성에 대한 증명책임은 원칙적으로 그 처분의 적법을 주장하는 처분청에 있지만, 처분청이 주장하는 당해 처분의 적법성에 관하여 합리적으로 수긍할 수 있는 정도로 증명이 있는 경우에는 그 처분은 정당하고, 이와 상반되는 예외적인 사정에 대한 주장과 증명은 상대방에게 그 책임이 돌아간다고 봄이 상당하다(대법원 2012. 6. 18. 선고 2010두27639 전원합의체 판결 등 참조). 또한, 행정처분이 당연무효라고 하기 위하여는 그 처분에 위법사유가 있다는 것만으로는 부족하고 그 하자가 법규의 중요한 부분을 위반한 중대한 것으로서 객관적으로 명백한 것이어야 한다. 하자가 중대하고 명백한지 여부를 판별할 때에는 그 행정처분의 근거가 되는 법규의 목적, 의미, 기능 등을 목적론적으로 고찰함과 동시에 구체적 사안 자체의 특수성에 관하여도 합리적으로 고찰하여야 한다. 그리고 어느 법률관계나 사실관계에 대하여 어느 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 한 경우에 그 법률관계나 사실관계에 대하여는 그 법령의 규정을 적용할 수 없다는 법리가 명백히 밝혀져 그 해석에 다툼의 여지가 없는데도 과세관청이 그 법령의 규정을 적용하여 행정처분을 하였다면 그 하자는 중대하고도 명백하다고 할 것이다. 그러나 행정처분의 대상이 되지 아니하는 어떤 법률관계나 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에는 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다(대법원 2014. 3. 27. 선고 2012두12228 판결, 대법원 2018. 7. 19. 선고 2017다242409 전원합의체 판결 등 참조). 살피건대 ① △△유치원의 특성화교육비 잉여금 운용 계좌의 수가 매우 많고 그 거래내역도 방대하며, 조사기간도 10년이 넘어 그 내역을 자세하게 조사하여야 실제로 조성된 잉여금의 파악이 가능한 점, ② 강제수사권이 없는 피고로서는 이 사건 교회나 △△유치원의 협조 없이는 위 계좌내역을 조회하는 것도 불가능하였던 점 등에 비추어 보면, 앞서 본 처분의 하자는 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없다. 따라서 이 사건 회수처분이 당연무효라고 보기는 어렵고, 이는 취소사유에 해당한다고 봄이 타당하다. 나. 이 사건 반환처분의 적법 여부에 관한 판단 1) 앞서 본 바와 같이 이 사건 회수처분 중 979,359,815원을 초과하는 부분은 위법하므로 위 부분에 해당하는 이 사건 반환처분 역시 위법하고, 이를 지적하는 원고의 이 부분 주장은 이유 있다(다만 이러한 하자 역시 그 행정처분의 대상이 되지 아니하는 사실관계에 대하여 이를 처분의 대상이 되는 것으로 오인할 만한 객관적인 사정이 있는 경우로서 그것이 처분대상이 되는지의 여부가 그 사실관계를 정확히 조사하여야 비로소 밝혀질 수 있는 때에 해당하여 비록 이를 오인한 하자가 중대하다고 할지라도 외관상 명백하다고 할 수 없어 당연무효라고 보기는 어렵고, 취소사유에 해당한다). 2) 그러나 이 사건 반환처분 중 위 979,359,815원에 대한 부분에 대하여 살펴보면, 앞서 살핀 증거들 및 인정사실, 을 제2, 22호증의 각 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 인정되는 아래와 같은 사정을 종합하여 볼 때, 이 부분 반환처분은 구 유아교육법(2020. 1. 29. 법률 제16875호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제30조 제1항 등에 근거한 것이고, 원고가 학부모들을 기망하여 특성화교육에 사용되는 비용인 것처럼 안내함으로써 부당하게 징수한 금원을 원래의 소유자에게 원상 복구하는 차원에서 해당 학부모들에게 반환할 것을 명한 것이므로 이러한 조치가 위 법률이 예정한 처분의 한계를 넘은 것으로 보이지 않는다. 따라서 이 사건 반환처분 중 979,359,815원에 대한 원고의 주장은 이유 없고, 그에 해당하는 이 사건 반환처분은 적법하다. 가) 사립유치원은 공공성을 가지는 학교의 일종으로서 유아의 교육을 위하여 설립·운영되고(교육기본법 제9조 제1항, 제2항, 구 유아교육법 제2조 제2호), 사립유치원을 설립하거나 중요사항을 변경하려는 경우 교육감의 인가를 받아야 하며(구 유아교육법 제8조 제2항, 제4항), 사립유치원 운영에 드는 경비의 전부 또는 일부에 대하여 국가 및 지방자치단체의 보조를 받는다(구 유아교육법 제26조 제3항). 그렇기 때문에 비록 법인이 아닌 개인이 설치하는 유치원이라고 하더라도, 사립유치원의 회계가 교육기관으로서의 의무 등에 반하여서는 아니 된다는 기본원칙 아래 그 회계 처리의 방법, 수입금 내지 지출의 방법이 법정되어 있는 것으로(구 사립학교법 제2조 제1호, 제3호, 제51조, 제29조, 제33조, 재무회계 규칙 제27조 내지 제34조), 사립유치원의 원장 등에게는 유치원 운영과 관련하여 법정된 회계처리방법을 준수하여야 할 의무가 있고, 사립유치원의 지도·감독기관인 교육감에게는 사립유치원의 원장 등에 대하여 법정된 회계처리방법을 준수하지 않은 사항을 시정 또는 변경하도록 명할 수 있는 지도·감독의 권한이 부여되어 있다(구 유아교육법 제30조 제1항). 나) 한편 앞서 살핀 바와 같이 구 사립학교법 제29조 제1항, 제4항 제3호, 제33조의 위임에 따라 제정된 재무회계 규칙 제4조에서는 ‘법인과 학교의 재무와 회계는 건전하게 운영하여야 하며 국가의 정책과 사회의 공공기관으로서의 의무와 그 설립목적에 반하여서는 아니 된다’고 규정하고 있고, 제6조에서는 ‘법인과 학교의 모든 수입은 각각 세입세출예산에 편입하여야 하며, 이를 직접 사용하지 못한다’고 규정하고 있으며, 제11조에서는 ‘수입과 지출은 모두 예산에 편입하여야 한다’고 예산총계주의를 선언하고 있다. 또한 같은 규칙 제29조에서는 ‘모든 수입금의 수납은 이를 금융회사에서 취급하게 하는 경우를 제외하고는 수입원이 아니면 수납하지 못한다’고 규정하고 있고, 제57조에서는 ‘법인과 학교의 수입·지출·물품 및 재산의 수급·보관 또는 관리를 담당한 직원은 선량한 관리자로서의 주의 의무를 다하지 못하여 손해를 끼쳤을 때에는 그 정도에 따라 각각 변상의 책임을 진다’고 규정하고 있다. 구 유아교육법 제25조에 따르면, 유치원은 원아들로부터 받는 원비(수업료 등의 교육비용과 그 밖의 납부금)를 마음대로 정하여 받을 수는 없으며 "교육부령으로 정하는 바에 따라" 징수해야 하며 위와 같은 위임에 의한 유아교육법 시행규칙 제6조는 원장이 수업료 등의 교육비용과 그 밖의 납부금을 정하면 지체 없이 이를 공고하고 해당 유치원의 지도·감독기관에 보고하도록 정하고 있고 위 시행규칙 제10조는 유치원 원비가 과오납된 경우에는 그 금액을 전액 반환하도록 정하고 있다. 다) 원고는 앞서 살핀 바와 같이 특성화교육비 잉여금을 남겨 이를 실제 특성화교육 용도로 사용하지 아니하고 이 사건 교회, 소위원회 또는 원장 소외인 명의의 개인통장에 보관하였으며, 이 중 상당금액을 목적 외 용도로 사용하였다. 따라서 원고는 구 유아교육법 제25조, 재무회계 규칙 제4조, 제6조, 제11조, 제29조, 제31조, 제57조를 위반하여 구 유아교육법 제30조 제1항의 교육관계법령을 위반한 경우에 해당하므로 같은 법률조항에 의하여 이 사건 반환처분을 할 수 있다고 봄이 상당하다. 라) 원고가 특성화비용을 잉여금으로 적립한 기간은 2008년부터로 지금으로부터 약 14년 전으로 거슬러 올라가기는 하나, ① 오히려 장기간 위법행위가 지속된 만큼 이러한 위법한 회계처리방법을 시정하기 위해서는 회수처분만으로는 부족하고 반환처분까지 필요한 것으로 보이는 점, ② 이 사건 반환처분의 대상 금원은 ‘특성화비용이 과다 징수되어 잉여금으로 적립된 979,359,815원’, 반환대상은 ‘2008년부터 △△유치원에서 특성화교육을 수강한 수강생의 학부모’로 특정할 수 있는바 이들을 추적하여 돈을 반환하는 것이 절대적으로 불가능하지는 않은 점, ③ 피고도 원고의 반환처분 이행을 위한 대상 학부모를 찾는 과정에 충분한 조력을 제공할 것을 약속하고 있는 점 등에 비추어 보면, 이 사건 반환처분을 이행하는 데 시간, 비용 내지 노력이 많이 든다는 원고가 처한 사정만으로는 이 사건 반환처분이 위법해진다고 보기는 어렵다. 마) △△유치원은 원고 개인 소유의 사립유치원으로, 교비 계좌에 예치된 돈이 원고 개인의 재산으로 귀속될 가능성을 배제할 수 없다. 현재 △△유치원은 폐쇄 인가 신청이 이루어진 상태인바(을 제22호증의 1 내지 3), 위 특성화교육비 잉여금 979,359,815원을 학부모들에게 반환하지 않고 △△유치원의 교비 계좌로 회수된 상태로 폐원을 하게 된다면 위 회수된 비용을 원래의 교육 목적으로 사용할 수 있는 기회가 완전히 상실되므로, 결국 이 사건 회수처분에도 불구하고 위법하게 된 상태가 시정되지 아니하는 부당한 결과가 발생할 가능성이 크다. 바) 원고는 특성화교육비를 과다하게 산정하여 특성화교육비 잉여금을 남겼고, △△유치원의 학부모들로 하여금 실제 납부해야 할 특성화교육비보다 더 많은 금액을 납부하게 하였다. 따라서 학부모들이 납부한 특성화교육비에서 실제 교육에 투입된 비용을 제외한 차액은 △△유치원이 보유할 원인이 없는 금액에 해당하는데, △△유치원에서 특성화교육이 실시된 점은 인정되므로 그 잉여금은 모두 특성화교육비를 지급한 △△유치원의 학부모들에게 반환되어야 한다. 한편 원고가 들고 있는 대법원 2019. 12. 27. 선고 2019두43436 판결은, 유치원을 설립하여 운영하는 자가 학부모들로부터 특성화교육비 등의 명목으로 돈을 받아 회계처리 없이 본인의 대출금을 상환하는 등의 개인 용도로 이를 사용하여 부당하게 편취한 데에 대하여, 학부모들로부터 지급받은 특성화교육비 등 상당의 교육을 실시한 점은 인정되어 특성화교육비 회수처분은 적법하나 반환처분은 부적법하다고 본 사안으로, 애초에 특성화교육비를 과다하게 산정하여 잉여금이 발생한 이 사건에 원용하기에 적절하지 아니하다. 다. 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분의 적법 여부 이 법원이 이 부분에 적을 이유는 제1심판결문 41쪽 11행의 "같은 날"을 "2013. 8. 26."로 고치는 외에는 제1심판결문 36쪽 4행부터 46쪽 9행까지의 부분(‘4.의 다. 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분의 적법 여부’ 부분) 기재와 같으므로, 행정소송법 제8조 제2항, 민사소송법 제420조 본문에 따라 이를 그대로 인용한다. 라. 소결 결국 이 사건 회수처분 및 이 사건 반환처분 중 각 979,359,815원을 초과하는 부분은 위법하고, 이를 제외한 나머지 회수처분 및 반환처분, 이 사건 경고요구, 파면요구 및 해임요구 처분은 모두 적법하다. 6. 결론 그렇다면 원고의 예비적 청구는 위 인정 범위 내에서 이유 있어 이를 인용하고, 주위적 청구 및 나머지 예비적 청구는 이유 없어 기각하여야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 일부 달리하여 부당하므로, 이에 대한 원고 및 피고의 항소를 각 일부 받아들여 제1심판결을 위와 같이 변경하기로 하여 주문과 같이 판결한다. [별지 생략] 판사 함상훈(재판장) 권순열 표현덕

소유권이전등기

2022다238053

선고

대법원

민사

판결

[1] 금전채무의 현실제공은 채권자가 급부를 즉시 수령할 수 있는 상태에 있어야만 인정될 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 채권자가 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 경우, 그로써 이행의 최고를 하였다고 볼 수 있는지 여부(원칙적 적극) / 동시이행관계에 있는 반대급부의무를 지고 있는 채권자가 채무자의 변제의 제공이 없음을 이유로 계약해제를 하기 위하여는 스스로의 채무의 변제제공을 하여야 하는지 여부(적극) [2] 甲 유한회사가 乙 등으로부터 부동산을 매수하는 매매계약을 체결하면서, 甲 회사의 잔금 지급과 동시에 乙 등이 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하였으며, 매매계약에 따른 의무를 이행하지 아니할 경우 서면으로 이행을 최고하고 계약을 해제할 수 있다고 정하였는데, 甲 회사가 최종 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않자, 乙 등이 다음 날 甲 회사에 잔금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 문자메시지를 보냈고, 甲 회사는 같은 날 대출을 받기 위하여 부동산담보신탁계약을 체결하였는데, 乙 등이 제1심 소송 중 위 매매계약이 甲 회사의 잔금 미지급으로 해제되었다는 취지의 답변서 및 준비서면을 제출한 사안에서, 위 매매계약은 乙 등의 준비서면이 甲 회사에 송달된 날 적법하게 해제되었을 여지가 있는데도, 乙 등이 위 매매계약 해제 전에 이행을 최고하지 않았을 뿐만 아니라 甲 회사가 乙 등에 대하여 이행제공을 하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례

[1] 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 본문). 채무자는 변제의 제공으로 채무불이행의 책임을 면하고 변제의 제공은 채무내용에 좇은 현실제공으로 하여야 하는데(민법 제460조, 제461조), 금전채무의 현실제공은 특별한 사정이 없는 한 채권자가 급부를 즉시 수령할 수 있는 상태에 있어야만 인정될 수 있다. 채권자가 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고를 하였다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다. 다만 동시이행관계에 있는 반대급부의무를 지고 있는 채권자는 채무자의 변제의 제공이 없음을 이유로 계약해제를 하기 위하여는 스스로의 채무의 변제제공을 하여야 한다. [2] 甲 유한회사가 乙 등으로부터 부동산을 매수하는 매매계약을 체결하면서, 甲 회사의 잔금 지급과 동시에 乙 등이 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하였으며, 매매계약에 따른 의무를 이행하지 아니할 경우 서면으로 이행을 최고하고 계약을 해제할 수 있다고 정하였는데, 甲 회사가 최종 잔금 지급기일까지 잔금을 지급하지 않자, 乙 등이 다음 날 甲 회사에 잔금 미지급을 이유로 위 매매계약을 해제한다는 내용의 문자메시지를 보냈고, 甲 회사는 같은 날 대출을 받기 위하여 부동산담보신탁계약을 체결하였는데, 乙 등이 제1심 소송 중 위 매매계약이 甲 회사의 잔금 미지급으로 해제되었다는 취지의 답변서 및 준비서면을 제출한 사안에서, 甲 회사는 최종 잔금 지급기일 다음 날 잔금 상당의 대출을 받기 위하여 부동산담보신탁계약을 체결하는 등 잔금의 지급을 준비하고 있었을 뿐 乙 등에게 잔금을 즉시 수령할 수 있는 상태로 현실제공하였다고 볼 수 없는 반면, 乙 등은 잔금 지급기일 이전에 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류의 준비를 마치고 담당 공인중개사에게 이를 통지하였고, 乙이 부동산을 인도하기 위한 준비를 마치는 등으로 甲 회사에 이행제공을 하였으므로, 甲 회사는 위 잔금 지급기일 무렵 이행지체 상태에 있었으며, 甲 회사의 이행지체를 이유로 한 乙 등의 매매계약 해제 통지 중 문자메시지에 의한 해제 통지는 그에 앞서 서면에 의한 이행의 최고가 없어 해제 통지로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 위 매매계약에서 정한 서면에 의한 것이 아니므로 이행의 최고로서의 효력을 인정할 수도 없으나, 乙 등의 답변서에 의한 해제 통지는 그에 앞서 서면에 의한 이행의 최고가 없어 해제 통지로서의 효력은 없지만, 위 답변서에 특별히 잔금의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 않은 이상 이행의 최고로서의 효력이 있어, 위 매매계약은 乙 등의 준비서면이 甲 회사에 송달된 날 적법하게 해제되었을 여지가 있는데도, 乙 등이 위 매매계약 해제 전에 이행을 최고하지 않았을 뿐만 아니라 甲 회사가 乙 등에 대하여 이행제공을 하였다고 본 원심판단에 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 민법 제460조, 제461조, 제536조, 제543조, 제544조 / [2] 민법 제460조, 제461조, 제536조, 제543조, 제544조

[1] 대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다49525 판결, 대법원 2012. 10. 11. 선고 2011다17403 판결, 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결(공2021하, 1450)

【원고, 피상고인】 유한회사 보리곰 (소송대리인 법무법인 백송 담당변호사 김환수 외 2인) 【피고, 상고인】 피고 1 외 7인 (소송대리인 법무법인(유한) 로고스 외 4인) 【원심판결】 광주고법 2022. 4. 27. 선고 2021나23956 판결 【주 문】 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 광주고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 당사자 일방이 그 채무를 이행하지 아니하는 때에는 상대방은 상당한 기간을 정하여 그 이행을 최고하고 그 기간 내에 이행하지 아니한 때에는 계약을 해제할 수 있다(민법 제544조 본문). 채무자는 변제의 제공으로 채무불이행의 책임을 면하고 변제의 제공은 채무내용에 좇은 현실제공으로 하여야 하는데(민법 제460조, 제461조), 금전채무의 현실제공은 특별한 사정이 없는 한 채권자가 급부를 즉시 수령할 수 있는 상태에 있어야만 인정될 수 있다(대법원 2012. 10. 11. 선고 2011다17403 판결 참조). 채권자가 채무자의 급부불이행 사정을 들어 계약을 해제하겠다는 통지를 한 때에는 특별히 그 급부의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 아니하는 한 그로써 이행의 최고를 하였다고 볼 수 있으며, 그로부터 상당한 기간이 경과하도록 이행되지 아니하였다면 채권자는 계약을 해제할 수 있다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다290804 판결 참조). 다만 동시이행관계에 있는 반대급부의무를 지고 있는 채권자는 채무자의 변제의 제공이 없음을 이유로 계약해제를 하기 위하여는 스스로의 채무의 변제제공을 하여야 한다(대법원 2004. 12. 9. 선고 2004다49525 판결 참조). 2. 원심은, 원고와 피고들이 2019. 12. 20. 원고가 피고들로부터 원심의 별지 목록 기재 부동산(이하 ‘이 사건 부동산’이라고 한다)을 매수하는 계약(이하 ‘이 사건 매매계약’이라고 한다)을 체결한 후 피고들이 2020. 6. 11. 원고에게 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약의 해제 통지를 하였는데, 위 해제 통지 전에 상당한 기간을 정하여 이행을 최고하지 않았을 뿐만 아니라 원고가 늦어도 2020. 6. 11.경 이 사건 매매계약의 잔금에 관한 대출을 성사시켜 잔금의 이행 준비 또는 제공을 하였다는 이유로, 피고들의 이 사건 매매계약 해제 항변을 배척하고, 피고들이 원고로부터 잔금을 지급받음과 동시에 원고에게 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행할 의무가 있다고 판단하였다. 3. 그러나 이 사건 매매계약의 해제 여부에 관한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 원고와 피고들은 2019. 12. 20. 원고가 피고들로부터 골프연습장 용도로 사용되던 이 사건 부동산을 대금 155억 원에 매수하는 이 사건 매매계약을 체결하면서, 계약금 10억 5,000만 원을 지급하였고, 2020. 3. 30. 중도금 20억 원, 2020. 5. 29. 잔금 124억 5,000만 원을 지급하고, 잔금 지급과 동시에 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기절차를 이행하기로 하였으며, 이 사건 매매계약에 따른 의무를 이행하지 아니할 경우 서면으로 이행을 최고하고 계약을 해제할 수 있다고 정하였다. 2) 원고는 2020. 3. 30. 피고들에게 중도금 20억 원 중 15억 원만을 지급하면서, 나머지 5억 원을 잔금과 함께 지급하기로 합의하고 위 5억 원에 대한 이자 명목으로 1,500만 원을 지급하였다. 3) 원고는 잔금 지급기한의 연장을 요청하였고, 피고들은 2020. 6. 3. 이 사건 매매계약에서 정한 잔금 지급기한을 2020. 6. 10.까지로 연장해 주었다. 4) 피고들은 2020. 6. 7. 원고에게 "○○동 계약 관련 본건 잔금 2020. 5. 28.을 매수인/중개인 소외 1로부터 은행대출관련 2020. 6. 1.~3. 조건으로 구두 연장하였으나 2020. 6. 3. 또한 잔금지불 연장요구 하시어 2020. 6. 10. 잔금기일 최종 구두연장하면서 서로 불미스러운 책임을 묻지 않기로 구두 약속한바 2020. 6. 10. 잔금 차질이 없도록 선처 부탁합니다."라는 내용의 문자메시지를 보냈다. 5) 피고들은 원고의 요청에 따라 2020. 5. 29., 2020. 6. 5. 및 2020. 6. 8. 매수인을 유한회사 보리영과 소외 2로 한 매도용 인감증명서와 주민등록초본을 각 발급받음으로써 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류의 준비를 마쳤고, 이러한 사실을 공인중개사 소외 1에게 알려주었다. 또한 피고 주식회사 일진스포렉스는 이 사건 부동산 내의 골프연습장 영업을 중단하고 회원들에게 회비를 환불해 주었고, 직원들을 퇴사시킨 뒤 2020. 6. 1. 퇴직금을 지급하였으며, 최초 잔금 지급기일인 2020. 5. 29. 이전까지 이 사건 부동산 내의 임차인들과 임대차계약을 해지하거나 그들로부터 임대차목적물을 반환받는 등 원고에게 이 사건 부동산을 인도하기 위한 준비를 마쳤다. 6) 원고가 2020. 6. 10.까지 잔금을 지급하지 않자, 피고들은 2020. 6. 11. 원고에게 잔금 미지급을 이유로 이 사건 매매계약을 해제한다는 내용의 문자메시지를 보냈다. 7) 원고는 2020. 6. 11. 대출을 받기 위하여 우리자산신탁 주식회사와 이 사건 부동산 중 광주 광산구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 토지를 제외한 나머지 부동산을 담보신탁하는 등의 내용으로 부동산담보신탁계약을 체결하였다. 8) 피고들은 제1심 소송 중인 2020. 7. 7. 이 사건 매매계약이 원고의 잔금 미지급으로 해제되었다는 취지의 답변서를, 2021. 6. 16. 같은 취지의 준비서면을 각 제출하였고, 2020. 7. 8. 및 2021. 6. 16. 원고측에게 각 송달되었다. 나. 위와 같은 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 원고는 최종 잔금 지급기일 다음 날인 2020. 6. 11. 잔금 상당의 대출을 받기 위하여 부동산담보신탁계약을 체결하는 등 잔금의 지급을 준비하고 있었을 뿐 피고들에게 잔금을 즉시 수령할 수 있는 상태로 현실제공하였다고 볼 수 없다. 반면, 피고들은 2020. 6. 10. 이전에 이 사건 부동산의 소유권이전등기에 필요한 서류의 준비를 마치고 담당 공인중개사에게 이를 통지하였고, 피고 주식회사 일진스포렉스는 이 사건 부동산을 인도하기 위한 준비를 마치는 등으로 원고에게 이행제공을 하였으므로, 원고는 위 잔금 지급기일 무렵 이행지체 상태에 있었다. 원고의 이행지체를 이유로 한 피고들의 매매계약 해제 통지 중 2020. 6. 11. 자 문자메시지에 의한 해제 통지는 그에 앞서 서면에 의한 이행의 최고가 없어 해제 통지로서의 효력을 인정할 수 없을 뿐만 아니라 이 사건 매매계약에서 정한 서면에 의한 것이 아니므로 이행의 최고로서의 효력을 인정할 수도 없다. 그러나 피고들의 2020. 7. 7. 자 답변서에 의한 해제 통지는 그에 앞서 서면에 의한 이행의 최고가 없어 해제 통지로서의 효력은 없지만, 위 답변서에 특별히 잔금의 수령을 거부하는 취지가 포함되어 있지 않은 이상 이행의 최고로서의 효력이 있어, 이 사건 매매계약은 피고들의 2021. 6. 16. 자 준비서면이 원고측에게 송달된 2021. 6. 16.경 적법하게 해제되었을 여지가 있다. 다. 그런데도 원심은 피고들이 이 사건 매매계약 해제 전에 이행을 최고하지 않았을 뿐만 아니라 원고가 피고들에 대하여 이행제공을 하였다고 보아, 피고들의 이 사건 매매계약 해제 항변을 배척하고 원고의 청구를 일부 인용하였다. 이러한 원심의 판단에는 이행최고, 이행제공 등 계약해제에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 피고들의 상고이유 주장은 이유 있다. 다만 환송 후 원심은 피고들의 원고에 대한 이행제공이 위 2020. 7. 8.로부터 상당한 기간이 경과할 때까지 계속되고 있었는지에 대해서 추가로 심리·확정할 필요가 있음을 지적하여 둔다. 4. 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략하고 원심판결 중 피고들 패소 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 노태악 오경미(주심)

제한세율적용을위한경정청구에대한거부처분취소

2020두47397

선고

대법원

세무

판결

국외투자기구가 구 법인세법 제98조의6 제1항에서 정한 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’에 해당하는 경우, 구 법인세법 제98조의6 제4항에 따라 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 경정청구를 할 수 있는지 여부(적극)

구 법인세법(2016. 12. 20. 법률 제14386호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조의6 제1항, 제4항의 내용과 입법 취지 및 관련 규정과의 관계 등에 비추어 보면, 국외투자기구도 구 법인세법 제98조의6 제1항에서 정한 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’에 해당하면 구 법인세법 제98조의6 제4항에 따라 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 경정청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 구체적인 이유는 다음과 같다. (가) 구 법인세법 제98조의6 제1항은 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’을 같은 조에서 ‘실질귀속자’로 부르기로 하였고, 구 법인세법 제98조의6 제4항은 ‘실질귀속자’에 대하여 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 경정청구권을 부여하고 있다. 따라서 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’은 구 법인세법 제98조의6 제4항에 따른 경정청구를 할 수 있다. 그런데 아래와 같은 사정에 비추어 보면 국외투자기구도 일정한 경우에는 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’에 해당할 수 있다. ① 국외투자기구는 ‘투자권유를 하여 모은 금전 등을 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득, 처분 또는 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 투자행위를 하는 기구로서 국외에서 설립된 것’을 말하는데[구 법인세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조의7 제2항], 법적 형태나 투자금의 모집 방식 등에 따라 그 종류가 다양하다. ② 국외투자기구도 설립된 국가의 법에 따라 법인격이 부여되거나 구성원과 독립하여 직접 권리·의무의 주체가 되는 경우 등에는 법인세법상 외국법인에 해당할 수 있다(구 법인세법 제1조 제3호, 구 법인세법 시행령 제1조 제2항 참조). ③ 국외투자기구가 해당 국내원천소득과 관련하여 법적 또는 경제적 위험을 부담하고 그 소득을 처분할 수 있는 권리를 가지는 등 그 소득에 대한 소유권을 실질적으로 보유하는 경우에는 해당 국내원천소득이 국외투자기구에 실질적으로 귀속된다고 볼 수 있다(구 법인세법 시행령 제138조의5 제2항 제1호, 제138조의7 제1항 참조). (나) 구 법인세법 제98조의6 제2항 및 제3항의 내용 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 국외투자기구와 실질귀속자를 구별하고 있다고 하여 국외투자기구에는 구 법인세법 제98조의6 제4항에 따른 경정청구권이 인정되지 않는다고 볼 수 없다. ① 구 법인세법 제98조의6은 제2항에서 ‘제1항을 적용할 때 해당 국내원천소득이 국외투자기구를 통하여 지급되는 경우에는 그 국외투자기구가 실질귀속자로부터 제한세율 적용신청서를 제출받아 그 명세가 포함된 국외투자기구 신고서를 원천징수의무자에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이는 실질귀속자가 해당 국내원천소득을 국외투자기구를 통하여 지급받는 경우에 국외투자기구가 아니라 실질귀속자가 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 절차를 정한 규정일 뿐이다. ② 구 법인세법 제98조의6 제3항은 ‘원천징수의무자는 실질귀속자 또는 국외투자기구로부터 제한세율 적용신청서 또는 국외투자기구 신고서를 제출받지 못하거나 제출된 서류를 통해서는 실질귀속자를 파악할 수 없는 등의 사유에 해당하는 경우에는 제한세율을 적용하지 아니하고 제98조 제1항 각호의 금액을 원천징수하여야 한다.’고 규정하고 있다. 위 규정은 구 법인세법 제98조의6 제1항 및 제2항에 따라 제한세율 적용신청서를 실질귀속자가 제출하여야 하는 경우도 있고 국외투자기구가 제출하여야 하는 경우도 있음을 전제로, 실질귀속자 또는 국외투자기구가 그러한 서류 등을 제출하지 않은 경우 등에는 조세조약에 따른 제한세율을 적용받을 수 없다는 것을 정하고 있을 뿐이다. ③ 따라서 구 법인세법 제98조의6 제2항 및 제3항이 국외투자기구와 실질귀속자를 구별하고 있다고 하여 국외투자기구는 구 법인세법 제98조의6 제4항이 정한 실질귀속자에 해당할 수 없다고 볼 수는 없다. 위 각 규정이 국외투자기구에는 구 법인세법 제98조의6 제4항에 따른 경정청구권을 부여하지 않으려는 취지라고 볼 근거도 없다.

구 법인세법(2016. 12. 20. 법률 제14386호로 개정되기 전의 것) 제1조 제3호(현행 제2조 제3호 참조), 제98조의6 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 구 법인세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25194호로 개정되기 전의 것) 제1조 제2항(현행 제2조 제2항 참조), 제138조의5 제2항 제1호, 제138조의7 제1항, 제2항(현행 법인세법 제93조의2 제1항 참조)

【원고, 상고인】 뱅가드 인터내셔널 그로쓰 펀드(Vanguard International Growth Fund) (소송대리인 법무법인 서정 담당변호사 이흥복 외 4인) 【피고, 피상고인】 종로세무서장 【원심판결】 서울고법 2020. 7. 17. 선고 2019누52944 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사안의 개요 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 미합중국 법령에 따라 설립된 국외투자기구로 구 법인세법(2016. 12. 20. 법률 제14386호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제98조의6 제2항, 구 법인세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제138조의7 제2항, 제3항 단서가 정한 국외공모집합투자기구에 해당한다. 나. 원고의 수탁은행인 주식회사 한국스탠다드차타드은행(이하 ‘SC은행’이라고 한다)은 2013. 4. 12.부터 2013. 4. 15.까지 원고에게 국내 보유 주식에 대한 배당소득을 지급하면서 구 법인세법 제98조 제1항 제3호가 정한 세율(20%)에 따른 법인세를 원천징수하여 그 무렵 피고에게 납부하였다. 다. 원고는 2014. 5. 27. 피고에게 구 법인세법 제98조의6 제2항에 따른 국외투자기구 신고서를 제출하면서, 위 소득에 대한 법인세에 관하여는 「대한민국과 미합중국 간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진에 관한 협약」에서 정한 제한세율(15%)이 적용되어야 한다는 이유로, 같은 조 제4항에 따라 SC은행이 납부한 원천징수분 법인세의 일부 환급을 구하는 취지의 경정청구를 하였으나, 피고는 2016. 10. 18. 이를 거부하였다. 2. 원고에게 구 법인세법 제98조의6 제4항에 따른 경정청구권이 있는지 여부(제1 내지 제3 상고이유) 가. 구 법인세법 제98조의6은 제1항에서 "제93조에 따른 국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인(이하 이 조에서 ‘실질귀속자’라고 한다)이 조세조약에 따른 제한세율을 적용받으려는 경우에는 대통령령으로 정하는 바에 따라 제한세율 적용신청서를 제98조 제1항에 따른 원천징수의무자에게 제출하여야 한다."라고 규정하고, 제4항에서 ‘제한세율을 적용받지 못한 실질귀속자가 제한세율을 적용받으려는 경우에는 실질귀속자 또는 원천징수의무자가 일정한 기한 내에 원천징수의무자의 납세지 관할세무서장에게 경정을 청구할 수 있다.’고 규정하고 있다(이하 ‘이 사건 규정’이라고 한다). 나. 위 각 규정의 내용과 입법 취지 및 관련 규정과의 관계 등에 비추어 보면, 국외투자기구도 구 법인세법 제98조의6 제1항에서 정한 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’에 해당하면 이 사건 규정에 따라 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 경정청구를 할 수 있다고 보아야 한다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. 1) 구 법인세법 제98조의6 제1항은 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’을 같은 조에서 ‘실질귀속자’로 부르기로 하였고, 이 사건 규정은 ‘실질귀속자’에 대하여 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 경정청구권을 부여하고 있다. 따라서 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’은 이 사건 규정에 따른 경정청구를 할 수 있다. 그런데 아래와 같은 사정에 비추어 보면 국외투자기구도 일정한 경우에는 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’에 해당할 수 있다. 가) 국외투자기구는 ‘투자권유를 하여 모은 금전 등을 재산적 가치가 있는 투자대상자산을 취득, 처분 또는 그 밖의 방법으로 운용하고 그 결과를 투자자에게 배분하여 귀속시키는 투자행위를 하는 기구로서 국외에서 설립된 것’을 말하는데(구 법인세법 시행령 제138조의7 제2항), 법적 형태나 투자금의 모집 방식 등에 따라 그 종류가 다양하다. 나) 국외투자기구도 설립된 국가의 법에 따라 법인격이 부여되거나 구성원과 독립하여 직접 권리·의무의 주체가 되는 경우 등에는 법인세법상 외국법인에 해당할 수 있다(구 법인세법 제1조 제3호, 구 법인세법 시행령 제1조 제2항 참조). 다) 국외투자기구가 해당 국내원천소득과 관련하여 법적 또는 경제적 위험을 부담하고 그 소득을 처분할 수 있는 권리를 가지는 등 그 소득에 대한 소유권을 실질적으로 보유하는 경우에는 해당 국내원천소득이 국외투자기구에 실질적으로 귀속된다고 볼 수 있다(구 법인세법 시행령 제138조의5 제2항 제1호, 제138조의7 제1항 참조). 2) 구 법인세법 제98조의6 제2항 및 제3항의 내용 등에 비추어 보면, 위 각 규정이 국외투자기구와 실질귀속자를 구별하고 있다고 하여 국외투자기구에는 이 사건 규정에 따른 경정청구권이 인정되지 않는다고 볼 수 없다. 가) 구 법인세법 제98조의6은 제2항에서 ‘제1항을 적용할 때 해당 국내원천소득이 국외투자기구를 통하여 지급되는 경우에는 그 국외투자기구가 실질귀속자로부터 제한세율 적용신청서를 제출받아 그 명세가 포함된 국외투자기구 신고서를 원천징수의무자에게 제출하여야 한다.’고 규정하고 있다. 이는 실질귀속자가 해당 국내원천소득을 국외투자기구를 통하여 지급받는 경우에 국외투자기구가 아니라 실질귀속자가 조세조약에 따른 제한세율을 적용받기 위한 절차를 정한 규정일 뿐이다. 나) 구 법인세법 제98조의6 제3항은 ‘원천징수의무자는 실질귀속자 또는 국외투자기구로부터 제한세율 적용신청서 또는 국외투자기구 신고서를 제출받지 못하거나 제출된 서류를 통해서는 실질귀속자를 파악할 수 없는 등의 사유에 해당하는 경우에는 제한세율을 적용하지 아니하고 제98조 제1항 각호의 금액을 원천징수하여야 한다.’고 규정하고 있다. 위 규정은 구 법인세법 제98조의6 제1항 및 제2항에 따라 제한세율 적용신청서를 실질귀속자가 제출하여야 하는 경우도 있고 국외투자기구가 제출하여야 하는 경우도 있음을 전제로, 실질귀속자 또는 국외투자기구가 그러한 서류 등을 제출하지 않은 경우 등에는 조세조약에 따른 제한세율을 적용받을 수 없다는 것을 정하고 있을 뿐이다. 다) 따라서 구 법인세법 제98조의6 제2항 및 제3항이 국외투자기구와 실질귀속자를 구별하고 있다고 하여 국외투자기구는 이 사건 규정이 정한 실질귀속자에 해당할 수 없다고 볼 수는 없다. 위 각 규정이 국외투자기구에는 이 사건 규정에 따른 경정청구권을 부여하지 않으려는 취지라고 볼 근거도 없다. 다. 그런데도 원심은, 국외투자기구는 이 사건 규정에서 정한 실질귀속자에 해당할 수 없다는 잘못된 전제에서, 원고가 구 법인세법 제98조의6 제1항에서 정한 ‘국내원천소득을 실질적으로 귀속받는 외국법인’에 해당하는지를 제대로 심리하지 아니한 채, 원고에게는 이 사건 규정에 따른 경정청구권이 없다고 보고 이 사건 소를 부적법하다고 판단하였다. 원심의 이러한 판단에는 이 사건 규정에서 정한 실질귀속자의 의미 등에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 않아 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

금융실명거래및비밀보장에관한법률위반방조[피고인이 성명불상자로부터 불법 환전 업무를 도와주면 대가를 지급하겠다는 제안을 받고 자신의 금융계좌번호를 알려주었는데, 성명불상자가 전기통신금융사기 편취금을 은닉하기 위하여 피고인의 금융계좌로 편취금을 송금받은 경우 피고인이 성명불상자의 탈법행위 목적 타인 실명 금융거래를 용이하게 하였다는 금융실명법위반죄의 방조범이 성립하는지가 문제된 사안]

2020도12563

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제3조 제3항, 제6조 제1항에서 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 취지 / 위 규정에서 말하는 ‘그 밖의 탈법행위’의 의미 및 이에 해당하는지 판단하는 기준 [2] 방조범의 성립에 필요한 고의의 내용 / 목적범인 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률 제6조 제1항 위반죄의 방조범 성립에 필요한 고의의 내용

[1] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 금융실명법’이라 한다)은 ‘실지명의(實地名義, 이하 ‘실명’이라 한다)에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함’을 목적으로 하는 것으로(제1조), 금융거래란 금융회사 등이 금융자산을 수입, 매매, 환매 등을 하는 행위를 말하며(제2조 제3호), 실명이란 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 말한다고 규정하면서(제2조 제4호), 누구든지 구 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 제5호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 되고(제3조 제3항), 위와 같은 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다(제6조 제1항). 위와 같은 구 금융실명법의 입법 목적과 그 내용을 종합해 보면, 구 금융실명법 제3조 제3항, 제6조 제1항이 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법·탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 목적이 있다. 구 금융실명법 제3조 제3항, 제6조 제1항에서 말하는 ‘그 밖의 탈법행위’란, 단순히 우회적인 방법으로 금지규정의 제한을 피하려는 행위 전반을 의미하는 것이 아니라, 구 금융실명법 제3조 제3항, 제6조 제1항에 구체적으로 열거된 불법재산의 은닉, 자금세탁, 공중협박자금조달 및 강제집행의 면탈과 같이 형사처벌의 대상이 되는 행위에 준하는 정도에 이르러야 하고, 여기에 해당하는지 여부는 구 금융실명법 제3조 제3항, 제6조 제1항의 입법 목적 등을 충분히 고려하여 판단해야 한다. [2] 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다. 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 위반죄는 이른바 초과주관적 위법요소로서 ‘탈법행위의 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이므로, 방조범에게도 정범이 위와 같은 탈법행위를 목적으로 타인 실명 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있어야 하나, 그 목적의 구체적인 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다.

[1] 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제1조, 제2조 제3호, 제4호, 제3조 제3항, 제6조 제1항, 구 특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호(현행 제2조 제4호 참조), 제4호(현행 제2조 제5호 참조), 제5호(현행 제2조 제6호 참조) / [2] 형법 제32조, 구 금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제3조 제3항, 제6조 제1항

[1] 대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결(공2018상, 379) / [2] 대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결(공2005상, 887), 대법원 2022. 6. 30. 선고 2020도7866 판결(공2022하, 1542)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 청주지법 2020. 8. 21. 선고 2019노1608 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 청주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2019. 1. 22. 무렵 성명불상자로부터 보이스톡으로 "마카오에 본사가 있고, 한국에 체인점이 있는데 한국에 있는 고객들을 상대로 환전해 주는 업무를 한다. 10:00부터 16:00까지 일하고, 월 400~600만 원을 지급하겠다. 고객이 입금한 돈 940만 원을 인출하여 우리가 보내는 환전소 직원에게 건네줘라."라는 취지의 말을 듣고 이를 승낙하여 피고인 명의의 계좌를 성명불상자의 탈법행위에 제공하기로 마음먹었다. 피고인은 2019. 1. 22. 무렵 보이스톡으로 성명불상자에게 피고인 명의 신협 계좌를 알려주고, 성명불상자는 2019. 1. 29. 무렵 전화금융사기 범행을 통해 공소외인으로부터 940만 원을 피고인 명의 신협 계좌로 송금받고, 피고인은 이를 인출하여 청주시에 있는 우편취급국에서 수수료 15만 원을 제한 나머지 925만 원을 성명불상자에게 건네주었다. 이로써 피고인은 성명불상자가 탈법행위를 목적으로 타인인 피고인의 실명으로 금융거래를 하는 것을 용이하게 하여 이를 방조하였다. 2. 원심의 판단 원심은, ‘고객이 입금한 돈을 인출하여 환전소 직원에게 전달하여 주는 업무’가 구체적으로 어떤 법률에 의한 규제를 회피하기 위한 탈법행위인지 특정되지 않았고, 검사가 제출한 증거만으로는 성명불상자가 ‘고객이 입금한 돈’을 인출하여 달라고 요구하였다는 점을 인정하기에 부족하며, 피고인에게 정범인 성명불상자가 탈법행위를 목적으로 피고인의 실명으로 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있었음이 인정되지 않는다는 이유로 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하면서, 검사의 주장대로 피고인이 인식한 행위가 외국환거래법 위반행위라고 하더라도 정범인 성명불상자는 외국환거래법 위반행위를 한 것이 아니라 전화금융사기 범행을 하였을 뿐이므로 성명불상자가 어떤 탈법행위를 실행하였는지 알기 어렵다는 이유를 덧붙여 판단하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 위와 같은 판단은 그대로 받아들이기 어렵다. 가. 관련 법리 1) 구 「금융실명거래 및 비밀보장에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 금융실명법’이라 한다)은 ‘실지명의(實地名義, 이하 ‘실명’이라 한다)에 의한 금융거래를 실시하고 그 비밀을 보장하여 금융거래의 정상화를 꾀함으로써 경제정의를 실현하고 국민경제의 건전한 발전을 도모함’을 목적으로 하는 것으로(제1조), 금융거래란 금융회사 등이 금융자산을 수입, 매매, 환매 등을 하는 행위를 말하며(제2조 제3호), 실명이란 주민등록표상의 명의, 사업자등록증상의 명의 등을 말한다고 규정하면서(제2조 제4호), 누구든지 구 「특정 금융거래정보의 보고 및 이용 등에 관한 법률」(2020. 3. 24. 법률 제17113호로 개정되기 전의 것) 제2조 제3호에 따른 불법재산의 은닉, 제4호에 따른 자금세탁행위 또는 제5호에 따른 공중협박자금조달행위 및 강제집행의 면탈, 그 밖에 탈법행위를 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하여서는 아니 되고(제3조 제3항), 위와 같은 목적으로 타인의 실명으로 금융거래를 하는 행위를 처벌하도록 규정하고 있다(제6조 제1항, 이하 제3조 제3항과 제6조 제1항을 모두 합하여 ‘이 사건 규정’이라 한다). 위와 같은 구 금융실명법의 입법 목적과 그 내용을 종합해 보면, 이 사건 규정이 불법·탈법적 목적에 의한 타인 실명의 금융거래를 처벌하는 것은 이러한 금융거래를 범죄수익의 은닉이나 비자금 조성, 조세포탈, 자금세탁 등 불법·탈법행위나 범죄의 수단으로 악용하는 것을 방지하는 데에 목적이 있다(대법원 2017. 12. 22. 선고 2017도12346 판결 참조). 이 사건 규정에서 말하는 ‘그 밖의 탈법행위’라 함은, 단순히 우회적인 방법으로 금지규정의 제한을 피하려는 행위 전반을 의미하는 것이 아니라, 이 사건 규정에 구체적으로 열거된 불법재산의 은닉, 자금세탁, 공중협박자금조달 및 강제집행의 면탈과 같이 형사처벌의 대상이 되는 행위에 준하는 정도에 이르러야 하고, 여기에 해당하는지 여부는 앞서 본 이 사건 규정의 입법 목적 등을 충분히 고려하여 판단해야 한다. 2) 형법상 방조행위는 정범이 범행을 한다는 정을 알면서 그 실행행위를 용이하게 하는 직접·간접의 행위를 말하므로, 방조범은 정범의 실행을 방조한다는 이른바 방조의 고의와 정범의 행위가 구성요건에 해당하는 행위인 점에 대한 정범의 고의가 있어야 하나, 방조범에서 정범의 고의는 정범에 의하여 실현되는 범죄의 구체적 내용을 인식할 것을 요하는 것은 아니고 미필적 인식 또는 예견으로 족하다(대법원 2005. 4. 29. 선고 2003도6056 판결 등 참조). 구 금융실명법 제6조 제1항 위반죄는 이른바 초과주관적 위법요소로서 ‘탈법행위의 목적’을 범죄성립요건으로 하는 목적범이므로, 방조범에게도 정범이 위와 같은 탈법행위를 목적으로 타인 실명 금융거래를 한다는 점에 관한 고의가 있어야 하나, 그 목적의 구체적인 내용까지 인식할 것을 요하는 것은 아니다. 나. 원심판결 이유와 적법하게 채택된 증거에 따르면 다음 사실을 인정할 수 있다. 1) 피고인은 2019. 1. 22. 무렵 ‘마카오 (업체명 생략)’에서 직원을 구한다는 취지의 광고 문자를 받고 전화를 하였고, 성명불상자로부터 "마카오에 본사가 있고 한국에 체인점이 있는데, 한국에 있는 고객들을 상대로 환전해 주는 업무를 한다. 고객이 입금한 돈을 인출하여 환전소 직원에게 전달해 주면 된다. 월 400~600만 원을 지급하겠다."라는 취지의 말을 듣고 피고인 명의 신협 계좌의 계좌번호를 알려주었다. 2) 성명불상자는 2019. 1. 29. 무렵 전기통신금융사기 범행을 하여 공소외인으로부터 940만 원을 편취하였는데 그 편취금을 피고인 명의 신협 계좌로 송금받았다. 3) 피고인은 2019. 1. 29. 성명불상자의 지시에 따라 자신의 신협 계좌에서 925만 원을 인출하여 성명불상자가 보낸 사람에게 건네주었다. 4) 피고인은 환전하는 방식에 대해서 이상한 생각이 들지 않았냐는 경찰의 질문에 "은행을 이용하면 수수료가 비싸서 개인 환전소를 이용한다고 생각했다."라고 진술하였다. 다. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 살펴본다. 전기통신금융사기의 범인이 사기 범행을 통한 편취금을 자신이 아닌 타인 명의 금융계좌로 송금받는 이유는 범죄수익을 은닉하고 범인의 신원을 은폐하기 위한 것으로, 타인 실명의 금융거래를 범죄의 수단으로 악용하는 전형적인 경우이므로 이 사건 규정이 말하는 ‘탈법행위’를 목적으로 한 타인 실명 금융거래에 해당한다. 한편 외국환거래법은 외국환업무에 해당하는 환전 영업을 하기 위해서는 일정한 요건을 갖추어 등록을 하도록 하고(제8조), 등록을 하지 않고 외국환업무를 한 자를 처벌하도록 규정하고 있는바(제27조의2 제1항 제1호), 무등록 환전 영업은 그 자체로 범죄행위일 뿐 아니라 불법적인 자금의 세탁, 조세포탈, 횡령 등 다른 범죄의 수단이 되기도 하는 행위이므로, 무등록 환전 영업을 위하여 타인의 금융계좌를 이용하여 금융거래를 하는 것은 이 사건 규정이 말하는 ‘탈법행위’를 목적으로 한 타인 실명 금융거래에 해당한다. 피고인은 정범인 성명불상자가 이 사건 규정에서 말하는 ‘탈법행위’에 해당하는 무등록 환전 영업을 하기 위하여 타인 명의로 금융거래를 하려고 한다고 인식하였음에도 이러한 범행을 돕기 위하여 자신 명의의 금융계좌 정보를 제공하였고, 정범인 성명불상자는 이를 이용하여 전기통신금융사기 범행을 통한 편취금을 송금받아 탈법행위를 목적으로 타인 실명의 금융거래를 하였다. 그렇다면 피고인에게는 구 금융실명법 제6조 제1항 위반죄의 방조범이 성립하고, 피고인이 정범인 성명불상자가 목적으로 삼은 탈법행위의 구체적인 내용이 어떤 것인지를 정확히 인식하지 못하였다고 하더라도 범죄 성립에는 영향을 미치지 않는다. 라. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유만으로 공소사실을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였는바, 이러한 원심판단에는 구 금융실명법 제3조 제3항에서 말하는 ‘탈법행위’의 의미와 방조범의 ‘정범의 고의’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

자본시장과금융투자업에관한법률위반

2018도4413

선고

대법원

형사

판결

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률상 투자자문업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 할 때 준수하여야 할 적합성 원칙과 설명의무, 투자권유를 하지 않고 파생상품 등을 판매할 때 준수하여야 할 적정성의 원칙이 유사투자자문업자에게도 적용되는지 여부(소극) / 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하는지 여부(적극) 및 여기서 말하는 ‘특정’의 의미 / 프로그램 사용자가 투자판단을 도출해 내는 데 필수적인 설정값 등을 입력하면 이를 기초로 기계적인 연산작용을 통해 입력한 설정값 등에 들어맞는 주식 종목을 가려냄으로써 투자판단을 도출해 내는 방식으로 작동하는 주식 자동매매 프로그램을 판매·대여한 자가 그 프로그램 작동에 필수적인 입력 설정값 등도 제공한 경우, 위 법리가 마찬가지로 적용되는지 여부(적극)

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)은 투자자문업을 ‘금융투자상품 등의 가치 또는 금융투자상품 등에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것’으로 규정하고(제6조 제6항), 한편 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우에는 투자자문업으로 보지 아니한다.’고 규정하며(제7조 제3항), ‘불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언으로서 대통령령으로 정하는 것을 업(유사투자자문업)으로 영위하고자 하는 자는 금융위원회가 정하여 고시하는 서식에 따라 금융위원회에 신고하여야 한다.’고 규정하고 있다(제101조 제1항). 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것)은 ‘법 제101조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업자 외의 자가 일정한 대가를 받고 행하는 투자조언을 말한다.’고 규정하고 있다(제102조). 구 자본시장법은 투자자문업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 준수하여야 할 적합성 원칙(제46조)과 설명의무(제47조)를 규정하고 있고, 투자권유를 하지 않고 파생상품 등을 판매하는 경우 준수하여야 할 적정성의 원칙(제46조의2)을 규정하고 있다. 이와 같은 적합성 원칙, 설명의무, 적정성의 원칙은 유사투자자문업자에게는 적용되지 않는다. 적합성 원칙과 적정성의 원칙은 개별 투자자와의 면담·질문 등을 통해 그 투자자의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 것을 전제로 하고, 설명의무는 개별 투자자의 이해능력에 따라 이행방법이나 정도가 달라지는데, 불특정 다수인을 상대로 투자조언을 하는 유사투자자문업자에게는 이를 기대할 수 없기 때문이다. 투자자문업 및 유사투자자문업의 정의, 투자자문업자의 의무 등에 관한 구 자본시장법령의 내용 등을 종합해 보면, 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하고, 여기서 ‘특정’이란 투자판단을 제공받는 상대방의 범위가 한정되어 있다는 의미가 아니라, 투자판단을 제공받는 과정에서 면담·질문 등을 통해 투자판단을 제공받는 상대방의 개별성, 특히 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등이 반영된다는 것을 말한다. 프로그램 사용자가 투자판단을 도출해 내는 데 필수적인 설정값 등을 입력하면 이를 기초로 기계적인 연산작용을 통해 입력한 설정값 등에 들어맞는 주식 종목을 가려냄으로써 투자판단을 도출해 내는 방식으로 작동하는 주식 자동매매 프로그램을 판매·대여한 자가 그 프로그램 작동에 필수적인 입력 설정값 등도 제공하였다면, 이러한 일련의 행위는 해당 프로그램을 도구로 이용하여 프로그램 사용자들에게 투자판단을 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 이런 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다.

구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률(2017. 4. 18. 법률 제14817호로 개정되기 전의 것) 제6조 제1항 제4호, 제6항(현행 제6조 제7항 참조), 제7조 제3항, 제17조, 제46조(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제17조 참조), 제46조의2(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제18조 참조), 제47조(현행 금융소비자 보호에 관한 법률 제19조 참조), 제101조 제1항, 제445조 제1호, 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것) 제102조(현행 제102조 제1항 참조)

대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다46644 판결(공2014상, 1185)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김현우 외 1인 【원심판결】 인천지법 2018. 2. 21. 선고 2017노1649 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 공소사실의 요지 피고인은 2015. 7.경부터 2016. 5. 25.경까지 피고인이 운영하는 주식회사 ○○ 사무실에서 인터넷 홈페이지(홈페이지 주소 생략)를 개설하고, 이를 통해 가입한 회원이 주식계좌를 만들어 홈페이지에 접속한 후 투자금액만 설정하면 기존에 설정된 매매전략 기본 값(이하 ‘기본 설정값’이라고 한다)에 따라 자동으로 투자할 주식 종목을 선정하고, 해당 종목에 대해 자동으로 주식을 매도·매수하는 자동매매 프로그램인 ‘△△△△’ 프로그램(이하 ‘이 사건 프로그램’이라고 한다)을 판매하여 위 홈페이지에 추천 매매전략(이하 ‘권장 설정값’이라고 한다)을 정리하여 게시하고, 그 대가로 프로그램 구입비 명목으로 1,000만 원과 매월 위 프로그램을 사용하여 예치하는 예치금액의 1%를 수수료로 받는 방법으로 공소외인을 비롯한 성명불상자를 상대로 이 사건 프로그램을 이용한 투자자문업을 함으로써 금융투자업 등록을 하지 아니하고 투자자문업을 영위하였다. 2. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로, 피고인이 등록을 하지 않고 ‘투자자문업’을 영위하였다는 내용의 이 사건 공소사실에 대하여 범죄의 증명이 없는 경우에 해당한다고 보아 이를 유죄로 판단한 제1심판결을 파기하고 무죄로 선고하였다. 가. 구 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(2017. 4. 18. 법률 제14817호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 자본시장법’이라고 한다)상의 ‘자문’은 인간과 인간 사이의 의사소통이나 행위를 전제로 한 것이므로 소프트웨어에 의하여 행해지는 자동화된 매매거래시스템 자체를 ‘자문’이라고 보기는 어렵다. 나. 피고인의 행위는 불특정 다수인을 대상으로 한 주식의 자동매매와 관련된 소프트웨어를 판매하고 기본값 설정 등의 부수적인 서비스를 제공한 행위에 해당하여 구 자본시장법상의 ‘유사투자자문업’을 영위한 것으로 볼 수 있을 뿐, 이와 구별되는 별도의 형사처벌 대상인 ‘투자자문업’을 영위한 것으로 보기는 어렵다. 3. 대법원의 판단 가. 관련 법리 구 자본시장법은 투자자문업을 ‘금융투자상품 등의 가치 또는 금융투자상품 등에 대한 투자판단(종류, 종목, 취득·처분, 취득·처분의 방법·수량·가격 및 시기 등에 대한 판단을 말한다)에 관한 자문에 응하는 것을 영업으로 하는 것’으로 규정하고(제6조 제6항), 한편 ‘불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 조언을 하는 경우에는 투자자문업으로 보지 아니한다.’고 규정하며(제7조 제3항), ‘불특정 다수인을 대상으로 하여 발행되는 간행물, 전자우편 등에 의하여 금융투자상품에 대한 투자판단 또는 금융투자상품의 가치에 관한 조언으로서 대통령령으로 정하는 것을 업(유사투자자문업)으로 영위하고자 하는 자는 금융위원회가 정하여 고시하는 서식에 따라 금융위원회에 신고하여야 한다.’고 규정하고 있다(제101조 제1항). 구 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 시행령(2017. 5. 8. 대통령령 제28040호로 개정되기 전의 것)은 ‘법 제101조 제1항에서 "대통령령으로 정하는 것"이란 불특정 다수인을 대상으로 발행 또는 송신되고, 불특정 다수인이 수시로 구입 또는 수신할 수 있는 간행물·출판물·통신물 또는 방송 등을 통하여 투자자문업자 외의 자가 일정한 대가를 받고 행하는 투자조언을 말한다.’고 규정하고 있다(제102조). 구 자본시장법은 투자자문업자가 일반투자자를 상대로 투자권유를 하는 경우에 준수하여야 할 적합성 원칙(제46조)과 설명의무(제47조)를 규정하고 있고, 투자권유를 하지 않고 파생상품 등을 판매하는 경우 준수하여야 할 적정성의 원칙(제46조의2)을 규정하고 있다. 이와 같은 적합성 원칙, 설명의무, 적정성의 원칙은 유사투자자문업자에게는 적용되지 않는다. 적합성 원칙과 적정성의 원칙은 개별 투자자와의 면담·질문 등을 통해 그 투자자의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보를 파악하는 것을 전제로 하고, 설명의무는 개별 투자자의 이해능력에 따라 이행방법이나 정도가 달라지는데, 불특정 다수인을 상대로 투자조언을 하는 유사투자자문업자에게는 이를 기대할 수 없기 때문이다(대법원 2014. 5. 16. 선고 2012다46644 판결 참조). 투자자문업 및 유사투자자문업의 정의, 투자자문업자의 의무 등에 관한 구 자본시장법령의 내용 등을 종합해 보면, 투자판단 제공이 그 상대방을 ‘특정인’으로 하여 이루어지면 투자자문업에 해당하고, 여기서 ‘특정’이란 투자판단을 제공받는 상대방의 범위가 한정되어 있다는 의미가 아니라, 투자판단을 제공받는 과정에서 면담·질문 등을 통해 투자판단을 제공받는 상대방의 개별성, 특히 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등이 반영된다는 것을 말한다. 프로그램 사용자가 투자판단을 도출해 내는 데 필수적인 설정값 등을 입력하면 이를 기초로 기계적인 연산작용을 통해 입력한 설정값 등에 들어맞는 주식 종목을 가려냄으로써 투자판단을 도출해 내는 방식으로 작동하는 주식 자동매매 프로그램을 판매·대여한 자가 그 프로그램 작동에 필수적인 입력 설정값 등도 제공하였다면, 이러한 일련의 행위는 해당 프로그램을 도구로 이용하여 프로그램 사용자들에게 투자판단을 제공한 것으로 볼 수 있으므로, 이런 경우에도 위 법리가 마찬가지로 적용된다. 나. 인정 사실 이 사건 기록에 의하면, 아래의 사실을 알 수 있다. 1) 피고인이 제작하여 판매·대여한 이 사건 프로그램은 미리 입력된 설정값에 들어맞는 주식 종목 등을 선정하고 그 주식 종목을 매도·매수하는 내용의 주식 자동매매 프로그램이다. 이 사건 프로그램에 입력되는 조건은 매매전략을 수치화한 것으로서 피고인이나 사용자가 5개의 지표(이동평균선 등)와 여러 개의 조건(20일 평균거래금액, 20일 평균거래량 등) 중 전부나 일부를 선택한 결과물이다. 2) 피고인은 이 사건 프로그램에 기본 설정값을 입력해 둔 상태에서 이 사건 프로그램을 사용자들에게 판매·대여했고, 이후 시장상황 변화에 맞추어 사용자들에게 기본 설정값을 수정한 권장 설정값을 제공했다. 이 사건 프로그램 사용자들은 기본 설정값이 입력된 이 사건 프로그램을 그대로 사용할 수도 있고, 권장 설정값을 입력하거나 혹은 자신이 원하는 설정값을 입력하여 이 사건 프로그램을 사용할 수도 있다. 3) 이러한 설정값을 구성하는 항목들은 이 사건 프로그램 사용자들의 투자목적이나 재산상황, 투자경험 등 개별 사정과는 무관하다. 4) 피고인은 자신이 개설한 홈페이지에서 이 사건 프로그램을 판매·대여하였는데, 누구나 위 홈페이지에서 회원으로 가입할 수 있고, 위 홈페이지에 게시된 권장 설정값은 누구나 볼 수 있었다. 다. 판단 앞서 본 인정 사실을 위 법리에 비추어 살펴본다. 1) 이 사건 프로그램은 미리 입력된 설정값에 따라 기계적인 연산작용을 통해 설정값에 들어맞는 투자판단을 도출해 내는 프로그램이고, 피고인은 이런 프로그램을 판매·대여하면서 사용자들이 그대로 활용할 수 있도록 기본 설정값을 제공하였고 이후 기본 설정값을 수정한 권장 설정값을 제공하기도 하였다. 그렇다면 결과적으로 피고인은 이 사건 프로그램을 수단으로 이용해 사용자들에게 투자판단의 제공을 한 것이고, 이를 들어 사람의 행위가 아닌 자동화된 매매거래시스템의 작동결과에 불과하다고 할 수 없다. 2) 피고인이 이 사건 프로그램을 판매·대여하면서 사용자들이 그대로 활용할 수 있도록 기본 설정값을 제공하고 이후 이를 수정한 권장 설정값을 제공하는 과정에서 면담·질문 등을 통해 이 사건 프로그램 사용자들과 개별적으로 접촉한 적이 없었고, 또 이 사건 프로그램의 사용자들 개개인의 투자목적·투자상황 및 투자경험 등의 정보도 전혀 반영하지 않았다. 따라서 피고인의 이러한 행위는 이 사건 프로그램 사용자들을 대상으로 한 것이지만 이들의 개별성과는 관계가 없으므로, 그 상대방이 ‘특정인’인 경우에 해당한다고 볼 수 없다. 3) 결국 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 부분이 있으나 피고인의 공소사실 기재 행위는 투자자문업을 영위한 것으로 보기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍할 수 있고, 거기에 상고이유 주장과 같이 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 구 자본시장법 제6조 제6항에서 정한 ‘투자자문업’에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 김선수(재판장) 박정화 노태악 오경미(주심)

공작물철거등·부당이득금

2021나12818(본소), 2021나12825(반소)

선고

대전고등법원

민사

판결

【원고(반소피고, 선정당사자), 피항소인】 원고(반소피고) (소송대리인 변호사 김성호) 【피고(반소원고), 항소인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 상승 담당변호사 어수용) 【제1심판결】 대전지방법원 공주지원 2021. 6. 2. 선고 2020가합69(본소), 2020가합20216(반소) 판결 【변론종결】 2022. 8. 18. 【주 문】 1. 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고(반소원고)의 반소 중 ‘2022. 8. 19.부터 월 408,900원의 비율로 계산한 돈’의 지급을 구하는 부분의 소를 각하한다. 2. 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고(반소원고)의 반소 청구에 따라, 가. 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자들은 충남 청양군 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 92㎡를 통행하여서는 아니 된다. 나. 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자들은 공동하여 피고(반소원고)에게 2,765,514원을 지급하라. 3. 피고(반소원고)의 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자들에 대한 나머지 반소 청구를 각 기각한다. 4. 반소로 인한 소송 총비용 중 70%는 원고(반소피고, 선정당사자)가, 나머지는 피고(반소원고)가 각 부담한다. 5. 제2항은 각 가집행할 수 있다. 【청구취지】 1. 본소 청구취지 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라고만 한다)는 원고(반소피고, 선정당사자) 및 선정자 2 내지 8[이하에서는 원고(반소피고, 선정당사자)를 ‘원고’라고만 하고 원고와 위 선정자들을 통틀어 지칭할 때는 ‘원고들’이라고 한다]에게 충남 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 지상에 설치된 높이 약 50㎝, 길이 약 36m의 펜스를 철거하라. 피고는 위 토지 지상에 원고들의 통행에 방해가 되는 장애물을 설치하여서는 아니 된다. 2. 반소 청구취지 원고들은 충남 청양군 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 92㎡를 통행(사용)하여서는 안 된다. 원고들은 공동하여 피고에게 2019. 12. 5.부터 위 토지 부분을 통행로로 사용하는 것을 종료할 때까지 또는 피고의 소유권 상실일까지 월 408,900원의 비율로 계산한 돈을 지급하라(피고는 제1심에서 위 토지 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득반환을 구하였다가, 이 법원에서 [1] 위 토지 부분에 대한 통행금지, [2] 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 구하는 것으로 반소청구를 교환적으로 변경하였다). [이 법원에서 반소의 교환적 변경이 이루어져 구 반소가 취하됨에 따라 구 반소에 대한 제1심판결은 실효되었으므로, 피고의 항소취지는 별도로 기재하지 아니한다.] 【이 유】 1. 이 법원의 심판범위 제1심에서 원고들은 본소로써, ① 충남 청양읍 (주소 1 생략) 대 1,757㎡ 지상에 설치된 펜스의 철거 청구, ② 위 토지 지상에 통행 방해 장애물의 설치금지 청구를 하였고, 피고는 반소로써 위 토지 중 별지2 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 2의 각 점을 차례로 연결한 선내 ‘ㄴ’ 부분의 점유·사용으로 인한 부당이득반환 청구를 하였다. 제1심판결은 원고들의 본소 청구 중 위 ①항 부분의 소를 각하하고, 위 ②항 부분 본소 청구 및 피고의 반소 청구를 각 기각하였다. 이에 대하여 피고만이 제1심판결 중 반소에 대한 부분에 불복하여 항소하였는데, 이 법원에서 피고가 반소 청구를, [1] 위 토지 중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1의 각 점을 순차로 연결한 선내 부분 92㎡에 대한 통행금지, [2] 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 각 구하는 것으로 교환적으로 변경하였으므로, 이 법원의 심판대상은 교환적으로 변경된 위 [1], [2]항 부분에 한정된다. 2. 기초사실 가. 당사자들의 지위 1) 원고들은 충남 청양군 청양읍 (주소 2 생략) 대 646㎡(이하 ‘원고 측 토지’라 한다) 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 6층 근린생활시설 및 숙박시설인 △△빌딩(이하 ‘△△빌딩’이라 한다)의 구분소유자들이다. 2) 충남 청양군 (주소 1 생략) 대 1,757㎡(이하 ‘피고 측 토지’라 한다) 및 그 지상 철근콘크리트조 슬래브지붕 4층 근린생활시설인 ○○빌딩(이하 ‘○○빌딩’이라 한다)은 피고가 100분의 51 지분 비율로, 피고의 배우자 소외 1이 100분의 49 지분 비율로 공유하고 있다. 나. 원고 측 토지와 피고 측 토지의 현황 1) 원고 측 토지와 피고 측 토지는 별지1 도면 표시 2, 3, 4, 5, 6을 차례로 연결한 선을 경계로 하여 접해 있다. 피고 측 토지 중 별지1 도면의 검은색으로 칠해진 부분에 ○○빌딩이 위치해 있고, 원고 측 토지 중 아래 △△빌딩 배치도(갑 제9호증)의 빗금친 부분에 △△빌딩이 위치해 있다. 2) ○○빌딩과 △△빌딩 사이에는 위 △△빌딩 배치도에서 보는 바와 같이 원고 측 토지의 일부와 피고 측 토지의 일부로 이루어진 공간(세로 방향으로 ‘도로’라고 쓰여진 부분이다. 이하 ‘이 사건 계쟁 부분’이라 한다.)이 존재하는데, 그중 별지1 도면 표시 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 1을 순차로 연결한 선내 ㉮ 부분 92㎡(이하 ‘㉮부분 토지’라 한다)는 피고 측 토지의 일부이다. 이 사건 계쟁 부분은 북쪽으로 공로인 ‘◇◇◇◇길’에 연결되어 있다. 3) 아래 사진에서 보는 바와 같이 이 사건 계쟁 부분 중 ○○빌딩의 외벽에 면하는 부분(㉮부분 토지의 바깥쪽) 노면에는 ○○빌딩 방문 차량을 위한 주차구획이 그려져 있는데, 이 사건 계쟁 부분은 폭이 약 5.8m로서 위 주차구역에 차량이 주차되어 있더라도 1대의 차량이 통행할 수 있는 너비이다. △△빌딩의 구분소유자들은 피고 측 토지의 소유권이 피고와 소외 1에게 이전되기 전부터 이 사건 계쟁 부분을 △△빌딩에 출입하는 사람이나 차량들을 위한 통행로로 이용하고 있다. 4) 별지1 도면 표시 1 지점에서 출발하여 같은 도면 표시 7 지점 방향으로 진행하면, 아래 각 사진에서 보는 바와 같이 ○○빌딩을 오른쪽에 끼고 우회전을 하여 ○○빌딩 출입구를 지나 공로인 ‘□□□로’로 연결되며, 그 연결 통로는 차량 통행이 가능한 너비이다. 원고들은 현재 위 연결 통로를 △△빌딩에 출입하는 사람이나 차량들을 위한 대체통행로로 이용하고 있는바, 차량의 경우 위 연결 통로를 통해 원고 측 토지 중 남쪽 공터 부분에 설치된 주차장에서 □□□로로 진출입할 수 있다. [갑 제3호증 생략] 다. △△빌딩의 신축 경과, 소유권 이전 및 건축물 현황 1) 원고 측 토지와 그 지상의 구 건물들에 관하여 1994. 8. 31. 소외 3 앞으로 같은 날짜 매매를 원인으로 한 소유권이전등기가 마쳐졌다. 2) 소외 3은 1994. 11.경 당시 피고 측 토지 소유자이던 소외 2로부터 ‘피고 측 토지는 본인의 소유인 바 대지의 일부를 기존도로 및 통로로 사용하고 있으며, 금번 소외 3의 건축을 함에 있어 도로사용을 승낙한다’는 내용의 ‘도로사용 승낙서’를 교부받아, 이를 첨부하여 △△빌딩 건축허가 신청서를 제출하였고, 청양군수로부터 위 건축허가를 받은 후 신축공사를 완료하여 1996. 12. 28. 사용승인을 받았다. 3) 위 건축허가 당시 차량 14대분의 옥내 기계식 주차장을 설치하는 것으로 허가받았는데, 원고들은 위 옥내 주차장을 폐쇄한 채 이용하지 않고 있고, △△빌딩의 남쪽 외벽에 접해 있는 공터(원고 측 토지의 일부이다)에 간이주차시설을 설치하여 그곳을 주차장으로 사용하고 있다. 4) △△빌딩 건축허가 당시의 배치도 및 건축물현황도 중 1층 평면도는 아래와 같다. 라. ○○빌딩의 신축 경과, 소유권 이전 및 건축물 현황 1) 피고 측 토지의 소유자이던 소외 2는 1992. 8. 26. 그 지상에 ○○빌딩(신축 당시에는 지상 3층 규모였다)의 신축을 위한 건축허가를 받아 그 공사를 완료한 후 1993. 7. 28. 사용승인을 받았고, 이어서 1993. 9. 22. 위 건물에 관하여 소유권보존등기를 마쳤다. 1995. 12. 12.에는 4층 223.57㎡가 증축되어 현재와 같은 건물이 되었다. 2) ○○빌딩 건축허가 당시 차량 22대분 옥외 주차장 253㎡를 설치하는 내용이 포함되어 있었다. 2017. 7.경○○빌딩 중 1층 일부에 관한 용도변경이 이루어질 당시에 작성된 배치도 및 1층 평면도는 아래와 같은바, 위 배치도 중 건물 외벽선의 바깥쪽에 그려진 22개의 직사각형(내부에 숫자와 사선이 그어져 있음) 부분이 옥외 주차장의 표시이다. 3) 피고 측 토지 및 ○○빌딩에 대한 소유권은 이후 여러 사람에게 순차 이전되었다가, 최종적으로 피고와 그 배우자 소외 1이 전 소유자 소외 4로부터 매수하여 2019. 12. 5. 앞서 본 공유지분 비율로 소유권이전등기를 마쳤다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 3, 9, 11호증, 을 제1 내지 3, 6, 7, 9, 13, 15호증(가지번호 있는 것은 가지번호 포함, 이하 같다)의 각 기재 또는 영상, 제1심 법원의 한국국토정보공사 청양지사에 대한 측량감정촉탁 결과, 변론 전체의 취지 3. 반소에 관한 당사자들 주장의 요지 가. 피고의 반소 청구원인 피고와 소외 1 소유의 ㉮부분 토지는 그 지목이 대지이고 ○○빌딩의 부지 또는 위 건물의 이용을 위해 제공되고 있는 토지인데, △△빌딩 구분소유자들인 원고들은 공로에서 △△빌딩으로 진·출입하기 위해 ㉮부분 토지를 무단으로 이용하고 있다. 따라서 피고는 ㉮부분 토지의 공유지분권에 기하여 원고들에 대하여 ㉮부분 토지에 대한 통행의 금지를 구할 권리가 있고, 원고들은 피고와 소외 1의 소유권 취득일인 2019. 12. 5.부터 원고들의 ㉮부분 토지에 대한 통행 종료일까지 또는 피고의 소유권 상실일까지 ㉮부분 토지의 무단 사용으로 인한 손해배상 또는 부당이득반환으로 월 408,900원의 비율로 계산한 돈을 ㉮부분 토지의 공유지분권자이자 소외 1로부터 위 부당이득반환채권을 양수한 피고에게 지급할 의무가 있다. 피고 측 토지의 전 소유자가 도로사용승낙을 하였다는 사정만으로는 특정승계인인 피고가 ㉮부분 토지의 배타적 사용·수익권을 포기한 것이라고 볼 수 없고, △△빌딩에 출입할 수 있는 다른 통로가 있는 이상, 원고들에게 ㉮부분 토지를 이용할 수 있는 주위토지통행권이 인정될 여지도 없다. 나. 원고들의 주장 △△빌딩은 피고 측 토지의 소유자인 소외 2로부터 ㉮부분 토지를 포함한 피고 측 토지에 대한 도로사용 승낙을 받아 신축되었다. 또한, 이 사건 계쟁 부분은 25년 이상 불특정다수인이 이용하고 있는 사실상의 도로이고, 피고는 ㉮부분 토지에 대한 위와 같은 사용·수익의 제한이 있는 상태로 피고 측 토지를 매수하였으므로, ㉮부분 토지에 대한 배타적 사용·수익권을 포기한 것이다. 따라서 피고는 원고들에게 위 토지 부분에 대한 통행금지나 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환을 구할 수 없다. 4. 반소 중 장래의 금전지급 청구 부분의 적법 여부 가. 관련 법리 장래에 발생할 청구권 또는 조건부 청구권에 관한 장래이행의 소가 적법하려면 그 청구권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상 관계가 변론종결 당시 존재하고 그러한 상태가 계속될 것이 예상되어야 하며 또한 미리 청구할 필요가 있어야만 한다(대법원 2015. 1. 29. 선고 2014다75080 판결 등 참조). 나. 판단 앞에서 인정한 사실들에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정 즉, ⑴ △△빌딩의 주차장(원고 측 토지 중 남쪽 공터 부분)에 차량이 진출입하기 위해서는 위 ㉮부분 토지를 통행로로 이용하는 방법 외에도 남쪽의 □□□로와 연결되는 대체통행로를 이용하는 방법이 있고, 도보로 △△빌딩에 출입하는 데에는 이 사건 계쟁 부분 중 ㉮부분 외의 부분, 즉 원고 측 토지에 해당하는 부분만으로도 가능한 것으로 보이는 점, ⑵ 따라서 원고들이 이 법원 변론종결일인 2022. 8. 18. 이후에도 ㉮부분 토지를 종전과 같은 내용이나 방법으로 통행할 것이라고 단정할 수 없는 점, ⑶ 원고들이 ㉮부분 토지를 통행하는 방법이나 빈도 등이 어떠한지는 통행료 상당의 손해배상액이나 부당이득액의 결정에 중요한 영향을 미친다고 보아야 하는 점 등을 더하여 보면, 피고가 주장하는 손해배상채권 또는 부당이득반환채권 발생의 기초가 되는 법률상·사실상의 관계가 이 법원 변론종결일 이후에도 그대로 유지될 것이 예상된다고 보기는 어려우므로, 피고의 반소 중 2022. 8. 19.부터의 금전지급 청구 부분 즉, 장래의 ㉮부분 토지 통행에 대한 통행료 상당의 손해배상 또는 부당이득반환 청구 부분은 민사소송법 제252조의 ‘미리 청구할 필요’가 인정되지 아니한다. 따라서 피고의 원고들에 대한 이 부분 반소는 장래이행의 소의 요건을 갖추지 못하여 부적법하다. 5. 나머지 반소 청구에 대한 판단 가. 청구원인에 관한 판단 위 제2항에서 인정한 사실관계에 의하면, 원고들은 △△빌딩의 구분소유자들로서 그 전유부분의 이용을 위하여 또는 공용부분 및 대지의 이용을 위하여 피고 및 소외 1의 소유인 ㉮부분 토지를 통행로로 사용해 왔고, 그로 인하여 원고들은 법률상 원인 없이 위 통행에 따른 이익을 얻고 피고 및 소외 1은 동액 상당의 손해를 입었다고 할 것이므로, 다른 특별한 사정이 없는 한, 피고는 공유물에 대한 보존행위로서 원고들에 대하여 ㉮부분 토지의 통행 금지를 구할 권리가 있고, 원고들은 공동하여 피고 및 소외 1에게 위 ㉮부분 토지의 통행으로 인한 사용이익을 부당이득으로 반환할 의무가 있다. 그런데 을 제4호증의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, 소외 1이 2020. 6. 12. 피고에게, 소외 1의 원고들에 대한 ‘2019. 12. 5.부터 원고들의 ㉮부분 토지에 대한 점유종료일 또는 피고의 소유권 상실일까지의 부당이득반환채권’을 전부 양도하였고, 같은 날 원고들에게 위 채권양도 사실을 통지하여, 그 무렵 원고들에게 위 통지가 도달된 사실이 인정되고, 위 양도 대상인 부당이득반환채권에는 점유사용이 아닌 통행로로의 사용에 따른 부당이득반환채권도 포함된다고 봄이 타당하므로, 피고는 원고들에 대하여 ㉮부분 토지 전체에 대한 부당이득반환채권의 이행을 구할 수 있다. 나. 원고들의 주장에 대한 판단 1) 원고들에게 주위토지통행권이 인정되는지 가) 민법 제219조가 정한 주위토지통행권은 어느 토지가 타인 소유의 토지에 둘러싸여 공로에 통할 수 없는 경우뿐만 아니라, 이미 기존의 통로가 있더라도 그것이 당해 토지의 이용에 부적합하여 실제로 통로로서의 충분한 기능을 하지 못하고 있는 경우에도 인정되지만(대법원 1994. 6. 24. 선고 94다14193 판결 등 참조), 주위토지통행권은 그 소유 토지와 공로 사이에 그 토지의 용도에 필요한 통로가 없는 경우에 한하여 인정되는 것이므로, 이미 그 소유 토지의 용도에 필요한 통로가 있는 경우에는 그 통로를 사용하는 것보다 더 편리하다는 이유만으로 다른 장소로 통행할 권리를 인정할 수 없다(대법원 1995. 6. 13. 선고 95다1088, 95다1095 판결 등 참조). 한편 토지소유자 자신이 토지와 공로 사이에 공로를 막는 건축물을 축조하는 등 통행 곤란의 원인을 야기한 경우에도 주위토지통행권은 인정할 수 없다(대법원 1971. 1. 31. 선고 71다2113 판결 등 참조). 나) 앞에서 인정한 기초사실에 의하면, 원고 측 토지는 공로인 ‘◇◇◇◇길’에 접하고 있음을 알 수 있고, 원고 측 토지와 공로 사이에 통로가 없는 경우가 아니므로, 원고 측 토지 소유자들에게 주위토지통행권이 인정된다고 볼 수는 없다. 다) 한편 앞에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있는 △△빌딩의 구조를 보면, △△빌딩 중 ‘◇◇◇◇길’에 면하고 있는 1층 전유부분을 제외한 나머지 전유부분들에서 공로로 출입하기 위해서는 이 사건 계쟁 부분에 면하여 설치되어 있는 공동출입구를 거쳐 ㉮부분 토지를 통과해야 할 것으로 보이기는 한다. 그러나, 토지 자체가 아닌 그 지상 건물 일부의 출입구와 공로 사이에 통로가 없다는 사유만으로 위 규정에 따른 주위토지통행권이 인정될 수는 없을 뿐만 아니라, 원고 측 토지 소유자인 소외 3이 스스로 그 통행 곤란의 원인을 야기한 경우이므로(원고 측 토지 위에 △△빌딩을 신축함에 있어서 공동출입구를 공로인 ◇◇◇◇길에 면하도록 설치하거나 ㉮부분 토지와의 경계선으로부터 상당한 이격거리를 두고 설치하는 등의 방법으로 공로와의 통로를 확보할 수 있었음에도 그렇게 하지 아니한 채, 공동출입구를 ㉮부분 토지에 근접하여 설치되도록 하였다), 이러한 경우에는 주위토지통행권이 인정될 수 없다. 2) ㉮부분 토지에 대한 피고의 배타적 사용·수익권이 제한되는지 가) 사유지가 일반 공중의 교통을 위한 도로로 사용되고 있는 경우, 토지 소유자가 스스로 토지의 일부를 도로 부지로 무상 제공하더라도 특별한 사정이 없는 한 이는 대세적으로 사용·수익권을 포기한 것이라기보다는 토지 소유자가 도로 부지로 무상 제공받은 사람들에 대한 관계에서 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 것이라고 보아야 한다. 이때 토지 소유자가 사용·수익권을 포기한 것으로 의사해석을 하는 데에는, 그가 토지를 소유하게 된 경위와 보유기간, 나머지 토지들을 분할하여 매도한 경위와 그 규모, 도로로 사용되는 토지 부분의 위치나 성상, 인근 토지들과의 관계, 주위 환경 등 여러 사정과 아울러 분할·매도된 나머지 토지들의 효과적인 사용·수익을 위하여 그 토지가 기여하고 있는 정도 등을 종합적으로 고찰하여 신중하게 판단해야 한다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017다211528, 211535 판결 등 참조). 나) 1994. 11.경 소외 2가 원고 측 토지 소유자 소외 3에게 ‘피고 측 토지의 일부를 기존도로 및 통로로 사용하고 있으며, 소외 3이 건축을 함에 있어 도로사용을 승낙한다’는 내용의 승낙서를 작성·교부한 사실, 이 사건 계쟁 부분은 공부상 지목이 ‘대’로 되어 있으나 위 1994. 11. 이전부터 원고 측 토지 및 그 지상 구 건물의 소유자나 방문객들 뿐만 아니라 인근의 주민들도 도보 또는 차량을 이용하여 드나들 수 있는 통행로로 이용되어 온 사실은 앞에서 본 바와 같거나 앞서 든 증거에 갑 제4, 6호증의 각 기재, 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있다. 다) 그러나 앞에서 인정한 사실에 의하여 알 수 있거나 앞서 든 증거에 변론 전체의 취지를 더하여 인정할 수 있는 다음과 같은 사정, 즉 ⑴ ㉮부분 토지가 채권자 측 토지 및 그 지상 구 건물의 소유자 등과 인근 주민들의 통행에 제공되게 된 것은, △△빌딩이 건축되기 이전부터 자연스럽게 피고 측 토지 소유자나 그 지상 구 건물 이용자들과 인근 주민들에 의해 통행로로 이용되고 있던 것을 피고 측 토지 소유자인 소외 2가 묵인 내지 양해한 채 다른 형태로의 사용수익을 하지 아니한 것으로 보일 뿐, 소외 2가 자신 소유의 다른 토지 등을 효과적으로 사용·수익할 목적으로 스스로 위 ㉮부분 토지를 도로로 제공한 것으로 볼 자료는 없는 점, ⑵ 현재 이 사건 계쟁 부분 중 ㉮부분 토지 인근 노면에 주차구획이 그어져 있고 ○○빌딩의 옥외 주차장으로 사용되고 있으며, 앞서 본 ○○빌딩에 관한 건축허가 내용을 고려하면 피고 이전의 ○○빌딩 소유자들도 이 사건 계쟁 부분에 위와 같이 옥외 주차장을 설치·사용해 왔던 것으로 보이는바, ㉮부분 토지는 기본적으로 피고 측 토지의 소유자가 위 옥외 주차장을 용도대로 이용하기 위한 통로로서의 기능을 하고 있는 점(앞서 본 ○○빌딩 설계도면에 따르면 ○○빌딩의 1층 중 이 사건 계쟁 부분에 면하는 쪽에 여러 개의 출입구를 설치하도록 되어 있으므로, ㉮부분 토지는 ○○빌딩 1층 부분과 공로를 연결하는 통로이기도 하다), ⑶ 소외 2가 작성하였다는 위 도로사용승낙서의 내용도 ㉮부분 토지의 사용·수익권을 대세적으로 포기하는 취지라기보다는 소외 3으로 하여금 원고 측 토지 위에 건물을 신축할 수 있도록 채권적으로 사용·수익권을 포기하거나 일시적으로 소유권을 행사하지 않겠다고 양해한 취지로 해석할 여지가 큰 점, ⑷ 채권계약에 터잡은 통행권은 지역권과 같이 물권적 효력이 있는 것이 아니고 채권적 효력만 갖는 것이므로, 계약을 체결한 상대방에 대해서만 통행권을 주장할 수 있고 토지 그 자체를 지배하는 효력은 없으므로(대법원 1992. 12. 22. 선고 92다30528 판결 참조), 소외 2가 한 위 도로사용승낙의 효력이 피고 측 토지의 승계인인 피고에게 당연히 미친다고 할 수 없는 점, ⑸ 이 사건 계쟁 부분이 도로법상의 도로 내지 사도법상의 사도에 해당한다거나 그 밖에 공공용 도로로 지정되어 관리되어 왔다고 볼 만한 아무런 자료가 없는 점, ⑹ 현재 ㉮부분 토지를 포함한 이 사건 계쟁 부분에 아스콘 포장이 되어 있고, 이에 대하여 원고들은 ‘청양군에서 정화차량 진출입 용도로 이 사건 계쟁 부분에 아스콘 포장을 하였다’라고 주장하나 이를 뒷받침할 아무런 자료를 제출하지 못하고 있고, 반면 피고는 ‘1993. 7.경 당시의 ○○빌딩 건축주인 소외 2가 ○○빌딩 신축공사를 하면서 이 사건 계쟁 부분에 콘크리트포장을 하고 주차구역을 표시하였고, 2019. 8.경 피고의 전 소유자 소외 4가 다시 아스콘으로 재포장을 하였다’고 다투고 있으며, 앞서 본 ○○빌딩에 대한 건축허가 내용 등을 고려하면 피고 주장처럼 ○○빌딩 소유자가 이 사건 계쟁 부분 중 피고 측 토지 부분에 옥외 주차장을 설치하면서 ㉮부분 토지까지 포함하여 포장을 하고 관리해 왔을 가능성이 높아 보이는 점, 여기에다가 통행로로 사용되는 토지의 위치와 성상, 인근 토지들과의 관계 등을 더하여 종합적으로 고찰하여 보면, 위 나)항에서 인정한 사실들이나 원고들이 제출한 증거만으로 피고 측 토지의 소유자가 ㉮부분 토지에 대한 배타적인 사용·수익권을 포기하였다고 단정하기 어렵고, 달리 이를 인정할 증거가 없다. 다. 부당이득반환의 범위 1) 관련 법리 타인 소유의 토지를 법률상 권원 없이 점유함으로 인하여 그 토지 소유자가 입은 통상의 손해는 특별한 사정이 없는 한 그 점유 토지의 임료 상당액이지만(대법원 1994. 6. 28. 선고 93다51539 판결 등 참조), 수익자가 단지 공로에 이르는 통로로서 통행지를 통행함에 그치고 통행지 소유자의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지 않다면, 통행지 소유자가 통행지를 그 본래 목적대로 사용·수익할 수 없게 되는 경우의 손해액이라 할 수 있는 임료 상당액 전부가 통행지 소유자의 손해액이 된다고 볼 수는 없고(주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상할 손해액에 관한 대법원 2010. 7. 15. 선고 2010다22927, 22934 판결의 취지 참조), 구체적인 사안에서 사회통념에 따라 쌍방 토지의 토지소유권 취득 시기와 가격, 통행지에 부과되는 재산세, 본래 용도에의 사용 가능성, 통행지를 공동으로 이용하는 사람이 있는지를 비롯하여 통행 횟수·방법 등의 이용태양, 쌍방 토지의 지형적·위치적 형상과 이용관계, 부근의 환경, 상린지 이용자의 이해득실 기타 제반 사정을 고려하여 이를 감경할 수 있다(주위토지통행권자가 통행지 소유자에게 보상할 손해액에 관한 대법원 2014. 12. 24. 선고 2013다11669 판결의 취지 참조). 2) 구체적 판단 가) 이 사건 ㉮부분 토지는 그 지목이 대지이기는 하지만, 앞에서 본 바와 같이 1994. 11.경 이전부터 원고 측 토지에 존재하던 구 건물 이용자들과 인근 주민들을 위한 사실상의 도로로서 이용되어 온 점, 피고는 이 사건 계쟁 부분 중 피고 측 토지 부분에 옥외 주차장 2대분을 설치·사용하여야 하는데, 위에서 본 ㉮부분 토지의 위치 및 형상 등을 고려하면, 위 옥외 주차장을 용도대로 사용하기 위해서는 ㉮부분 토지를 진입로 외의 다른 용도로는 사용하기 어려울 것으로 보이는 점 등에 비추어 볼 때, 원고들이 피고에게 반환하여야 할 ㉮부분 토지의 사용료 상당의 부당이득은 ㉮부분 토지의 용도가 도로로 제한된 상태 즉, 도로인 현황대로 감정평가한 금액으로 산정함이 타당하다. 나) 다만 위 제2항에서 인정한 사실, 특히 ⑴ 원고 측 토지나 ○○빌딩 외에 ‘㉮부분 토지를 통행로로 이용하지 않으면 공로와 통할 수 없는’ 다른 토지가 있다거나 상시적으로 ㉮부분 토지를 통로로 이용하는 다른 건물이 존재한다고 볼 만한 자료는 없는 점, ⑵ 원고들 외의 인근 주민들도 ㉮부분 토지를 통행로로 사용하고 있기는 하지만, 원고들의 통행량이 나머지 주민들의 통행량에 비해 훨씬 많을 것으로 보이는 점, ⑶ 다만 원고들은 ㉮부분 토지를 공로에 이르는 통로로서 통행함에 그치고 피고와 소외 1의 점유를 배제할 정도의 배타적인 점유를 하고 있지는 않으며, 피고도 이 사건 계쟁 부분에 있는 옥외 주차장 이용 등을 위해 상시 ㉮부분 토지를 이용하고 있는 것으로 보이는 점 등을 종합하여 보면, 원고들이 ㉮부분 토지를 통행로로 사용함에 따른 부당이득의 수액은 통상적인 점유사용에 따른 임료의 50% 정도로 감경함이 타당하다. 다) ㉮부분 토지에 관하여 실제 현황인 도로를 기준으로 하여 산정한 2021. 2. 16. 현재의 연 임료가 3,245,700원인 사실은 제1심 감정인 소외 5에 대한 임료감정촉탁 결과에 의하여 인정할 수 있고, 피고 및 소외 1의 소유권 취득일인 2019. 12. 5.부터 이 법원 변론종결일인 2022. 8. 18.까지의 연 임료도 이와 같을 것으로 추인할 수 있으므로, 원고들이 위 기간 동안에 ㉮부분 토지를 통행하여 얻은 이득액은, 통상적인 점유사용 시의 연 임료 3,245,700원의 50%에 해당하는 연 1,622,850원의 비율로 계산한 금액이다. 라) 다만 을 제6호증의 1의 기재에 변론 전체의 취지를 더하여 보면, △△빌딩 4층 및 5층의 구분소유자인 원고(반소피고)는 그의 부친 소외 6을 통하여 피고에게 2019. 12. 27.부터 2020. 12. 26.까지의 1년간 통행료로 위 1,622,850원을 초과하는 금액을 이미 지급한 사실이 인정되므로, 불가분채무관계에 있는 나머지 원고들도 위 기간 동안의 통행에 따른 부당이득반환채무를 모두 면하게 되었다고 봄이 타당하다. 라. 소결론 따라서 원고들은 ㉮부분 토지를 통행하여서는 아니 되고, 원고들은 공동하여 피고에게 2019. 12. 5.부터 2022. 8. 18.까지 2년 257일분의 부당이득금 중 위와 같이 공동면책된 1년분을 제외한 나머지 1년 257일분 합계 2,765,514원[= 1,622,850원 × (1년 + 257일/365일), 원 미만은 버림]을 지급할 의무가 있다. 6. 결론 그렇다면, 이 법원에서 교환적으로 변경한 피고의 반소 청구 중 장래의 금전지급 청구 부분은 부적법하므로 각하하고, 위 각하 부분을 제외한 나머지 반소청구는 위 인정범위 내에서 이유 있으므로 이를 일부 인용하고 그 나머지 반소청구는 이유 없으므로 이를 기각한다(이 법원에서의 교환적 변경으로 구 반소는 취하되어 제1심판결 중 구 반소에 대한 부분은 실효되었다). [별지 생략] 판사 한소영(재판장) 박진환 김병식

손해배상(기)·손해배상(기)

2022다4199, 4205

선고

대법원

민사

판결

[1] 어느 법률조항의 개정이 자구만 형식적으로 변경된 데 불과하여 개정 전후 법률조항들의 동일성이 그대로 유지되고 있는 경우, ‘개정 전 법률조항’에 대한 위헌결정의 효력이 ‘개정 법률조항’에 대하여도 미치는지 여부(적극) [2] 구 토양환경보전법 제10조의3 제3항의 ‘오염원인자’에 관한 조항이 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정된 구 토양환경보전법 제10조의4로 규정되면서, ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자(제3호) 또는 민사집행법에 의한 경매절차에 따라 인수한 자(제4호)’ 등을 오염원인자로 보되, 토양오염관리대상시설을 양수 또는 인수하기 이전에 토양환경평가를 받아 그 토양오염관리대상시설의 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하는 등 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니한 것으로 개정된 것은 양 조항의 동일성이 그대로 유지되고 있는 것으로 볼 수 있는지 여부(소극)

[1] 어느 법률조항의 개정이 해당 조항의 한글화, 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과하여 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없고, 개정 법률조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 개정 전 법률조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있는 경우에는, ‘개정 전 법률조항’에 대한 위헌결정의 효력은 그 주문에 개정 법률조항이 표시되어 있지 아니하더라도 ‘개정 법률조항’에 대하여도 미친다고 볼 수 있다. [2] 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항의 오염원인자에 관한 조항이 구 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것) 제10조의4로 규정되면서, ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자(제3호) 또는 민사집행법에 의한 경매절차에 따라 인수한 자(제4호)’ 등을 오염원인자로 보되, 토양오염관리대상시설을 양수 또는 인수하기 이전에 토양환경평가를 받아 그 토양오염관리대상시설의 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하는 등 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니한 것으로 개정된 것은 조문의 신설 등 그 위치 변경, 면책의 요건이 되는 선의·무과실의 기준으로서 토양환경평가를 받아 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인한 경우를 구체적으로 명시하는 등 실질적 내용의 변경, 개정에 이른 경위나 입법 의도 등의 사정들을 종합하여 볼 때, 단순히 자구만이 형식적으로 변경된 것에 불과하다거나 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없다거나 또는 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 다른 의미로 해석될 여지가 없이 양 조항의 동일성이 그대로 유지되고 있는 것으로 볼 수 없다.

[1] 헌법재판소법 제47조 / [2] 헌법재판소법 제47조, 구 토양환경보전법(2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것) 제10조의3 제3항(현행 제10조의4 참조), 구 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것) 제10조의4

[1] 대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결(공2014하, 1955), 대법원 2020. 2. 21. 자 2015모2204 결정(공2020상, 749) / [2] 대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도11533 판결

【원고, 상고인】 지에스칼텍스 주식회사 외 1인 (소송대리인 변호사 이준형 외 1인) 【피고, 피상고인】 피고 1 외 4인 (소송대리인 변호사 박호섭) 【환송판결】 대법원 2021. 3. 11. 선고 2017다179, 186 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면, 다음 사실을 알 수 있다. 1) 원고들은 대전 중구 (주소 1 생략), (주소 2 생략), (주소 3 생략), (주소 4 생략) 각 주유소용지에서 LPG 가스충전소를 운영하는 공유자들로서, 2010년 초순경 위 주유소용지 및 그에 인접한 대전 중구 (주소 5 생략) 토지와 유류저장소(이하 ‘이 사건 인접토지 및 유류저장소’라고 한다) 주위에서 다량의 오염토를 발견하였고, 토양오염정밀조사 결과 경유 또는 등유로 추정되는 오염원 유출에 의하여 토양오염대책기준을 초과하는 농도의 토양오염 내역이 확인되었다. 2) 이 사건 인접토지 및 유류저장소에서는 2001. 10. 16. 이후 대전석유 주식회사가 경유 및 등유를 취급하는 유류판매업을 운영하여 왔고, 피고 1은 2012. 1. 13. 위 인접토지 및 유류저장소를 경매로 인수한 후, 2012. 3. 22. 피고 2, 피고 3, 피고 4, 피고 5에게 이를 매도하였다. 3) 원고들은 2010. 6. 22. 대전석유 주식회사를 상대로, 이 사건 인접토지 및 유류저장소의 소유권이 피고들에게 이전된 이후인 2012. 5. 30. 피고들을 상대로 각 오염원인자로서의 손해배상을 청구하는 이 사건 소송을 제기하였다. 4) 한편 구 토양환경보전법(2004. 12. 31. 법률 제7291호로 개정되고, 2011. 4. 5. 법률 제10551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘종전법’이라고 한다) 제10조의3 제3항은 토양오염에 대한 피해 배상 및 오염토양의 정화의무가 있는 ‘오염원인자’로 간주되는 경우를 규정하면서, 토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자(제2호), 토양오염관리대상시설을 양수한 자(제3호) 또는 민사집행법에 의한 경매절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자(제4호)를 열거하고 있었다. 5) 그런데 헌법재판소는 2012. 8. 23. 2010헌바28 및 2010헌바167 각 전원재판부 결정으로, 종전법 제10조의3 제3항 제3호에 대하여 ‘2002. 1. 1. 이전에 토양오염관리대상시설을 양수한 자를 그 양수 시기의 제한 없이 모두 오염원인자로 간주하여 보호가치 있는 신뢰를 침해하였으므로 신뢰보호원칙에 위배된다.’는 이유로, 제2호에 대하여 ‘토양오염의 발생 당시 토양오염의 원인이 된 토양오염관리대상시설을 소유·점유 또는 운영하고 있는 자들에게 사실상 면책이 불가능한 1차적인 무과실 책임을 부담시킨 것은 과잉금지원칙에 반한 재산권 침해이고, 합리적 이유 없는 평등권 침해에 해당한다.’는 이유로, 각 헌법불합치 및 적용중지를 선고하였다(이하 ‘이 사건 헌법불합치결정’이라고 한다). 6) 이 사건 헌법불합치결정이 있기 전인 2011. 4. 5. 개정되어 이 사건 소송 계속 당시 시행 중이던 구 토양환경보전법(2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구법’이라고 한다)은 종전법 제10조의3 제3항 내용을 제10조의4로 신설하여 별도 규정하면서, ‘토양오염관리대상시설을 양수한 자(제3호) 또는 민사집행법에 의한 경매절차에 따라 인수한 자(제4호)’ 등을 오염원인자로 보되, 토양오염관리대상시설을 양수 또는 인수하기 이전에 토양환경평가를 받아 그 토양오염관리대상시설의 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인하는 등 선의이며 과실이 없는 때에는 그러하지 아니한 것으로 개정하였다. 나. 원심은, 우선 대전석유 주식회사가 이 사건 인접토지 및 유류저장소에서 경유 또는 등유를 취급하던 기간 동안 발생한 토양오염원 유출로 인하여 원고들의 주유소용지가 오염된 것으로 추정된다고 보았다. 다만 구법 제10조의4 제3호에 대하여는 종전법 제10조의3 제3항 제3호와 동일성이 그대로 유지되고 있어 이 사건 헌법불합치결정의 효력이 미친다고 보아야 하고, 경매절차에 따른 토양오염관리대상시설 인수를 규정한 구법 제10조의4 제4호에 대하여는 제3호의 양수와 차이가 없어 마찬가지로 헌법불합치결정의 효력이 미치는 것으로 봄이 타당하다고 판단하였다. 따라서 이 사건 헌법불합치결정의 소급효가 미치는 위 구법 조항이 아닌, 그 이후 위 결정 취지에 따라 2014. 3. 24. 법률 제12522호로 개정된 토양환경보전법을 적용하여, 피고들에 의한 토양오염이 추가로 발생한 사실을 원고들이 증명하여야 하고, 그에 관한 원고들의 입증이 부족하다는 등의 이유를 들어 원고들 청구를 모두 기각하였다. 2. 그러나 이러한 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 어느 법률조항의 개정이 해당 조항의 한글화, 어려운 법률 용어의 순화, 한글맞춤법 등 어문 규범의 준수 및 정확하고 자연스러운 법 문장의 구성 등의 방식으로 그 자구만이 형식적으로 변경된 데 불과하여 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없고, 개정 법률조항이 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 개정 전 법률조항과 다른 의미로 해석될 여지가 없어 양자의 동일성이 그대로 유지되고 있는 경우에는, ‘개정 전 법률조항’에 대한 위헌결정의 효력은 그 주문에 개정 법률조항이 표시되어 있지 아니하더라도 ‘개정 법률조항’에 대하여도 미친다고 볼 수 있다(대법원 2014. 8. 28. 선고 2014도5433 판결, 대법원 2020. 2. 21. 자 2015모2204 결정 등 참조). 그러나 종전법의 오염원인자에 관한 조항이 구법과 같이 개정된 것은, 조문의 신설 등 그 위치 변경, 면책의 요건이 되는 선의·무과실의 기준으로서 토양환경평가를 받아 오염 정도가 우려기준 이하인 것을 확인한 경우를 구체적으로 명시하는 등 실질적 내용의 변경, 개정에 이른 경위나 입법 의도 등의 사정들을 종합하여 볼 때, 단순히 자구만이 형식적으로 변경된 것에 불과하다거나 개정 전후 법률조항들 자체의 의미내용에 아무런 변동이 없다거나 또는 해당 법률의 다른 조항이나 관련 다른 법률과의 체계적 해석에서도 다른 의미로 해석될 여지가 없이 양 조항의 동일성이 그대로 유지되고 있는 것으로 볼 수 없다(대법원 2021. 1. 14. 선고 2017도11533 판결 참조). 나. 그럼에도 원심이 종전법과 구법 각 해당 조항 사이에 동일성이 유지되고 있음을 전제로 종전법 조항에 대한 이 사건 헌법불합치결정의 효력이 구법 조항에도 미친다고 판단한 것에는 위헌결정의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다(나아가 헌법재판소는 2016. 11. 24. 2013헌가19 전원재판부 결정으로 종전법 제10조의3 제3항 제4호 중 ‘2002. 1. 1. 이후 민사집행법에 의한 경매절차에 따라 토양오염관리대상시설을 인수한 자’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다는 판단을 한 바 있으므로, 이 사건 헌법불합치결정의 효력이 구법 제10조의4 제4호에까지 미친다고 해석한 원심판단은 위 헌법재판소 결정에도 정면으로 반한다). 이 점을 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 노정희(재판장) 안철상(주심) 이흥구

특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복협박등)(일부 인정된 죄명: 협박)·정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영·반포등)·성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(카메라등이용촬영물소지등)[인터넷개인방송을 비정상적인 방법으로 시청·녹화하는 것이 통신비밀보호법상의 감청에 해당되는지가 문제된 사건]

2022도9877

선고

대법원

형사

판결

[1] 전기통신의 감청의 의미 / 제3자가 당사자 일방의 동의를 받고 통신의 음향·영상을 청취하거나 녹음하였다 하더라도 상대방의 동의가 없었던 경우, 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반에 해당하는지 여부(적극) [2] 방송자가 인터넷을 도관 삼아 인터넷서비스제공업체 또는 온라인서비스제공자인 인터넷개인방송 플랫폼업체의 서버를 이용하여 실시간 또는 녹화된 형태로 음성, 영상물을 방송함으로써 불특정 혹은 다수인이 이를 수신·시청할 수 있게 하는 인터넷개인방송은 그 성격이나 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제3조 제1항, 제4조에 비추어 전기통신에 해당하는지 여부(적극) / 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등으로 비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 경우, 방송자로부터 허가를 받지 못한 사람은 당해 인터넷개인방송의 당사자가 아닌 ‘제3자’에 해당하는지 여부(적극) 및 이러한 제3자가 비공개 조치가 된 인터넷개인방송을 비정상적인 방법으로 시청·녹화하는 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당할 수 있는지 여부(적극) / 비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 인터넷개인방송의 방송자가 제3자의 시청·녹화 사실을 알거나 알 수 있었음에도 방송을 중단하거나 제3자를 배제하지 않은 채 방송을 계속 진행하는 등 허가받지 아니한 제3자의 시청·녹화를 사실상 승낙·용인한 것으로 볼 수 있는 경우, 제3자가 방송 내용을 지득·채록하는 것이 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하는지 여부(소극) [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체(=서비스제공자) / 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우, 그에게 접근권한이 있는지를 판단하는 기준

[1] 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 통신비밀보호법 제2조 제7호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신의 당사자의 일방이 상대방 모르게 통신의 음향·영상 등을 청취하거나 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 당사자 일방의 동의를 받고 그 통신의 음향·영상을 청취하거나 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다. [2] 방송자가 인터넷을 도관 삼아 인터넷서비스제공업체 또는 온라인서비스제공자인 인터넷개인방송 플랫폼업체의 서버를 이용하여 실시간 또는 녹화된 형태로 음성, 영상물을 방송함으로써 불특정 혹은 다수인이 이를 수신·시청할 수 있게 하는 인터넷개인방송은 그 성격이나 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제3조 제1항, 제4조에 비추어 전기통신에 해당함은 명백하다. 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등 그 수신 범위를 한정하는 비공개 조치를 취하지 않고 방송을 송출하는 경우, 누구든지 시청하는 것을 포괄적으로 허용하는 의사라고 볼 수 있으므로, 그 시청자는 인터넷개인방송의 당사자인 수신인에 해당하고, 이러한 시청자가 방송 내용을 지득·채록하는 것은 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하지 않는다. 그러나 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등으로 비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 경우에는, 방송자로부터 허가를 받지 못한 사람은 당해 인터넷개인방송의 당사자가 아닌 ‘제3자’에 해당하고, 이러한 제3자가 비공개 조치가 된 인터넷개인방송을 비정상적인 방법으로 시청·녹화하는 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당할 수 있다. 다만 방송자가 이와 같은 제3자의 시청·녹화 사실을 알거나 알 수 있었음에도 방송을 중단하거나 그 제3자를 배제하지 않은 채 방송을 계속 진행하는 등 허가받지 아니한 제3자의 시청·녹화를 사실상 승낙·용인한 것으로 볼 수 있는 경우에는 불특정인 혹은 다수인을 직간접적인 대상으로 하는 인터넷개인방송의 일반적 특성상 그 제3자 역시 인터넷개인방송의 당사자에 포함될 수 있으므로, 이러한 제3자가 방송 내용을 지득·채록하는 것은 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하지 않는다. [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항은 이용자의 신뢰 또는 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이므로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자이다. 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우, 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다.

[1] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제3조 제1항, 제4조, 제16조 제1항 / [2] 통신비밀보호법 제2조 제3호, 제7호, 제3조, 제4조 / [3] 정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률 제48조 제1항

[1] 대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결(공2002하, 2770) / [3] 대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결(공2006상, 71)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 정법 담당변호사 정이훈 외 2인 【원심판결】 서울고법 2022. 7. 22. 선고 2022노288 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 피해자가 제출한 방송녹음파일의 증거능력에 관하여 가. 통신비밀보호법 제3조, 제4조 위반 여부 1) 통신비밀보호법 제2조에 의하면 ‘전기통신’이란 유선·무선·광선 및 기타의 전자적 방식에 의하여 모든 종류의 음향·문언·부호 또는 영상을 송신하거나 수신하는 것을 말하고(제3호), ‘감청’이란 전기통신에 대하여 당사자의 동의 없이 전자장치·기계장치 등을 사용하여 통신의 음향·문언·부호·영상을 청취·공독하여 그 내용을 지득 또는 채록하거나 전기통신의 송·수신을 방해하는 것을 말한다(제7호). 통신비밀보호법 제3조는 통신비밀보호법, 형사소송법, 군사법원법의 규정에 의하지 아니한 전기통신의 감청을 금지하고 있고, 같은 법 제4조는 위 규정을 위반하여 불법감청에 의하여 지득 또는 채록된 전기통신의 내용은 재판 또는 징계절차에서 증거로 사용할 수 없다고 정하고 있다. 2) 위와 같은 전기통신의 감청은 제3자가 전기통신의 당사자인 송신인과 수신인의 동의를 받지 아니하고 통신비밀보호법 제2조 제7호 소정의 각 행위를 하는 것만을 말한다고 풀이함이 상당하다고 할 것이므로, 전기통신의 당사자의 일방이 상대방 모르게 통신의 음향·영상 등을 청취하거나 녹음하는 것은 여기의 감청에 해당하지 아니하지만, 제3자의 경우는 설령 당사자 일방의 동의를 받고 그 통신의 음향·영상을 청취하거나 녹음하였다 하더라도 그 상대방의 동의가 없었던 이상, 사생활 및 통신의 불가침을 국민의 기본권의 하나로 선언하고 있는 헌법규정과 통신비밀의 보호와 통신의 자유 신장을 목적으로 제정된 통신비밀보호법의 취지에 비추어 이는 통신비밀보호법 제3조 제1항 위반이 된다(대법원 2002. 10. 8. 선고 2002도123 판결 등 참조). 3) 방송자가 인터넷을 도관 삼아 인터넷서비스제공업체 또는 온라인서비스제공자인 인터넷개인방송 플랫폼업체의 서버를 이용하여 실시간 또는 녹화된 형태로 음성, 영상물을 방송함으로써 불특정 혹은 다수인이 이를 수신·시청할 수 있게 하는 인터넷개인방송은 그 성격이나 통신비밀보호법의 위와 같은 규정에 비추어 전기통신에 해당함은 명백하다. 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등 그 수신 범위를 한정하는 비공개 조치를 취하지 않고 방송을 송출하는 경우, 누구든지 시청하는 것을 포괄적으로 허용하는 의사라고 볼 수 있으므로, 그 시청자는 인터넷개인방송의 당사자인 수신인에 해당하고, 이러한 시청자가 방송 내용을 지득·채록하는 것은 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하지 않는다. 그러나 인터넷개인방송의 방송자가 비밀번호를 설정하는 등으로 비공개 조치를 취한 후 방송을 송출하는 경우에는, 방송자로부터 허가를 받지 못한 사람은 당해 인터넷개인방송의 당사자가 아닌 ‘제3자’에 해당하고, 이러한 제3자가 비공개 조치가 된 인터넷개인방송을 비정상적인 방법으로 시청·녹화하는 것은 통신비밀보호법상의 감청에 해당할 수 있다. 다만 방송자가 이와 같은 제3자의 시청·녹화 사실을 알거나 알 수 있었음에도 방송을 중단하거나 그 제3자를 배제하지 않은 채 방송을 계속 진행하는 등 허가받지 아니한 제3자의 시청·녹화를 사실상 승낙·용인한 것으로 볼 수 있는 경우에는 불특정인 혹은 다수인을 직간접적인 대상으로 하는 인터넷개인방송의 일반적 특성상 그 제3자 역시 인터넷개인방송의 당사자에 포함될 수 있으므로, 이러한 제3자가 방송 내용을 지득·채록하는 것은 통신비밀보호법에서 정한 감청에 해당하지 않는다. 4) 기록에 따르면, 피해자가 수사기관에 제출한 방송녹음파일 중 2021. 6. 6. 자 방송과 2021. 6. 17. 23:17경부터 시작된 방송은 피고인이 비공개 조치를 하지 않은 상태에서 한 방송이거나, 피고인이 비공개 조치를 한 후 방송을 하는 과정에서 피고인과 잘 아는 사이인 피해자가 불상의 방법으로 접속하거나 시청하고 있다는 사정을 알면서도 방송을 중단하거나 피해자를 배제하는 조치를 취하지 아니하고, 오히려 피해자의 시청 사실을 전제로 피해자를 상대로 한 발언을 하기도 하는 등 계속 진행한 방송임을 알 수 있다. 이러한 경위에 비추어 피해자는 위 각 방송의 당사자에 포함될 뿐 당사자가 아닌 제3자에 해당한다고 볼 수는 없으므로, 피해자가 위 각 방송을 시청하면서 음향·영상 등을 청취하거나 녹음하였더라도 통신비밀보호법 제3조를 위반한 불법감청에 해당하지 않는다. 나. 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」(이하 ‘정보통신망법’이라고 한다) 제48조 제1항 위반 여부 1) 정보통신망법 제48조 제1항은 이용자의 신뢰 또는 이익을 보호하기 위한 규정이 아니라 정보통신망 자체의 안정성과 그 정보의 신뢰성을 보호하기 위한 것이므로, 위 규정에서 접근권한을 부여하거나 허용되는 범위를 설정하는 주체는 서비스제공자이다. 따라서 서비스제공자로부터 권한을 부여받은 이용자가 아닌 제3자가 정보통신망에 접속한 경우, 그에게 접근권한이 있는지 여부는 서비스제공자가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 한다(대법원 2005. 11. 25. 선고 2005도870 판결 등 참조). 2) 따라서 피해자에게 피고인의 인터넷개인방송에 접근할 권한이 있는지 여부는 방송자인 피고인이 아니라 인터넷개인방송 플랫폼업체가 부여한 접근권한을 기준으로 판단하여야 하는바, 원심이 적법하게 채택한 증거 및 그에 기하여 인정한 사실관계에 의하면 피해자가 2021. 6. 6. 자 방송, 2021. 6. 17. 자 각 인터넷개인방송에 접속한 것이 인터넷개인방송 플랫폼업체가 부여한 접근권한 없이 이루어진 것이라고 단정하기 어렵다. 나아가 기록에 의하여 알 수 있는 다음과 같은 사정들, 즉 피해자의 최초 신고 이후 피고인이 송출한 방송의 내용, 피해자가 피고인의 방송에 접속하게 된 경위, 피해자의 방송 시청 및 녹화로 인하여 훼손되는 정보통신망 자체의 안전성이나 정보의 신뢰성, 피해자의 증거수집 과정에서 침해되는 피고인의 사생활 내지 인격적 이익 등을 전체적으로 고려하여 보더라도 피해자가 수사기관에 제출한 방송녹음파일의 증거능력을 배제할 수는 없다. 다. 원심이 같은 취지에서 위 각 방송녹음파일의 증거능력을 인정한 조치는 정당하고 거기에 상고이유 주장과 같은 증거능력에 관한 법리를 오해한 위법이 없다. 2. 나머지 상고이유에 관하여 원심판결 이유를 위 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임의제출, 위법수집증거배제법칙, 전자정보의 임의제출 또는 압수에서의 적법절차, 「특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률」 제5조의9 제2항의 보복 목적 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 결론 그러므로 상고를 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등

2017다9732, 9749, 9756

선고

대법원

민사

판결

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건 [2] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 [3] 자동차 등을 생산·판매하는 甲 주식회사와 업무위탁계약을 체결한 사내협력업체의 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사와 乙 등은 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당한 경우, 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극) [5] 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 사용사업주에게 직접 고용된 것으로 간주되었다거나 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였다고 주장하는 경우, 고용간주 효과 또는 직접고용의무가 발생하였더라도 위 정년이 경과함으로써 고용간주 효과 또는 직접고용의무가 소멸하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 정년 후 근무기간에 대하여 사용사업주의 근로자임을 전제로 미지급 임금 등을 구하거나 직접고용의무의 불이행을 전제로 한 손해배상을 구할 수 있는지 여부(소극)

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거하는 데 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다. [2] 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. [3] 자동차 등을 생산·판매하는 甲 주식회사와 업무위탁계약을 체결한 사내협력업체의 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 업무를 수행한 乙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 甲 회사는 사내협력업체 근로자에 대하여 일반적인 작업배치권과 변경결정권을 행사하였다고 보이는 점 등 제반 사정에 비추어 사내협력업체가 乙 등으로 하여금 甲 회사를 위한 업무를 수행하도록 한 것은 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 또는 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호에서 정한 ‘근로자파견’에 해당하고, 甲 회사와 乙 등은 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것)상의 직접고용간주 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. [5] 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다)의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접 고용된 것으로 간주되었다고 주장하는 경우, 구 파견법에 따라 고용간주 효과가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 그 효과는 소멸한다. 왜냐하면 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 구 파견법에 따라 정년 전에 형성된 사용사업주와 파견근로자 사이의 법정근로관계에도 적용된다고 봄이 타당하기 때문이다. 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 사용사업주의 근로자임을 전제로 미지급 임금 등을 구할 수 없다. 또한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정된 파견근로자 보호 등에 관한 법률(이하 ‘개정 파견법’이라 한다)의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였다고 주장하는 경우, 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 위와 같은 직접고용의무는 소멸한다. 왜냐하면 개정 파견법 제6조의2 제1항의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙인데, 이때 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 개정 파견법에 따라 정년 전에 발생한 직접고용의무의 내용을 이루게 되기 때문이다. 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 위와 같이 발생한 직접고용의무의 불이행을 전제로 한 손해배상책임도 인정될 수 없다.

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 / [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호, 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 / [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조의2 제1항 제3호, 제2항 참조) / [5] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조의2 제1항 제3호, 제2항 참조), 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제6조의2 제1항, 민법 제390조

[1][2][4] 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결(공1991, 2695) / [2][4] 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결(공2019하, 1786) / [2] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결(공2015상, 515) / [5] 대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결(공2022상, 419)

【원고, 피상고인 겸 상고인 또는 상고인】 (주1) 원고(피상고인 겸 상고인) 1 외 88명(별지1 원고 명단 Ⅰ, 별지2 원고 명단 Ⅱ와 같다.) (소송대리인 법무법인 여는 외 1인) 【원고, 피상고인 겸 상고인】 ○○○ (소송대리인 법무법인 여는 외 1인) 【원고, 피상고인】 원고(피상고인) 1 외 137명(별지3 원고 명단 Ⅲ과 같다.) (소송대리인 법무법인 여는 외 1인) 【원고(상고인) 21의 소송수계신청인】 원고(상고인) 21의 소송수계신청인 1 외 2인 (소송대리인 법무법인 여는 외 1인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 기아 주식회사(변경 전 상호: 기아자동차 주식회사) (소송대리인 법무법인(유한) 태평양 외 2인) 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 10. 선고 2014나48790, 48806, 48813 판결 【주 문】 【원고, 피상고인 겸 상고인 또는 상고인】 원심판결 중 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138의 근로자지위확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 위 원고들의 이 부분 소를 모두 각하한다. 별지1 원고 명단 Ⅰ, 별지2 원고 명단 Ⅱ 기재 원고들 및 원고 ○○○의 상고와 피고의 상고를 모두 기각한다. 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138과 피고 사이의 소송총비용 중 1/10은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담한다. 상고비용 중 별지1 원고 명단 Ⅰ, 별지2 원고 명단 Ⅱ 기재 원고들 및 원고 ○○○의 상고로 인한 비용은 위 원고들이, 피고의 상고로 인한 부분 중 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138을 제외한 나머지 원고들과 사이에 생긴 부분은 피고가, 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들의 소송수계신청으로 인한 부분은 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들이 각 부담한다. 【이 유】 1. 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138의 근로자지위확인청구 부분에 관한 직권 판단 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거하는 데 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 등 참조). 기록에 의하면, 원심 변론종결 이후로서 2016. 11. 8. 체결된 피고의 단체협약은 소속 근로자의 정년을 ‘만 58세가 되는 해의 연말’에서 ‘만 60세가 되는 해의 연말’로 개정하여 현재까지 위와 같은 내용의 정년 규정을 두고 있음을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 상고심이 계속 중이던 2018. 12. 31. 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 58의 정년이, 2019. 12. 31. 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 93의 정년이, 2020. 12. 31. 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 116의 정년이, 2021. 12. 31. 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 138, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124의 정년이 각 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 원고들의 주장에 따르더라도 위 원고들은 더 이상 근로자의 지위를 회복할 수 없게 되었으므로, 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 위 원고들의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었다. 따라서 위 원고들의 근로자지위확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었고, 이 점에서 본안에 관하여 판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어야 한다. 2. 피고의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 각 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 관한 판단 가. 근로자파견의 판단 기준과 성립 인정에 관한 상고이유에 대하여 1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정 등을 고려하면, 이 사건 사내협력업체가 원고들로 하여금 피고를 위한 업무를 수행하도록 한 것은 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되어 2007. 7. 1. 시행되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라 한다) 또는 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되어 2007. 7. 1. 시행된 것, 이하 ‘개정 파견법’이라 한다) 제2조 제1호에서 정한 ‘근로자파견’에 해당하고, 원고들은 이러한 근로자파견계약에 따라 근로를 제공한 ‘파견근로자’, 피고는 ‘사용사업주’라고 판단하였다. 가) 피고의 상당한 지휘·명령 피고는 자동차를 대량 생산하기 위하여 표준적인 작업방식을 마련하고 이 사건 사내협력업체 담당 공정을 결정하여 이 사건 사내협력업체 근로자의 구체적인 작업내용과 작업인원 등이 정해지도록 하였으며, 수시로 이 사건 사내협력업체의 공정이나 생산량을 변경하였고, 이에 따라 이 사건 사내협력업체 근로자의 소속, 담당 업무 등이 변경되었다. 피고는 필요에 따라 이 사건 사내협력업체를 교체하기도 하였다. 이 사건 사내협력업체는 대부분 피고의 자동차 생산에 관한 사업만을 영위하였고, 피고의 업무분장이나 작업지시 등에 따를 수밖에 없었던 것으로 보인다. 일부 업무를 제외하고 피고는 이 사건 사내협력업체 근로자로 하여금 자신의 직접적인 지배범위에 있는 피고의 공장에서 정규직 근로자와 함께 근무하게 하였다. 피고는 이 사건 사내협력업체 근로자에 대해서도 일반적인 작업배치권과 변경결정권을 행사하였다고 보는 것이 타당하다. 이 사건 사내협력업체 근로자의 업무는 완성차 생산을 위해 직접 필요한 핵심공정으로, 그중 일부는 원래 피고가 직접 처리하였던 업무를 외주화하였던 것이고, 일부는 같은 공장에서 정규직 근로자가 처리하였던 것이며, 같은 업무를 다른 공장에서는 정규직 근로자가 처리하기도 하였다. 하나의 완성차 생산을 위하여 위와 같은 업무는 모두 유기적으로 결합되었다. 자동차 생산공정은 피고의 자동차 생산계획에 따른 작업시간과 속도, 생산량에 따라 진행되는데, 그 결정권한은 전적으로 피고에게 있었고, 이 사건 사내협력업체는 피고의 결정에 따를 수밖에 없었다. 피고는 생산계획이나 컨베이어벨트의 운영 등을 통하여 이 사건 사내협력업체 근로자에게 구체적인 작업지시를 하였다고 볼 수 있다. 피고는 이 사건 사내협력업체 관리자 교육, 정규직 근로자의 관리·감독, 현장관리인, 이 사건 사내협력업체 소·반장 간담회 등을 통하여 직간접적으로 작업내용, 작업방법, 작업일정을 지시하였다. 출고업무(PDI 공정), 포장업무(KD 공정), 생산관리업무에서는 피고에서 마련한 검사기준, 포장기준, 서열지시에 따라 작업이 이루어졌고, 작업표준서나 피고의 구체적인 작업지시 등이 없더라도 이 사건 사내협력업체가 피고에서 요구하는 작업방법을 무시하면서 업무를 처리하였던 것은 아니다. 나) 피고 사업에의 실질적 편입 이 사건 사내협력업체 근로자의 공정은 하나의 완성차를 생산하는 일련의 과정에서 피고 또는 정규직 근로자의 공정과 직접적·불가분적으로 결합된 것이다. 이를 전제로 피고는 차종 등에 따라 정규직 근로자와 이 사건 사내협력업체 근로자를 구분하지 않은 채 업무를 분담하였고, 필요에 따라 일부 공정을 외주화하거나 이 사건 사내협력업체 근로자의 증감을 통해 대응하도록 하였으며, 수시로 이 사건 사내협력업체의 공정을 변경하는 방법으로 대응하도록 하였다. 피고는 이 사건 사내협력업체 관리에 관한 통일적인 기준을 마련하였고, 이 사건 사내협력업체 근로자의 근무시간과 휴게시간, 휴가 등의 일정을 정규직 근로자와 일치하도록 조정하였다. 다) 근로조건이나 근무형태 등에 관한 결정 권한 행사 피고는 이 사건 사내협력업체 근로자의 임금을 구체적으로 결정한 뒤 이 사건 사내협력업체로 하여금 이를 준수하도록 하였다. 이 사건 사내협력업체는 소속 근로자의 임금액수를 독자적으로 결정하는 데 상당한 제약을 받았을 것으로 보인다. 이 사건 사내협력업체 근로자의 근무시간, 휴게시간, 연장 및 야간근로, 교대제 등 근무형태, 휴가일정은 피고의 생산계획이나 컨베이어벨트의 운영 등에 좌우되었다. 이 사건 사내협력업체는 피고의 특근계획 또는 생산계획 등에 따라 근무인원, 근무시간, 근무형태, 근무장소 등을 정하거나 변경하였다. 이 사건 사내협력업체는 근로자의 선발 등과 관련하여 어느 정도 재량이 있었지만, 표준공수에서 정해진 인원수 또는 그 이상의 근로자를 투입해야 했다. 피고는 이 사건 사내협력업체로부터 제출받는 작업일보, 작업월보, 일일근태보고서, 생산작업일지, 휴일특근현황 등을 통해 이 사건 사내협력업체 근로자의 구체적인 근무형태현황 등을 확인·통제할 수 있었다. 라) 업무의 특정성·구별성, 전문성·기술성 관련 이 사건 각 위탁계약에는 구체적인 작업인원이나 작업시간이 기재되지 않았고, 구체적인 업무내용과 업무시간은 모두 피고가 이 사건 사내협력업체 현장관리인을 통하여 정할 수 있도록 하였다. 실제로 피고는 생산일정이나 신차 등 생산계획에 따라 공정이나 작업시간 등을 일방적으로 변경하기도 하였다. 일부 공정을 제외하고 본질적으로 피고만이 할 수 있는 공정과 이 사건 사내협력업체만이 할 수 있는 공정이 구별되지 않는다. 이 사건 사내협력업체는 피고와 관계에서 전문성과 기술성을 갖추었다고 보기 어렵다. 마) 원고용주의 독립적 기업조직·설비 구비 사내협력업체별로 독립적인 기업조직·설비 구비에 차이가 있으나, 대부분 피고의 작업현장 내에 사무실을 두거나 장비나 생산시설 등을 피고에 의존하는 형태로 사업을 영위하였다. 피고는 일정 규모의 사내협력업체 분사, 고용승계 등과 관련하여 이 사건 사내협력업체의 경영에 상당한 영향력을 행사하였다. 3) 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원고들과 피고가 근로자파견관계에 있었다고 본 원심의 결론은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견의 판단 기준에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 컨베이어벨트를 직접 활용하지 않는 공정(이하 원심의 표현에 따라 ‘간접공정’이라 한다)에서 근로자파견의 성립에 관한 상고이유에 대하여 1) 소재제작 공정 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고가 주기적으로 이 사건 사내협력업체 소·반장과 간담회를 여는 방법으로 작업지시를 하였던 점, 엔진이나 범퍼제작을 위하여 정규직 근로자는 주형·조형과정이나 사출기 조정을 통하여 엔진부품이나 범퍼의 외관을 제작하고, 이 사건 사내협력업체 근로자는 라인 등을 통해 위와 같이 제작된 엔진부품이나 범퍼를 전달받아 불순물 등을 제거하는 등 공동하여 엔진부품 등을 생산한 점, 이와 같이 제작된 엔진부품 등은 곧바로 의장공정에 전달된 뒤 후속 작업이 이루어진 점 등 판시와 같은 사정 등을 종합하면, 간접공정 중 소재제작 공정에 종사한 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견관계의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 2) 생산관리 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고에서 마련한 서열지시에 따라 작업이 이루어진 점, 서열 결과 등을 직접 정규직 근로자가 검수를 하지 않지만 잘못 서열하는 경우 바로 정규직 근로자에 의하여 시정을 요구받은 점, 의장공정(조립공정)의 작업속도와 작업량에 따라 서열속도와 작업량, 작업내용이 결정된 점, 서열의 정확성과 속도에 따라 컨베이어벨트의 중단 여부나 속도가 결정되기도 한 점, 이 사건에서 고용간주 여부가 문제 되는 시점에 생산관리 공정을 담당한 원고들은 피고의 공장 내 사내물류센터에서 서열업무 등을 처리하였고, 그 이후인 2005년부터 피고 공장 밖에서 업무 등을 처리할 때에도 종전 또는 조립공장 내 서열장과 같은 업무를 같은 방식으로 처리한 점 등 판시와 같은 사정 등을 종합하면, 간접공정 중 생산관리 공정에 종사하는 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 사외물류업체를 포함하여 생산관리 공정을 담당한 협력업체 소속 원고들에 대한 근로자파견관계의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 3) PDI 공정 - 운전, 검사 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, PDI 검사는 피고 제공의 검사시트지와 검사기준에 따라 이루어진 점, 피고는 PDI 검사 등에 관한 지속적 관리체계 강화를 지시한 점, 피고가 화성공장 PDI 공정을 변경함에 따라 이 사건 사내협력업체 근로자의 조직이나 근무형태, 근무시간도 함께 변경된 점, PDI 운전업무 담당 협력업체가 변경됨에 따라 근로자의 소속도 함께 변경되어 같은 장소에서 같은 업무를 처리한 점, 검사장비가 피고 소유인 점, 피고가 신차 개발 또는 로봇검사 도입 시 변경된 방법에 따라 검사하도록 하거나 교육한 점 등 판시와 같은 사정 등을 종합하면, 간접공정 중 생산관리 공정에 종사하는 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 PDI 검사업무가 물리적으로 구분된 공간에서 수행된다거나 PDI 운전 노선이 정규직 근로자와 협력업체 근로자 사이에 나뉘어 있다는 등의 사정만으로 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견관계의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 4) 수출방청 원심은 그 채택 증거를 종합하여 인정되는 판시 사실 및 사정 등을 종합하면, 간접공정 중 수출방청에 종사하는 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 수출방청 업무에 종사한 원고들에 대하여 근로자파견관계의 성립을 인정한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 관련 법리를 오해한 잘못이 없다. 5) KD 포장 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 피고에서 마련한 포장 기준에 따라 포장업무(KD 공정) 작업이 이루어진 점, 정규직 근로자와 이 사건 사내협력업체 근로자가 각각의 작업위치에서 인수 → 검수 → 포장 → 검사순에 따라 함께 업무를 분담하여 처리한 점, 작업속도나 작업량 역시 직접공정의 작업속도와 작업량에 비례할 수밖에 없었던 점 등 판시와 같은 사정 등을 종합하면, 간접공정 중 KD 포장에 종사한 원고들에 대하여 근로자파견관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 위와 같은 원심의 판단은 정당하고, 상고이유 주장과 같이 대물·중물 포장은 협력업체 소속 근로자들이, 소물 포장은 피고의 정규직 근로자들이 구분하여 담당한다거나, 대물·중물·소물 포장별로 무빙라인이 별도로 설치되어 있다는 등의 사정만으로 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 근로자파견관계의 성립에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다고 볼 수 없다. 다. 직접고용간주 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절에 관한 상고이유에 대하여 구 파견법상의 직접고용간주 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다[대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089(병합), 219096(병합), 219102(병합), 219119(병합), 219126(병합), 219133(병합) 판결 참조]. 원심은, 고용간주 이후 근로제공을 중단한 기간이 있는 사내협력업체 근로자는 대부분 피고나 사내협력업체 사정으로 일시적으로 자신의 의사와 달리 근로제공을 중단하였던 것이고, 이에 대하여 피고가 새로운 사내협력업체 등으로 하여금 해당 근로자의 고용승계와 해당 기간의 근속을 인정하도록 하였던 사정 등을 고려하면, 원고(피상고인) 117 등과 피고 사이의 고용관계가 중단되었다고 보기 어렵다고 판단하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 파견법상 직접고용간주 이후 근로관계 단절에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 라. 연장·야간근로시간 산정에 관한 상고이유에 대하여 원심은, 임금 또는 손해배상금 산정의 기초가 되는 전제 사실과 계산방식에 관하여 원고들과 피고 사이에 다툼이 없음을 전제로 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 급여명세서를 제출하지 않은 원고들도 단체협약 등에서 정한 바에 따라 연장근로와 야간근로를 하였을 것으로 보이는 점 등을 고려하면 위 원고들의 월 연장근로시간은 적어도 단체협약에서 정한 상시 연장근로시간의 절반인 21.5시간, 월 야간근로시간은 적어도 단체협약에서 정한 격주 단위 야간근로시간의 절반인 43시간에 이를 것으로 추정하였다. 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 임금 또는 손해배상금 산정에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 3. 별지1 원고 명단 Ⅰ 기재 원고들(이하 ‘별지1 원고들’이라 한다) 및 원고 ○○○의 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서의 기재는 상고이유를 보충하는 범위에서)에 관한 판단 가. 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 구 파견법의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접 고용된 것으로 간주되었다고 주장하는 경우, 구 파견법에 따라 고용간주 효과가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 그 효과는 소멸한다. 왜냐하면 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 구 파견법에 따라 정년 전에 형성된 사용사업주와 파견근로자 사이의 법정근로관계에도 적용된다고 봄이 타당하기 때문이다. 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 사용사업주의 근로자임을 전제로 미지급 임금 등을 구할 수 없다. 또한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 지나기 전에 사용사업주의 사업장에서 근무하던 파견근로자가 개정 파견법의 요건을 충족함으로써 사용사업주에게 직접고용의무가 발생하였다고 주장하는 경우, 개정 파견법에 따라 사용사업주에게 파견근로자를 직접 고용할 의무가 발생하였더라도 특별한 사정이 없는 한 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 경과함으로써 위와 같은 직접고용의무는 소멸한다. 왜냐하면 개정 파견법 제6조의2 제1항의 입법 취지 및 목적에 비추어 볼 때 특별한 사정이 없는 한 사용사업주는 직접고용의무 규정에 따라 근로계약을 체결할 때 기간을 정하지 않은 근로계약을 체결하여야 함이 원칙인데(대법원 2022. 1. 27. 선고 2018다207847 판결 참조), 이때 사용사업주의 단체협약 등에서 정한 정년이 개정 파견법에 따라 정년 전에 발생한 직접고용의무의 내용을 이루게 되기 때문이다. 나아가 이러한 경우 정년 후 근무기간에 대하여 위와 같이 발생한 직접고용의무의 불이행을 전제로 한 손해배상책임도 인정될 수 없다. 나. 원심은 별지1 원고들과 원고 ○○○이 원심 변론종결일 이전에 피고의 단체협약에서 정한 정년에 이미 도달하였고, 사용사업주인 피고가 정년 경과 이후에도 위 원고들과의 고용관계 유지를 용인하였다거나 직접 근로관계를 형성하겠다는 묵시적 합의나 동의를 하였다고 보기 부족하다는 등 판시와 같은 이유로 위 원고들의 근로자지위확인청구를 각하하고, 고용의사표시청구와 피고의 단체협약에서 정한 정년을 경과한 기간에 대한 임금 차액 또는 동액 상당 손해배상청구를 모두 기각하였다. 다. 원심판결 이유를 앞에서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단에 구 파견법에 의한 직접고용간주 또는 개정 파견법에 의한 직접고용의무와 정년의 관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 별지2 원고 명단 Ⅱ 기재 원고들(이하 ‘별지2 원고들’이라 한다)의 상고에 대하여 상고장에 상고이유를 기재하지 않았고, 적법한 상고이유서 제출기간 내에 상고이유서를 제출하지 않았다. 5. 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들의 소송수계신청에 대하여 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들은 원고(상고인) 21이 2020. 1. 16. 사망하였다면서 2020. 7. 2. 대법원에 소송수계신청을 하였다. 그러나 기록에 의하면, 원고(상고인) 21이 상고하고 상고이유서 제출기간이 지난 다음에 원고(상고인) 21이 사망한 사실을 알 수 있고, 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 진입한 이상 상속인이 소송을 수계할 필요성이 없으므로, 소송수계신청을 받아들이지 않는다(대법원 2016. 7. 27. 선고 2015다56116 판결, 대법원 2016. 4. 29. 선고 2014다210449 판결 등 참조). 6. 결론 그러므로 원심판결 중 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138의 근로자지위확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 위 원고들의 이 부분 소를 모두 각하하고, 별지1 원고 명단 Ⅰ, 별지2 원고 명단 Ⅱ 기재 원고들 및 원고 ○○○의 상고와 피고의 상고를 모두 기각하며, 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들의 소송수계신청을 모두 기각한다. 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138과 피고 사이의 소송총비용 중 1/10은 위 원고들이, 나머지는 피고가 각 부담하고, 상고비용 중 별지1 원고 명단 Ⅰ, 별지2 원고 명단 Ⅱ 기재 원고들 및 원고 ○○○의 상고로 인한 비용과 피고의 상고로 인한 부분 중 원고(피상고인) 13, 원고(피상고인) 17, 원고(피상고인) 18, 원고(피상고인) 19, 원고(피상고인) 23, 원고(피상고인) 25, 원고(피상고인) 30, 원고(피상고인) 34, 원고(피상고인) 35, 원고(피상고인) 37, 원고(피상고인) 41, 원고(피상고인) 46, 원고(피상고인) 54, 원고(피상고인) 55, 원고(피상고인) 58, 원고(피상고인) 63, 원고(피상고인) 71, 원고(피상고인) 77, 원고(피상고인) 79, 원고(피상고인) 82, 원고(피상고인) 84, 원고(피상고인) 85, 원고(피상고인) 93, 원고(피상고인) 116, 원고(피상고인) 119, 원고(피상고인) 124, 원고(피상고인) 128, 원고(피상고인) 130, 원고(피상고인) 132, 원고(피상고인) 135, 원고(피상고인) 138을 제외한 나머지 원고들과 사이에 생긴 부분은 각 패소자들이 부담하며, 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들의 소송수계신청으로 인한 부분은 원고(상고인) 21의 소송수계신청인들이 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지 1] 원고 명단 Ⅰ: 생략 [별 지 2] 원고 명단 Ⅱ: 생략 [별 지 3] 원고 명단 Ⅲ: 생략 대법관 노태악(재판장) 박정화(주심) 김선수 오경미

신주발행무효확인

2021다201054

선고

대법원

민사

판결

[1] 신주인수권부사채 발행의 경우에도 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용되는지 여부(적극) / 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 소가 적극적 당사자의 패소로 확정된 경우, 이후 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 있는지 여부(소극) / 이 경우에도 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있는지 여부(적극) 및 이때 신주인수권부사채 발행의 무효나 이를 전제로 한 주장을 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) [2] 주식회사가 정관이 정한 사유가 없는데도 대주주 등의 경영권이나 지배권을 방어할 목적으로 제3자에게 신주를 배정하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래된 경우, 신주 발행이 무효인지 여부(적극) 및 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용되는지 여부(적극) [3] 주식회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권을 방어할 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행한 경우, 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있는지 여부(적극) / 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득한 경우, 신주발행무효의 소로 신주 발행의 무효를 주장할 수 있는지 여부(적극) 및 이 경우 제소기간의 기산점(=신주 발행일)

[1] 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서, 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다. 신주인수권부사채 발행의 무효는 주주 등이 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내 소만으로 주장할 수 있고, 6월의 출소기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 추가하여 주장할 수 없다. 따라서 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 신주인수권부사채발행무효의 소가 적극적 당사자의 패소로 확정되었다면, 이후에는 더 이상 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 없다. 다만 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 이때에는 특별한 사정이 없는 한 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고, 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기할 수 없다. [2] 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하되 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행할 때 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 대주주나 경영진 등의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고, 그로 인하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들의 회사에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 결과가 발생하는 경우에는 그러한 신주 발행은 무효이다. 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서). [3] 신주인수권부사채의 경우 경영상 목적 없이 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 발행되더라도 그 자체로는 기존 주주의 신주인수권을 침해하지 않고, 이후 대주주 등이 양수한 신주인수권을 행사하여 신주를 취득함으로써 비로소 기존 주주의 신주인수권이 침해되고 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적이 현실화된다. 이에 의하면 회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하였다면 신주인수권부사채의 발행은 무효가 될 수 있고, 이런 사유는 그 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 나아가 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면, 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로도 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다. 이로써 위법한 신주인수권부사채 발행이나 그에 기한 신주 발행을 다투는 주주의 제소권이 실질적으로 보호될 수 있다. 위에서 본 경우 신주발행무효의 소의 제소기간은 신주 발행일로부터 기산하여야 하고, 설령 신주 발행이 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사 결과에 따른 것이라 할지라도 신주인수권부사채 발행일부터 기산되는 것은 아니다.

[1] 상법 제429조 / [2] 상법 제418조 제1항, 제2항, 제516조의2 제4항 / [3] 상법 제418조 제1항, 제2항, 제429조, 제516조의2 제4항

[1][2] 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결(공2016상, 120) / [1] 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결(공2004하, 1207) / [2] 대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결(공2009상, 247), 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결

【원고, 상고인】 원고 (소송대리인 법무법인 희망 담당변호사 김지웅 외 1인) 【피고, 피상고인】 주식회사 퀀타매트릭스 (소송대리인 법무법인(유한) 한빛 담당변호사 박준식) 【원심판결】 서울고법 2020. 12. 10. 선고 2020나2027721 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 가. 신주인수권부사채는 미리 확정된 가액으로 일정한 수의 신주 인수를 청구할 수 있는 신주인수권이 부여된 사채로서, 신주인수권부사채 발행의 경우에도 주식회사의 물적 기초와 기존 주주들의 이해관계에 영향을 미친다는 점에서 사실상 신주를 발행하는 것과 유사하므로, 신주발행무효의 소에 관한 상법 제429조가 유추적용된다. 신주인수권부사채 발행의 무효는 주주 등이 신주인수권부사채를 발행한 날로부터 6월 내 소만으로 주장할 수 있고, 6월의 출소기간이 지난 뒤에는 새로운 무효 사유를 추가하여 주장할 수 없다(대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결, 대법원 2004. 6. 25. 선고 2000다37326 판결 등 참조). 따라서 신주인수권부사채 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기되지 않거나 6월 내에 제기된 신주인수권부사채발행무효의 소가 적극적 당사자의 패소로 확정되었다면, 이후에는 더 이상 신주인수권부사채 발행의 무효를 주장할 수 없다. 나. 1) 다만 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사나 그로 인한 신주 발행에 대해서는 상법 제429조를 유추적용하여 신주발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 이때에는 특별한 사정이 없는 한 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유만 주장할 수 있고, 신주인수권부사채 발행이 무효라거나 그를 전제로 한 주장은 제기할 수 없다. 2) 한편 상법 제418조 제1항, 제2항은 회사가 신주를 발행하는 경우 원칙적으로 기존 주주에게 배정하되 정관에 정한 경우에만 제3자에게 신주배정을 할 수 있게 하면서 그 사유도 신기술의 도입이나 재무구조의 개선 등 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 경우에 한정함으로써 기존 주주의 신주인수권을 보호하고 있다. 따라서 주식회사가 신주를 발행할 때 회사의 경영상 목적을 달성하기 위하여 필요한 범위 안에서 정관이 정한 사유가 없는데도, 회사의 경영권 분쟁이 현실화된 상황에서 대주주나 경영진 등의 경영권이나 지배권 방어라는 목적을 달성하기 위하여 제3자에게 신주를 배정하는 것은 상법 제418조 제2항을 위반하여 주주의 신주인수권을 침해하는 것이고, 그로 인하여 회사의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주들의 회사에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 결과가 발생하는 경우에는 그러한 신주 발행은 무효이다(대법원 2009. 1. 30. 선고 2008다50776 판결, 대법원 2019. 4. 3. 선고 2018다289542 판결 등 참조). 이러한 법리는 신주인수권부사채를 제3자에게 발행하는 경우에도 마찬가지로 적용된다(상법 제516조의2 제4항 후문, 제418조 제2항 단서, 대법원 2015. 12. 10. 선고 2015다202919 판결 참조). 3) 신주인수권부사채의 경우 경영상 목적 없이 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 발행되더라도 그 자체로는 기존 주주의 신주인수권을 침해하지 않고, 이후 대주주 등이 양수한 신주인수권을 행사하여 신주를 취득함으로써 비로소 기존 주주의 신주인수권이 침해되고 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적이 현실화된다. 이에 의하면 회사가 대주주 등의 경영권이나 지배권 방어 목적으로 제3자에게 신주인수권부사채를 발행하였다면 신주인수권부사채의 발행은 무효가 될 수 있고, 이런 사유는 그 발행일로부터 6월 이내에 신주인수권부사채발행무효의 소로써 다툴 수 있다. 나아가 대주주 등이 위와 같은 경위로 발행된 신주인수권부사채나 그에 부여된 신주인수권을 양수한 다음 신주인수권부사채 발행일부터 6월이 지난 후 신주인수권을 행사하여 신주를 취득하였다면, 이는 실질적으로 회사가 경영상 목적 없이 대주주 등에게 신주를 발행한 것과 동일하므로, 신주인수권 행사나 그에 따른 신주 발행에 고유한 무효 사유에 준하여 신주발행무효의 소로도 신주 발행의 무효를 주장할 수 있다. 이로써 위법한 신주인수권부사채 발행이나 그에 기한 신주 발행을 다투는 주주의 제소권이 실질적으로 보호될 수 있다. 4) 위에서 본 경우 신주발행무효의 소의 제소기간은 신주 발행일로부터 기산하여야 하고, 설령 신주 발행이 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권의 행사 결과에 따른 것이라 할지라도 신주인수권부사채 발행일부터 기산되는 것은 아니다. 2. 이 사건의 판단 가. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 1) 피고의 정관은 경영상 긴급한 자금조달을 위하여 필요한 경우에 이사회의 결의로 주주 이외의 금융기관 등에 신주인수권부사채를 발행할 수 있는 것으로 정하고 있다(제23조 제1항 제5호). 2) 피고는 2016. 6. 30. 사모 분리형 신주인수권부사채(이하 ‘이 사건 신주인수권부사채’라고 한다)를 발행하였고, 파트너스 제4호 Growth 투자조합과 유한회사 구담파트너스가 각각 20억 5,600만 원과 30억 8,400만 원 상당의 이 사건 신주인수권부사채를 인수하였다. 당시 원고는 피고 주식 131,449주(8.78%), 피고의 대표이사이던 소외인은 피고 주식 335,393주(22.39%)를 보유하고 있었다. 3) 소외인은 2016. 9.경 파트너스 제4호 Growth 투자조합과 유한회사 구담파트너스로부터 이 사건 신주인수권부사채에 부여된 신주인수권 일부를 양수하였다(이하 소외인이 양수한 신주인수권을 ‘이 사건 신주인수권’이라 한다). 4) 소외인이 2019. 10. 21. 이 사건 신주인수권을 행사하자, 피고는 같은 날 보통주식 100,000주(액면금 500원, 이하 ‘이 사건 신주’라고 한다)를 소외인에게 발행하였다. 5) 이 사건 신주인수권부사채의 발행일로부터 6월 내에 신주인수권부사채발행무효의 소가 제기된 바 없다. 6) 원고는 2019. 11. 19. 피고가 경영상 긴급한 자금조달의 필요성 없이 대표이사인 소외인의 경영권이나 지배권 강화 등을 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 발행하였으므로 이 사건 신주인수권부사채 발행과 소외인의 이 사건 신주인수권 행사로 인한 신주 발행은 무효라는 취지로 주장하면서 이 사건 신주발행무효의 소를 제기하였다. 나. 위 사실관계를 앞서 본 법리에 비추어 본다. 이 사건 신주발행무효의 소의 제소기간은 이 사건 신주의 발행일부터 기산하여야 하고, 원고의 주장 중에 이 사건 신주인수권부사채 발행의 무효에 관한 사유가 포함되어 있다고 하여 이 사건 신주인수권부사채 발행일부터 기산하여야 하는 것은 아니다. 그런데 이 사건 신주발행무효의 소는 이 사건 신주의 발행일인 2019. 10. 21.부터 6월 내인 2019. 11. 19.에 제기되었으므로 제소기간을 준수하였음이 명백하다. 따라서 원심으로서는 피고가 소외인의 경영권이나 지배권 방어에 도움을 줄 목적으로 이 사건 신주인수권부사채를 발행함으로써 실질적으로 경영상 목적 없이 소외인에게 신주를 발행한 것과 동일하게 평가될 수 있는지, 이로 인하여 피고의 지배구조에 심대한 변화가 초래되고 기존 주주인 원고의 회사에 대한 지배권이 현저하게 약화되는 중대한 결과가 발생하였는지 등을 심리한 후 이 사건 신주 발행의 무효 여부를 판단하였어야 한다. 그럼에도 원심은 원고가 신주인수권부사채 발행의 무효 사유만을 주장한다는 이유로 이 사건 신주인수권부사채의 발행일로부터 제소기간을 기산하여 이 사건 신주발행무효의 소가 부적법하다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 신주발행무효의 소의 제소기간에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 3. 결론 그러므로 나머지 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

구상금·보험금

2022다254154, 254161

선고

대법원

민사

판결

상속채권자가 피상속인에 대하여는 채권을 보유하면서 상속인에 대하여는 채무를 부담하는 경우, 상속채권자가 상속이 개시된 후 피상속인에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상속인에 대한 채무에 대하여 상계하였더라도 이후 상속인이 한정승인을 하면 상계가 소급하여 효력을 상실하는지 여부(적극)

상속인이 한정승인을 하는 경우에도, 피상속인의 채무와 유증에 대한 책임 범위가 한정될 뿐 상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 일신에 전속한 것을 제외한 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리·의무를 승계하지만(민법 제1005조), 피상속인의 상속재산을 상속인의 고유재산으로부터 분리하여 청산하려는 한정승인 제도의 취지에 따라 상속인의 피상속인에 대한 재산상 권리·의무는 소멸하지 아니한다(민법 제1031조). 그러므로 상속채권자가 피상속인에 대하여는 채권을 보유하면서 상속인에 대하여는 채무를 부담하는 경우, 상속이 개시되면 위 채권 및 채무가 모두 상속인에게 귀속되어 상계적상이 생기지만, 상속인이 한정승인을 하면 상속이 개시된 때부터 민법 제1031조에 따라 피상속인의 상속재산과 상속인의 고유재산이 분리되는 결과가 발생하므로, 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 상속인에 대한 채무 사이의 상계는 제3자의 상계에 해당하여 허용될 수 없다. 즉, 상속채권자가 상속이 개시된 후 한정승인 이전에 피상속인에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상속인에 대한 채무에 대하여 상계하였더라도, 그 이후 상속인이 한정승인을 하는 경우에는 민법 제1031조의 취지에 따라 상계가 소급하여 효력을 상실하고, 상계의 자동채권인 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 수동채권인 상속인에 대한 채무는 모두 부활한다.

민법 제492조, 제493조, 제1005조, 제1031조

【원고(반소피고), 상고인】 삼성화재해상보험 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 지평 담당변호사 김영수 외 4인) 【피고(반소원고), 피상고인】 피고(반소원고) (소송대리인 법무법인 조앤김 담당변호사 조형근) 【원심판결】 전주지법 2022. 6. 22. 선고 2021나8470, 8487 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 상고비용은 원고(반소피고)가 부담한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 상고이유 제1점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고(반소피고, 이하 ‘원고’라 한다)의 상계항변과 관련한 자동채권이 피고(반소원고, 이하 ‘피고’라 한다)에 대한 채권이 아니라 망인에 대한 채권이라고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상계항변의 자동채권에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 상고이유 제2점에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 사건 보험계약에 따른 사망보험금이 피고의 고유재산이라고 판단하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 상해보험의 보험수익자 지정에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 상고이유 제3점에 대하여 가. 관련 법리 상속인이 한정승인을 하는 경우에도, 피상속인의 채무와 유증에 대한 책임 범위가 한정될 뿐 상속인은 상속이 개시된 때부터 피상속인의 일신에 전속한 것을 제외한 피상속인의 재산에 관한 포괄적인 권리·의무를 승계하지만(민법 제1005조), 피상속인의 상속재산을 상속인의 고유재산으로부터 분리하여 청산하려는 한정승인 제도의 취지에 따라 상속인의 피상속인에 대한 재산상 권리·의무는 소멸하지 아니한다(민법 제1031조). 그러므로 상속채권자가 피상속인에 대하여는 채권을 보유하면서 상속인에 대하여는 채무를 부담하는 경우, 상속이 개시되면 위 채권 및 채무가 모두 상속인에게 귀속되어 상계적상이 생기지만, 상속인이 한정승인을 하면 상속이 개시된 때부터 민법 제1031조에 따라 피상속인의 상속재산과 상속인의 고유재산이 분리되는 결과가 발생하므로, 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 상속인에 대한 채무 사이의 상계는 제3자의 상계에 해당하여 허용될 수 없다. 즉, 상속채권자가 상속이 개시된 후 한정승인 이전에 피상속인에 대한 채권을 자동채권으로 하여 상속인에 대한 채무에 대하여 상계하였더라도, 그 이후 상속인이 한정승인을 하는 경우에는 민법 제1031조의 취지에 따라 상계가 소급하여 효력을 상실하고, 상계의 자동채권인 상속채권자의 피상속인에 대한 채권과 수동채권인 상속인에 대한 채무는 모두 부활한다. 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 한정승인에 대하여도 상속이 개시된 때부터 효력이 발생함을 전제로 하여, 비록 원고가 보험자대위로 이전받은 망 소외 1·소외 2의 망인에 대한 손해배상청구권을 자동채권으로 하여 망인의 상속인인 피고에 대한 이 사건 보험계약에 따른 사망보험금 지급채무에 대하여 상계하였으나, 그 이후에 피고의 한정승인 신고가 2020. 10. 8. 수리됨에 따라 원고가 한 상계가 소급하여 효력을 상실한다고 보아, 원고의 상계 항변을 받아들이지 아니하였다. 관련 법리 및 기록에 비추어 살펴보면, 이 부분 원심의 판단에 한정승인의 효과에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 결론 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

정치관여·직권남용권리행사방해·뇌물수수·대통령기록물관리에관한법률위반·군사기밀보호법위반

2020도15105

선고

대법원

형사

판결

[1] 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’의 의미와 판단 기준 [2] 공무원의 위법·부당한 직무행위가 형사처벌의 대상인 ‘직권남용’에 해당하는지 판단할 때 고려할 사항 / 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단하는 기준 [3] 직권남용권리행사방해죄의 성립요건 / 직권남용권리행사방해죄에서 ‘권리행사를 방해한다.’는 것의 의미 및 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 하는지 여부(적극) / 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우, 상대방이 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 판단하는 기준

[1] 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다. [2] 공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다. [3] 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다. 또한 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다.

[1] 형법 제123조 / [2] 형법 제123조 / [3] 형법 제123조

[1][3] 대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결(공2020상, 545) / [1] 대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결(공2018상, 610) / [3] 대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결(공2006상, 456), 대법원 2008. 12. 24. 선고 2007도9287 판결

【피 고 인】 피고인 1 외 2인 【상 고 인】 피고인들 및 검사 【변 호 인】 법무법인 열림 외 17인 【원심판결】 서울고법 2020. 10. 22. 선고 2019노772 판결 【주 문】 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 검사의 상고 및 피고인 2, 피고인 3의 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 상고이유보충서 등은 상고이유를 보충하는 범위에서)를 판단한다. 1. 검사의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로 이 사건 공소사실 중 피고인 1에 대한 중간수사결과 발표 및 (부대명 생략) 군무원 선발 관련 각 직권남용권리행사방해 부분, 피고인 2에 대한 뇌물수수 부분, 피고인 3에 대한 구 군형법(2014. 1. 14. 법률 제12232호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제94조의 정치관여 및 「대통령기록물 관리에 관한 법률」(이하 ‘대통령기록물법’이라 한다) 위반 부분에 대하여 범죄의 증명이 없다고 보아 이를 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 형법 제123조의 ‘의무 없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 때’, 뇌물죄의 직무관련성 및 대가관계, 정치관여죄에서 공모관계, 대통령기록물법 제2조 제1호의 ‘접수’에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 한편 검사는 피고인들에 대한 원심판결 전부에 대하여 상고하였으나, 나머지 부분에 관하여는 상고장이나 상고이유서에 이에 대한 불복이유의 기재가 없다. 2. 피고인 1의 상고이유에 관하여 가. 정치관여, 대선개입수사 무마 관련 직권남용권리행사방해 부분 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1에 대한 공소사실 중 구 군형법 제94조의 정치관여, 대선개입수사 무마 관련 직권남용권리행사방해 부분을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 군형법 제94조의 ‘정치적 의견 공표’, 정당행위, 공모관계 및 신분범의 공범, 형법 제123조의 직권남용과 ‘의무없는 일을 하게 하거나 권리행사를 방해한 때’에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 나. 공소외 2에 대한 구속영장 신청 관련 직권남용권리행사방해 부분 1) 이 부분 공소사실의 요지는 다음과 같다. 국방부장관인 피고인은 2013. 12. 초순경 국방부조사본부장인 공소외 1로부터 ‘(부대명 생략)△△△단장공소외 2의 정치관여 등 혐의에 대해 수사를 진행한 결과 구속 상태에서 수사와 재판을 진행하는 것이 적정하다고 판단되므로 구속영장을 신청하고자 한다.’는 보고를 받았으나 공소외 1에게 다시 검토할 것을 지시하였고, 공소외 1로부터 다시 구속영장을 신청하는 것이 적정하다는 보고를 받자 공소외 1에게 ‘공소외 2에 대한 구속 여부에 대해서 청와대 민정수석실에 찾아가서 의견을 듣고 오라.’고 지시하였으며, 공소외 1이 청와대 민정수석실 민정비서관에게 공소외 2의 정치관여 등 범행에 대하여 수사상황, 구속사유 등을 보고하였으나 민정비서관으로부터 ‘공소외 2를 불구속 상태에서 송치하는 것이 좋겠다.’는 의견을 들었고, 이를 보고받은 피고인은 ‘공소외 2를 불구속 상태에서 사건을 군검찰로 넘겨라.’라고 최종 지시하였으며, 이에 공소외 1은 수사본부장 공소외 3 등에게 지시하여 공소외 2의 정치관여 등 피의사건을 국방부 검찰단에 불구속 상태로 송치하였다. 이로써 피고인은 국방부조사본부장 공소외 1로 하여금 수사본부의 공소외 2에 대한 수사상황과 구속영장 신청 필요 여부에 관하여 청와대 민정비서관에게 보고하고 그 의견에 따라 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 상태에서 송치하도록 함으로써 직권을 남용하여 공소외 1의 수사권 행사를 방해하였다. 2) 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인이 공소외 1로 하여금 공소외 2에 대한 구속영장 신청 여부에 관하여 청와대 민정수석실의 의견을 확인하고 그 의견에 따라 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 상태에서 군검찰로 송치하게 한 행위는, 국방부조사본부령이 국방부장관에게 범죄 수사에 관하여 국방부조사본부장을 지휘·감독할 수 있는 직권을 부여한 본래의 목적에 부합하지 않고, 직무행위가 행해진 상황에서 볼 때 필요성·상당성이 있는 행위에 해당한다고 보기 어려워 국방부장관으로서 국방부조사본부장을 지휘·감독할 일반적인 직무권한을 남용한 경우에 해당한다고 보아, 피고인의 직권남용을 인정한 제1심 판단을 수긍하면서 그와 같이 지시함으로써 직권을 남용하여 공소외 1의 수사권 행사를 방해하였다는 이 부분 공소사실을 유죄로 인정하였다. 3) 그러나 원심의 이 부분 판단은 다음과 같은 이유로 받아들일 수 없다. 가) (1) 형법 제123조의 직권남용권리행사방해죄에서 ‘직권의 남용’이란 공무원이 일반적 직무권한에 속하는 사항을 불법하게 행사하는 것, 즉 형식적, 외형적으로는 직무집행으로 보이나 그 실질은 정당한 권한 이외의 행위를 하는 경우를 의미하고, 남용에 해당하는지는 구체적인 직무행위의 목적, 그 행위가 당시의 상황에서 필요성이나 상당성이 있는 것이었는지 여부, 직권행사가 허용되는 법령상의 요건을 충족했는지 등의 여러 요소를 고려하여 결정하여야 한다(대법원 2013. 1. 31. 선고 2012도2409 판결, 대법원 2018. 2. 13. 선고 2014도11441 판결 등 참조). 공무원이 위법·부당한 행위를 한 경우 그 위법성의 정도는 불법행위책임에 그치는 경우, 징계사유에 해당하는 경우, 형사처벌사유에 해당하는 경우 등으로 다양하게 나타날 수 있고, 그중 형사처벌은 기본권 침해의 정도가 가장 무거우므로, 공무원의 직무행위가 형사처벌의 대상인 직권남용에 해당하는지 여부는 기본권 제한에 관한 최소침해의 원칙을 참작하여 엄격하게 판단하여야 한다. 구체적 사건에서 직권남용 여부를 판단함에 있어서는, 직권 행사의 주된 목적이 직무 본연의 수행에 있지 않고 본인 또는 제3자의 사적 이익 추구나 청탁 또는 불법목적의 실현 등에 있는 경우, 권한 행사의 형식을 갖추기 위하여 관련 자료나 근거를 작출, 조작, 은닉, 묵비하는 등의 적극적 또는 소극적 행위가 개입된 경우 등과 같이, 직권 행사의 목적과 방법에 있어 그 위법·부당의 정도가 실질적·구체적으로 보아 직무 본래의 수행이라고 평가할 수 없을 정도에 이른 경우라면 직권을 남용하였다고 평가할 수 있을 것이나, 위법·부당의 정도가 그에 미치지 못하는 경우라면 직권남용 해당 여부를 보다 신중하게 판단할 필요가 있다. (2) 직권남용권리행사방해죄는 단순히 공무원이 직권을 남용하는 행위를 하였다는 것만으로 곧바로 성립하는 것이 아니라, 직권을 남용하여 현실적으로 다른 사람으로 하여금 법령상 의무 없는 일을 하게 하였거나 다른 사람의 구체적인 권리행사를 방해하는 결과가 발생하여야 하고, 그 결과의 발생은 직권남용 행위로 인한 것이어야 한다. 여기서 권리행사를 방해한다 함은 법령상 행사할 수 있는 권리의 정당한 행사를 방해하는 것을 말하므로, 이에 해당하려면 구체화된 권리의 현실적인 행사가 방해된 경우라야 한다(대법원 2006. 2. 9. 선고 2003도4599 판결 참조). 또한 직권남용 행위의 상대방이 공무원이거나 법령에 따라 일정한 공적 임무를 부여받고 있는 공공기관 등의 임직원인 경우에는 법령에 따라 임무를 수행하는 지위에 있으므로, 그가 직권에 대응하여 어떠한 일을 한 것이 의무 없는 일인지 여부는 관계 법령 등의 내용에 따라 개별적으로 판단하여야 한다(대법원 2020. 1. 30. 선고 2018도2236 전원합의체 판결 참조). 나) (1) 국방부조사본부는 국방부장관 소속으로 국방부와 그 직할부대 및 직할기관에 소속된 군인 및 군무원에 대한 범죄의 수사, 각 군 군사경찰업무 중 국방부장관이 명하는 업무를 관장하고(국방부조사본부령 제1조 제1호, 제2호), 국방부조사본부장은 국방부장관의 명을 받아 소관 사무를 통할하고 소속직원을 지휘·감독한다(국방부조사본부령 제2조 제1항, 제2항). 군사법경찰관은 범죄 수사에 관하여 직무상 상관의 명령에 복종하여야 한다(군사법원법 제45조). 국방부장관은 군검찰사무의 최고감독자로서 일반적으로 검찰관을 지휘·감독하고[구 군사법원법(2016. 1. 6. 법률 제13722호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군사법원법’이라 한다) 제38조], 그 소속으로 국방부검찰단을 두어 국방부에 설치된 고등검찰부 및 보통검찰부에 관한 사무를 관장하도록 한다[구 군사법원법 제36조 제1항, 제2항, 구 「군검찰부의 조직에 관한 규정」(2022. 3. 11. 대통령령 제32530호로 전부 개정되기 전, 이하 ‘구 군검찰부의 조직에 관한 규정’이라 한다) 제2조 제1항]. 한편 군검찰부가 설치되어 있는 부대의 장은 소관 군검찰사무를 관장하고 소속 검찰관을 지휘·감독한다(구 군사법원법 제40조). (2) 피의자에 대한 수사는 불구속 상태에서 함을 원칙으로 한다(군사법원법 제229조 제1항). 범죄 혐의에 관한 상당한 이유가 있고 구속사유가 있을 때에는 검찰관은 군판사에게 청구하여 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있고, 군사법경찰관은 검찰관에게 신청하여 검찰관의 청구로 군판사의 구속영장을 받아 피의자를 구속할 수 있다(구 군사법원법 제238조 제1항). 구 군사법원법 제238조 제3항은 검찰관이 구속영장을 청구할 때 해당 군검찰부가 설치되어 있는 부대의 장의 승인을 받아야 한다고 규정하였고, 이에 따라 구 「군검찰사무 운영규정」(2022. 6. 30. 대통령령 제32737호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 군검찰사무 운영규정’이라 한다) 제7조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제2항은 검찰관이 구속영장을 발부받으려는 경우에는 구속영장 청구서를 작성하고 구속의 필요를 인정할 수 있는 자료를 붙여 해당 부대의 장에게 제출하여야 하고, 그 청구서를 받은 해당 부대의 장은 그 청구에 대한 승인 여부를 적고 기명날인하여야 한다고 정하였다. 이후 군사법원법이 2021. 9. 24. 법률 제18465호로 개정되면서 수사의 공정성과 군검찰의 독립성을 확보한다는 취지에서 검찰관이 구속영장을 청구할 때 부대의 장의 승인을 받는다는 구 군사법원법 제238조 제3항이 삭제되었고, 그에 따라 「군검찰사무 운영규정」 제7조 제1항, 제2항, 제8조 제1항, 제2항도 개정되었다. 다) 원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유와 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. (1) 피고인은 2013. 10. 15. 국방부조사본부장 공소외 1에게 ‘(부대명 생략) 정치관여 등 의혹 사건’의 수사(이하 ‘이 사건 수사’라 한다)를 지시하였고, 이에 따라 국방부조사본부에 수사본부가 편성되어 그 수사본부가 이 사건 수사를 진행하였다. 수사본부는 이 사건 수사를 진행하여 2013. 12. 초순경 (부대명 생략) 소속 △△△단 부대원들이 단장 공소외 2의 지시에 따라 정치관여행위를 하였다는 혐의와 공소외 2가 압수수색 직전 부대원들에게 지시하여 하드디스크 파일을 삭제하는 등으로 증거인멸행위를 하였다는 혐의를 확인하고, 공소외 2에 대한 구속영장 신청을 준비하였다. 수사본부장 공소외 3은 수사 중인 피의사건이 중요사건인 경우 피의자의 신병에 대하여 지휘관인 국방부장관에게 보고하여 승인을 받고 처리하는 관례에 따라 조사본부장 공소외 1에게 공소외 2에 대한 구속영장 신청에 관하여 보고하였고, 공소외 1도 그러한 관례에 따라 2013. 12. 초순경 피고인에게 공소외 2에 대한 구속영장 신청 상황을 보고하였다. (2) 피고인은 공소외 1에게 ‘공소외 2가 2013. 12. 31. 전역할 예정인데 꼭 구속할 필요가 있냐.’라며 국방부 법무관리관과 상의하여 구속영장 신청을 재검토할 것을 지시하였고, 공소외 1이 법무관리관과의 상의 이후에도 구속의 필요성이 있다고 보고를 하자, 다시 공소외 1에게 구속영장 신청 여부에 관하여 청와대 민정수석실의 의견을 들어볼 것을 지시하였다. 공소외 1은 2013. 12. 11. 청와대 민정수석실 민정비서관 공소외 4을 만나 공소외 2에 대한 구속영장 신청 여부에 관한 의견을 물었고, 공소외 4으로부터 불구속 상태에서 송치하는 것이 좋겠다라는 의견을 들은 후 피고인에게 이를 보고하였다. 피고인은 공소외 1로부터 위와 같은 보고를 받은 후 공소외 1에게 사건을 불구속 상태에서 군검찰로 송치하라는 최종 지시를 하였다. (3) 수사본부는 2013. 12. 16. 공소외 2의 정치관여 사건을 국방부검찰단에 불구속 송치하였고, 국방부검찰단은 2013. 12. 31. 정치관여, 증거인멸교사의 공소사실로 공소외 2를 보통군사법원 2013고39호로 기소하였으며, 공소외 2의 2013. 12. 31. 자 전역(정년)으로 인하여 그 피고사건은 서울동부지방법원으로 이송되었다. 라) 이러한 사실관계를 앞서 본 법리와 관련 법령에 비추어 살펴보면 다음과 같이 판단할 수 있다. (1) 피고인의 직무상 권한의 내용 피고인은 국방부장관으로서 국방부조사본부장에 대한 명령을 통해 국방부조사본부의 수사업무를 통할할 수 있었고, 국방부조사본부가 수사업무를 처리하면서 중요사건 피의자의 신병에 관한 결정을 할 때에는 통상 지휘관인 국방부장관에게 보고하여 승인을 받아 처리하여 왔다. 피고인은 국방부장관으로서 이 사건 수사 당시 시행되던 구 군사법원법, 구 군검찰부의 조직에 관한 규정, 구 군검찰사무 운영규정에 따라 그 소속의 국방부검찰단에 대하여 지휘·감독권을 가지고 있었고, 국방부검찰단 소속 검찰관의 구속영장 청구에 대하여 소속부대의 장으로서 구체적인 승인권한도 가지고 있었다. 이와 같이 피고인은 국방부조사본부 내 수사본부 소속 군사법경찰관의 중요사건에 관한 구속영장 신청에 대하여 보고를 받는 경우 그 승인 여부를 결정하는 지위에 있었고, 수사본부의 구속영장 신청에 따른 국방부검찰단의 구속영장 청구에 대하여도 승인권한을 가지고 있었으므로, 피고인은 이 사건 수사 당시 시행되던 법령에 따라 국방부조사본부가 수사하는 피의자의 신병에 관하여 일반적인 지휘·감독권뿐만 아니라 구체적이고 최종적인 결정권한을 가지고 있었다고 할 수 있다. 한편 피고인이 피의자의 신병에 대하여 구속영장 신청 내지 청구에 대한 승인 여부를 최종적으로 결정함에 있어 그 승인 여부에 대하여 법령상 기준은 마련되어 있지 않았다. 다만 피고인은 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되었고 군사법원법이 천명하고 있는 불구속수사의 원칙을 염두에 두고 당해 피의자의 범죄 혐의와 구속사유 등을 검토하되, 그 과정에서 피의자의 지위나 신분, 피의사건의 중요도와 성격, 군의 조직적 특수성 등을 고려하여 수사가 적법하고 적정하게 이루어질 수 있도록 하여야 한다. (2) 직권의 남용 여부 (가) 피고인이 공소외 1에게 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 송치하게 한 행위는, 국방부장관에게 주어진 신병처리에 관한 구체적이고 최종적인 권한 내의 행위이다. 국방부장관이 구속영장 신청이나 청구에 대한 승인 여부를 결정함에 있어 이에 관한 법령상 기준이나 제한은 없고 다만 법령이 허용하는 범위 내에서 불구속수사의 원칙을 비롯한 여러 사항들을 참작하여 결정할 수 있는 재량을 가지고 있음을 고려하면, 피고인이 불구속 송치를 결정함에 있어 설령 일부 부적절한 사정을 고려하였다고 하더라도 불구속 송치 지시라는 직무행사의 목적이 구 군사법원법 등이 국방부장관에게 구속영장 승인권한을 부여한 취지에 명백하게 반하여 위법하다고 볼 수 없다. (나) 피고인이 공소외 1에게 불구속 송치를 지시한 것은 일반적 지휘·감독권한뿐만 아니라 국방부장관으로서의 구체적 권한을 행사한 것이고, 공소외 1은 군사법경찰관으로서 범죄 수사에 관하여 직무상 상관의 명령인 피고인의 지시에 복종할 의무를 부담한다. 피고인이 공소외 1에게 국방부 소속 수사기관뿐 아니라 국방부 외의 기관에 구속 여부에 관한 의견을 물어보도록 한 것은 다소 부적절하다고 볼 여지는 있다. 그러나 당시 국방부장관으로서 신병처리에 관하여 최종결정을 내려야 하는 피고인의 입장에서 군사법경찰관으로부터 보고받은 내용이 만족스럽지 못하거나 미흡하다고 판단되는 상황이었고 이 사건 수사는 (부대명 생략)의 정치관여가 문제 되는 중요사건이었으므로, 피고인으로서는 최종결정을 내리기 전에 범죄혐의와 구속사유 및 여러 사정을 참작하는 과정에서 수사와 신병처리에 관한 법률전문가의 견해를 참고할 필요가 있었다고 보인다. 피고인이 공소외 1에게 법무관리관과 청와대 민정수석실의 의견을 묻게 한 것은 피고인이 군사법경찰관인 공소외 1에게 신병처리에 참고할 만한 의견의 수집이라는 범죄 수사에 관한 지시라고 볼 수 있고, 그와 같이 볼 경우 직권의 행사가 당시의 상황에 비추어 필요성이나 상당성이 없었다고 단정할 수 없다. (3) 권리행사를 방해하거나 의무 없는 일을 하게 하였는지 여부 이 사건 수사는 피고인이 국방부조사본부장에게 지시하여 개시되었고, 피고인의 지시에 따라 편성된 수사본부에서 이 사건 수사가 이루어졌으며, 수사본부의 수사를 거쳐 국방부검찰단으로 사건이 송치된 후 그 수사내용대로 △△△단장인 공소외 2에 대하여 정치관여, 증거인멸의 공소사실로 기소까지 이루어졌다. 군사법경찰관은 범죄 혐의가 있다고 생각될 때에는 범인, 범죄사실 및 증거를 수사하여야 하므로(군사법원법 제228조 제1항), 수사에 관하여 직권남용으로부터 보호받아야 할 일정한 권한을 보유하게 된다. 그런데 이 사건 수사에 있어 피의자 구속은 군사법경찰관의 구속영장 신청과 그에 대한 국방부장관의 승인, 국방부검찰단의 구속영장 청구와 국방부장관의 승인, 군판사의 구속영장 발부와 그에 대한 집행으로 이루어지므로, 구속영장 신청 내지 청구에 관한 국방부장관의 의사결정이 확정되기 전에는 군사법경찰관인 공소외 1에게 구속영장 신청에 관하여 직권남용으로부터 보호받아야 할 구체적인 권리가 발생하였다고 볼 수 없고, 국방부장관의 최종의사결정 내용이 공소외 1의 의사와 다르다고 하여 공소외 1의 수사권이 방해되었다고 볼 수도 없다. 한편 이 부분 공소사실에 직권을 남용하여 공소외 1로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다는 점이 포함되었다고 보더라도, 피고인이 공소외 2를 불구속 송치하게 한 행위는 국방부장관의 구속영장 신청 불승인 결정에 따른 행위로서, 헌법과 군사법원법이 천명하는 불구속수사의 원칙, 공소외 1의 피고인에 대한 복종의무 등을 고려할 때 법령에 위반하여 의무 없는 일을 하게 한 것으로 볼 수 없다. 4) 이와 같이 피고인이 공소외 1에게 청와대 민정수석실의 의견을 묻게 하고 피고인의 의사결정에 따라 공소외 2에 대한 피의사건을 불구속 송치하게 한 행위는 직권을 남용한 경우에 해당하지 않고, 공소외 1의 구체적인 수사권 행사를 방해하였다거나 공소외 1로 하여금 의무 없는 일을 하게 하였다고 볼 수도 없다. 그런데도 원심은 판시와 같은 이유로 피고인이 공소외 1에 대하여 지휘·감독권을 행사함에 있어 직권을 남용하고 공소외 1의 수사권 행사를 방해하였다고 판단하였으니, 이러한 원심판단에는 직권남용권리행사방해죄에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 다. 파기의 범위 원심판결의 피고인 1에 대한 유죄 부분 중 공소외 2에 대한 구속영장 신청 관련 직권남용권리행사방해 부분은 파기되어야 하고, 위 파기 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고된 부분도 함께 파기되어야 하므로, 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 모두 파기한다. 3. 피고인 2의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 2에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 필요한 심리를 다하지 않은 채 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 구 군형법 제94조의 ‘정치적 의견 공표’ 및 공모관계에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 4. 피고인 3의 상고이유에 관하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 3에 대한 공소사실(무죄 부분 제외)을 유죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나 사실을 잘못 인정하거나 영장주의 및 위법수집증거 배제법칙, 계속범과 상태범, 형벌불소급원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 5. 결론 그러므로 원심판결 중 피고인 1에 대한 유죄 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하며, 검사의 상고 및 피고인 2, 피고인 3의 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

부당이득금

2017다243143

선고

대법원

민사

판결

[1] 지명채권의 양수인이 대항요건을 갖추기 위하여 채권자에게 채권양도통지절차의 이행을 청구할 수 있는지 여부(적극) [2] 채권양수인이 대항요건을 갖추기 전에 양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 양수인의 채권양도통지 이행청구권이 회생채권에 해당하는지 여부(적극) 및 양수인의 채권양도통지 이행청구권이 회생절차에서 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않아 실권된 경우, 관리인이 위 채권의 채무자로부터 변제를 수령하는 것이 부당이득이 되는지 여부(소극)

[1] 지명채권의 양도는 특별한 사정이 없는 한 채권자와 양수인 사이의 계약에 의하여 이루어지는데, 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 한편 위 통지나 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아니면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제450조 제2항), 양수인은 대항요건을 구비하기 위해 채권자에게 채권양도통지절차의 이행을 청구할 수 있다. [2] 채권의 양수인이 대항요건을 갖추기 전에 양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 양수인의 채권양도통지 이행청구권은 비금전채권이기는 하지만 양도인인 회생채무자의 재산 감소와 직결되는 것이므로 ‘재산상의 청구권’에 해당하고, 그 원인이 회생절차개시 전에 있었으므로 회생채권에 해당한다. 한편 회생채권이 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않으면, 회생채권자가 회생절차에 참가할 기회를 전혀 얻지 못하는 등의 특별한 사정이 없는 한 회생계획인가결정이 있는 때에 실권된다. 이와 같이 채권양수인의 채권양도통지 이행청구권이 회생채권임에도 양도인에 대한 회생절차에서 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않고 그대로 실권된 경우, 관리인은 그 채권의 채무자로부터 적법하게 변제받을 수 있으므로, 그 변제를 수령한 행위가 법률상 권원이 없음을 전제로 하는 부당이득반환의 책임을 부담하지 않는다.

[1] 민법 제450조 / [2] 민법 제450조, 제741조, 채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제118조 제1호, 제148조, 제151조, 제251조

[2] 대법원 2016. 6. 21. 자 2016마5082 결정(공2016하, 981), 대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다47369 판결

【원고, 상고인】 메이슨씨앤아이 주식회사(변경 전 상호: 와이티캐피탈대부 주식회사) (소송대리인 법무법인 파랑 외 4인) 【피고, 피상고인】 회생채무자 동양인터내셔널 주식회사의 관리인 ○○○ (소송대리인 법무법인(유한) 현 담당변호사 이창헌 외 2인) 【피고 소송수계신청인】 동양인터내셔널 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 세종 담당변호사 김홍주 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 6. 16. 선고 2016나2081964 판결 【주 문】 상고를 기각한다. 소송수계신청인의 소송수계신청을 기각한다. 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인이, 나머지는 원고가 각 부담한다. 【이 유】 1. 상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 뒤에 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 가. 지명채권의 양도는 특별한 사정이 없는 한 채권자와 양수인 사이의 계약에 의하여 이루어지는데, 채무자에 대한 통지 또는 채무자의 승낙이 없으면 채무자 기타 제3자에게 대항할 수 없다(민법 제450조 제1항). 한편 위 통지나 승낙이 확정일자 있는 증서에 의한 것이 아니면 채무자 이외의 제3자에게 대항하지 못하므로(민법 제450조 제2항), 양수인은 대항요건을 구비하기 위해 채권자에게 채권양도통지절차의 이행을 청구할 수 있다. 채권의 양수인이 대항요건을 갖추기 전에 양도인에 대하여 회생절차가 개시된 경우, 양수인의 채권양도통지 이행청구권은 비금전채권이기는 하지만 양도인인 회생채무자의 재산 감소와 직결되는 것이므로 ‘재산상의 청구권’에 해당하고, 그 원인이 회생절차개시 전에 있었으므로 회생채권에 해당한다(대법원 2016. 6. 21. 자 2016마5082 결정 참조). 한편 회생채권이 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않으면, 회생채권자가 회생절차에 참가할 기회를 전혀 얻지 못하는 등의 특별한 사정이 없는 한 회생계획인가결정이 있는 때에 실권된다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다47369 판결 등 참조). 이와 같이 채권양수인의 채권양도통지 이행청구권이 회생채권임에도 양도인에 대한 회생절차에서 회생채권자 목록에 기재되거나 신고되지 않고 그대로 실권된 경우, 관리인은 그 채권의 채무자로부터 적법하게 변제받을 수 있으므로, 그 변제를 수령한 행위가 법률상 권원이 없음을 전제로 하는 부당이득반환의 책임을 부담하지 않는다. 나. 원심판결 이유 및 기록에 의하면, 원고가 동양인터내셔널 주식회사(이하 ‘동양인터내셔널’이라 한다)로부터 이 사건 환급청구권을 포함하여 금융영업사업부문 일체를 양수하고 그에 관한 대금을 전액 지급하였으나 동양인터내셔널에 대하여 회생절차가 개시되기 전에 이 사건 환급청구권에 대한 확정일자 있는 양도통지 등의 대항요건을 구비하지 않은 사실, 이후 원고가 동양인터내셔널에 대한 회생절차에서 채권신고기간 내에 법원에 채권양도통지 이행청구권을 신고하지 않았고, 채권자목록에도 채권양도통지 이행청구권이 기재되지 않은 사실, 그 상태에서 회생계획이 인가된 사실을 알 수 있다. 다. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 이 사건 환급청구권을 양수한 원고의 채권양도통지 이행청구권은 회생채권임에도 위와 같이 동양인터내셔널에 대한 회생절차에서 채권자목록에 기재되거나 신고되지 않은 채 회생계획이 인가됨으로써 실권되었고, 따라서 관리인인 피고가 이 사건 환급청구권을 행사하여 환급금을 지급받았더라도 원고는 그 환급금이 부당이득임을 주장하여 피고를 상대로 반환을 구할 수는 없다. 원심판결의 이유 설시에 적절하지 않은 부분이 있으나, 원고의 부당이득반환청구를 배척한 결론은 정당하고, 거기에 민법 제450조 제2항의 제3자나 부당이득 등에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 소송절차수계신청을 판단한다. 기록에 의하면, 상고이유서 제출기간이 지난 2019. 4. 12. 회생절차종결결정이 내려지자, 피고 소송수계신청인이 소송절차수계신청을 하였다. 그러나 상고심 소송절차가 이와 같은 단계에 이르러 변론 없이 판결을 선고할 때에는 소송수계신청인이 소송을 수계할 필요성이 없으므로 소송수계신청은 받아들이지 않는다(대법원 2021. 7. 8. 선고 2020다221747 판결 등 참조). 3. 결론 그러므로 상고와 소송수계신청인의 소송수계신청을 모두 기각하고, 상고비용 중 소송수계신청으로 인한 부분은 소송수계신청인이, 나머지는 패소자가 부담하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

소유권이전등기[공공건설임대주택의 임차권을 양수받으려는 자가 구 임대주택법상 임차권의 양수요건인 무주택 세대구성원에 해당하는지 여부가 문제된 사안]

2020다266535

선고

대법원

민사

판결

구 임대주택법 제19조 단서 및 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항에서 예외적으로 임차권의 양도를 허용하는 ‘무주택세대 구성원’의 의미 및 주택의 ‘소유’ 여부는 건물등기부 등에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지에 따라 결정되는지 여부(원칙적 적극) / 임차권의 양도에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들이 강행법규에 해당하는지 여부(적극) 및 이를 위반한 임차권의 양도는 당사자들의 합의나 임대사업자의 동의 여부 등과 무관하게 사법적 효력을 인정할 수 있는지 여부(소극) / 임차권을 적법하게 양도받지 못한 자가 임차권 양수인으로서 공공건설임대주택에서 실제 거주한 경우, 우선 분양전환 대상자의 자격을 취득할 수 있는지 여부(소극)

구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 임대주택 임차인의 임차권 양도를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 민간임대주택에 관한 특별법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항이 정하는 근무, 생업 또는 질병 치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 주거를 이전하는 등의 경우에 한하여 임대사업자의 동의를 얻어 ‘무주택 세대구성원’에게 임차권을 양도하는 것을 허용하고 있다(제19조 단서). 또 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것)은 임대사업자가 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항 각호에 따른 임차권 양도에 대한 동의를 하는 경우에는 미리 주택공급에 관한 규칙 제21조의2 제1항에 따라 주택소유 여부를 확인하도록 규정하고(제12조 제2항), 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것)은 사업주체가 ‘정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률’에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관이 정하는 방법과 절차에 따라 국토교통부장관에게 의뢰하도록 규정하고 있다(제21조의2 제1항). 나아가 구 임대주택법은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받거나 임대받게 하는 행위, 위 법 제19조를 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대하는 행위 등을 처벌하고 있다(제41조 제4항). 이와 같이 구 임대주택법 등 관련 법령이 원칙적으로 임대주택 임차인의 임차권 양도를 금지하되 예외적으로 임차권의 양도를 허용하면서 그 요건으로 양수인이 ‘무주택 세대구성원’일 것을 정하고, 이에 동의하는 임대사업자로 하여금 미리 양수인의 주택소유 여부를 확인하도록 정한 취지는 국민의 주거안정을 위해 공급되는 임대주택이 투기 또는 투자 목적으로 거래되는 것을 사전에 차단하여 실제 주거 수요를 충족시킴으로써 무주택 서민의 주거권을 확보하려는 데에 있다. 따라서 구 임대주택법 제19조 단서 및 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항에서 예외적으로 임차권의 양도를 허용하는 ‘무주택세대 구성원’이란 임차권 양도 당시 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 않은 세대의 구성원을 의미한다고 할 것이다. 그리고 주택의 ‘소유’ 여부는 사회에서 통상적으로 이해되는 무주택자의 의미에 따라 보편타당하게 해석하여야 하고, 특히 구 임대주택법의 입법 목적이나 같은 법과 그에 따른 시행령, 시행규칙, 주택공급에 관한 규칙에서 정하고 있는 임차인 자격 및 선정 방법에 관한 규정, 물권취득에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리의 법제, 임대사업자가 임차권 양도 시 새로운 임차인의 주택소유 여부를 미리 확인할 의무를 부담하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 건물등기부 등에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지 여부에 따라 결정될 수밖에 없다. 이와 달리 무주택 세대구성원이 아닌 자가 공공건설임대주택의 임차권을 양도받는 것은 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키고자 하는 구 임대주택법의 입법 목적을 본질적으로 침해하는 것이므로, 이를 방지하기 위해서는 구 임대주택법 등 관련 법령에정한 임차권의 양도 요건을 위반한 자에게 형사처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 임차 내지 분양전환에 의한 경제적 이익 등이 위반행위자에게 부당하게 귀속되는 것을 금지시킬 필요가 있다. 이에 따라 임차권의 양도에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 이를 위반한 임차권의 양도는 당사자들의 합의나 임대사업자의 동의 여부 등과 무관하게 사법적으로 그 효력을 인정할 수 없다. 나아가 임차권을 적법하게 양도받지 못한 자가 임차권 양수인으로서 공공건설임대주택에서 실제 거주하였더라도 우선 분양전환 대상자의 자격을 취득할 수 없다.

구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것) 제1조(현행 민간임대주택에 관한 특별법 제1조 참조), 제20조 제1항(현행 공공주택 특별법 제48조 제1항 및 제49조 제1항 참조), 제41조 제4항(현행 공공주택 특별법 제57조의3 참조), 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 민간임대주택에 관한 특별법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것) 제18조 제1항(현행 공공주택 특별법 시행령 제48조 제1항 참조), 제19조(현행 공공주택 특별법 제48조 참조), 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것) 제12조 제2항(현행 공공주택 특별법 시행규칙 제25조 제3항 참조), 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것) 제21조의2 제1항(현행 제52조 제1항 참조)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 변호사 김건효) 【피고, 상고인】 정기산업 주식회사의 소송수계인 회생채무자 정기산업 주식회사의 관리인 ○○○의 소송수계인 정기산업 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 광장 담당변호사 문흥대 외 3인) 【원심판결】 대전지법 2020. 8. 18. 선고 2019나121344 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 원심이 인용한 제1심판결 이유 및 기록에 의하면 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가. 주식회사 영무건설(이하 ‘영무건설’이라 한다)은 국민주택기금의 지원을 받아 세종특별자치시 (주소 1 생략) 지상에 공공건설임대주택인 △△△마을 11단지(이하 ‘이 사건 임대주택’이라 한다)를 건설하고, 2012. 7. 12. 입주자모집공고를 하였다. 나. 소외 1은 영무건설로부터 이 사건 임대주택 중 (동호수 생략)(이하 ‘이 사건 임대아파트’라 한다)를 임차하였다가 2016. 6. 17. 영무건설의 동의를 얻어 원고와 사이에 이 사건 임대아파트의 임차권을 양도하는 계약(이하 ‘이 사건 임차권 양도 계약’이라 한다)을 체결하였다. 다. 원고는 같은 날 영무건설과 사이에 이 사건 임대아파트에 관하여 임대차계약을 체결한 후 2016. 7. 15. 이 사건 임대아파트에 전입신고를 마쳤다. 라. 피고는 2017. 12. 5. 영무건설로부터 이 사건 임대아파트를 포함하여 이 사건 임대주택을 매수한 후 2018. 1. 5. 소유권이전등기를 마쳐 임대사업자의 지위를 승계한 다음, 2018. 9. 13. 원고와 사이에 이 사건 임대아파트에 관하여 기존과 동일한 조건과 내용으로 다시 임대차계약을 체결하였다. 마. 한편 원고는 2004. 6. 10. 대전 중구 (주소 2 생략)(이하 ‘기존 주택’이라 한다)를 매수하여 2004. 7. 9. 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤다가, 2016. 5. 30. 소외 2에게 기존 주택을 매도하는 매매계약을 체결한 다음 2016. 7. 25. 소외 2 명의로 소유권이전등기를 마쳐 주었다. 2. 원고는, 피고를 상대로 이 사건 임대아파트에 관하여, 주위적으로 피고가 조기분양전환대금 중 미지급대금을 지급받음과 동시이행으로 2019. 1. 7. 자 매매를 원인으로 한 소유권이전등기절차 이행을 구하고, 예비적으로 매수청약에 대한 승낙의 의사표시 등을 구하였다. 이에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 원고가 기존 주택을 매도한 후 소외 1로부터 이 사건 임대아파트의 임차권을 적법하게 양도받아 실질적으로 무주택 세대구성원 요건을 충족하였고 그 후 실제 거주하면서 우선 분양전환 대상자의 자격을 취득하였다고 보아, 원고의 주위적 청구를 인용한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. 구 임대주택법(2015. 8. 28. 법률 제13499호 민간임대주택에 관한 특별법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 임대주택의 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키는 것을 목적으로(제1조), 임대주택의 임차인 자격, 선정 방법, 임대보증금, 임대료 등 임대 조건에 관한 기준을 정하는 한편(제20조 제1항), 임대주택 임차인의 임차권 양도를 원칙적으로 금지하면서 예외적으로 구 임대주택법 시행령(2015. 12. 28. 대통령령 제26763호 민간임대주택에 관한 특별법 시행령으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제1항이 정하는 근무, 생업 또는 질병 치료 등의 사유로 다른 시·군·구로 주거를 이전하는 등의 경우에 한하여 임대사업자의 동의를 얻어 ‘무주택 세대구성원’에게 임차권을 양도하는 것을 허용하고 있다(제19조 단서). 또 구 임대주택법 시행규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제270호 민간임대주택에 관한 특별법 시행규칙으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 임대사업자가 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항 각호에 따른 임차권 양도에 대한 동의를 하는 경우에는 미리 주택공급에 관한 규칙 제21조의2 제1항에 따라 주택소유 여부를 확인하도록 규정하고(제12조 제2항), 구 주택공급에 관한 규칙(2015. 12. 29. 국토교통부령 제268호로 전부 개정되기 전의 것, 이하 같다)은 사업주체가 「정보통신망 이용촉진 및 정보보호 등에 관한 법률」에 따라 구성된 주택전산망을 이용한 주택소유 여부 등의 전산검색을 국토교통부장관이 정하는 방법과 절차에 따라 국토교통부장관에게 의뢰하도록 규정하고 있다(제21조의2 제1항). 나아가 구 임대주택법은 거짓이나 그 밖의 부정한 방법으로 임대주택을 임대받거나 임대받게 하는 행위, 위 법 제19조를 위반하여 임대주택의 임차권을 양도하거나 임대주택을 전대하는 행위 등을 처벌하고 있다(제41조 제4항). 이와 같이 구 임대주택법 등 관련 법령이 원칙적으로 임대주택 임차인의 임차권 양도를 금지하되 예외적으로 임차권의 양도를 허용하면서 그 요건으로 양수인이 ‘무주택 세대구성원’일 것을 정하고, 이에 동의하는 임대사업자로 하여금 미리 양수인의 주택소유 여부를 확인하도록 정한 취지는 국민의 주거안정을 위해 공급되는 임대주택이 투기 또는 투자 목적으로 거래되는 것을 사전에 차단하여 실제 주거 수요를 충족시킴으로써 무주택 서민의 주거권을 확보하려는 데에 있다. 따라서 구 임대주택법 제19조 단서 및 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항에서 예외적으로 임차권의 양도를 허용하는 ‘무주택세대 구성원’이란 임차권 양도 당시 세대원 전원이 주택을 소유하고 있지 않은 세대의 구성원을 의미한다고 할 것이다. 그리고 주택의 ‘소유’ 여부는 사회에서 통상적으로 이해되는 무주택자의 의미에 따라 보편타당하게 해석하여야 하고, 특히 구 임대주택법의 입법 목적이나 같은 법과 그에 따른 시행령, 시행규칙, 주택공급에 관한 규칙에서 정하고 있는 임차인 자격 및 선정 방법에 관한 규정, 물권취득에 관하여 형식주의를 취하고 있는 우리의 법제, 임대사업자가 임차권 양도 시 새로운 임차인의 주택 소유 여부를 미리 확인할 의무를 부담하고 있는 점 등을 종합하여 볼 때, 원인무효이거나 다른 특별한 사정이 없는 한 건물등기부 등에 주택을 소유한 것으로 기재되어 있는지 여부에 따라 결정될 수밖에 없다. 이와 달리 무주택 세대구성원이 아닌 자가 공공건설임대주택의 임차권을 양도받는 것은 임대주택 건설을 촉진하고 국민의 주거생활을 안정시키고자 하는 구 임대주택법의 입법 목적을 본질적으로 침해하는 것이므로, 이를 방지하기 위해서는 구 임대주택법 등 관련 법령에 정한 임차권의 양도 요건을 위반한 자에게 형사처벌을 가하는 것만으로는 부족하고, 임차 내지 분양전환에 의한 경제적 이익 등이 위반행위자에게 부당하게 귀속되는 것을 금지시킬 필요가 있다. 이에 따라 임차권의 양도에 관한 구 임대주택법 등 관련 법령의 규정들은 강행법규에 해당한다고 보아야 하고, 이를 위반한 임차권의 양도는 당사자들의 합의나 임대사업자의 동의 여부 등과 무관하게 사법적으로 그 효력을 인정할 수 없다. 나아가 임차권을 적법하게 양도받지 못한 자가 임차권 양수인으로서 공공건설임대주택에서 실제 거주하였더라도 우선 분양전환 대상자의 자격을 취득할 수 없다. 나. 이러한 법리에 비추어 살펴보면, 원고는 이 사건 임대아파트의 기존 임차인 소외 1로부터 임차권을 양도받은 2016. 6. 17. 당시 기존 주택의 소유권이전등기를 마쳐 주지 않아 건물등기부상 기존 주택을 소유하고 있었음이 명백하므로, 그 등기가 원인무효에 해당하는 등 특별한 사정이 없는 한 이 사건 임대아파트의 임차권을 양도받을 수 있는 무주택 세대구성원에 해당한다고 보기 어렵다. 이와 같이 원고가 임차권 양수 당시 무주택 세대구성원에 해당하지 않는다면, 원고와 소외 1 사이에 이루어진 이 사건 임차권 양도 계약은 구 임대주택법 등 관련 법령에 위반되어 그 효력이 인정될 수 없고, 임대사업자인 영무건설 내지 피고가 임차권 양도에 동의하였다거나 원고가 이 사건 임대아파트에서 실제 거주하면서 사후적으로 무주택 세대구성원이 되었다는 등의 사정만으로 달리 볼 수 없다. 그럼에도 기존 임대사업자인 영무건설이 이 사건 임차권 양도 계약에 대하여 동의하였다거나 피고가 소외 1의 양도자 자격기준을 논의하지 않기로 합의하였다는 등의 사정만을 들어 이 사건 임대아파트의 임차권 양도가 적법하고 이를 전제로 원고에게 우선 분양전환 대상자의 자격이 인정된다고 본 원심의 판단에는 구 임대주택법 제19조 단서, 구 임대주택법 시행령 제18조 제1항에서 정한 임차권 양도의 양수인 요건인 ‘무주택 세대구성원’에 관한 법리를 오해하거나 필요한 심리를 다하지 않음으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 이를 지적하는 취지의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

공직선거법위반

2022도9510

선고

대법원

형사

판결

[1] 구 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호는 ‘개인정보처리자’가 ‘공공기관’인 경우에 한정되는지 여부(적극) / 구 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 형사소송법 제199조 제2항과 같이 수사기관이 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있는 포괄적인 규정이 해당되는지 여부(소극) [2] 개인정보 보호법 제59조 제2호의 의무주체인 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’는 업무상 알게 된 개인정보 보호법 제2조 제1호의 ‘개인정보’를 제2조 제2호의 방법으로 ‘처리’하거나 ‘처리’하였던 자를 포함하는지 여부(적극) [3] 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다는 법리는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 적용되는지 여부(적극) / 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항의 취지 / 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우, ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 있는지 여부(원칙적 소극) / 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’의 의미

[1] 구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항 제7호는 개인정보처리자가 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우’에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에 제공할 수 있음을 규정하였으나, 이는 ‘개인정보처리자’가 ‘공공기관’인 경우에 한정될 뿐 법인·단체·개인 등의 경우에는 적용되지 아니한다(구 개인정보 보호법 제18조 제2항 단서, 제2조 제5호 및 제6호). 또한 구 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’란 그 문언 그대로 개별 법률에서 개인정보의 제공이 허용됨을 구체적으로 명시한 경우로 한정하여 해석하여야 하므로, 형사소송법 제199조 제2항과 같이 수사기관이 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있는 포괄적인 규정은 이에 해당하지 아니한다. 만일 형사소송법 제199조 제2항이 구 개인정보 보호법 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 포함된다면, 구 개인정보 보호법 제18조 제2항 제7호에서 수사기관으로 하여금 공공기관에 한정하여 일정한 제한 아래 개인정보를 제공받을 수 있도록 한 입법 취지·목적을 몰각시킬 뿐만 아니라 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 잠탈할 가능성이 크기 때문이다. [2] 개인정보 보호법 제59조 제2호의 의무주체인 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’는 제2조 제5호의 ‘개인정보처리자’에 한정되지 않고, 업무상 알게 된 제2조 제1호의 ‘개인정보’를 제2조 제2호의 방법으로 ‘처리’하거나 ‘처리’하였던 자를 포함한다. [3] 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다는 법리가 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 적용된다. 한편 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 하는 등 조사과정을 기록하게 한 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항의 취지는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하려는 것이다. 따라서 수사기관이 수사에 필요하여 피의자가 아닌 자로부터 진술서를 작성·제출받는 경우에도 그 절차는 준수되어야 하므로, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 그 진술증거 취득과정의 절차적 적법성의 제도적 보장이 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다. 이러한 형사소송법 규정 및 문언과 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다.

[1] 구 개인정보 보호법(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것) 제2조 제5호, 제6호, 제18조 제2항 제2호, 제7호, 형사소송법 제199조 제2항 / [2] 개인정보 보호법 제2조 제2호, 제5호, 제59조 제2호 / [3] 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항, 제312조 제1항, 제2항, 제3항, 제4항, 제5항

[2] 대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도8766 판결(공2016상, 593) / [3] 대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결(공2015상, 773)

【피 고 인】 피고인 1 외 4인 【상 고 인】 검사 【변 호 인】 변호사 김상동 외 4인 【원심판결】 서울고법 2022. 7. 22. 선고 2021노2521 판결 【주 문】 상고를 모두 기각한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 책임당원 모집 관련 당내경선운동방법 제한 위반에 관한 공소사실에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1·피고인 3·피고인 4·피고인 5가 한 책임당원 모집행위를 당내경선운동으로 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실을 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘경선운동’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 2. 경선운동을 할 수 없는 사람의 당내경선운동에 관한 공소사실에 대하여 원심은 앞서 본 바와 같이 책임당원 모집행위를 당내경선운동으로 볼 수 없는 이상, 이 부분 공소사실도 무죄라고 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법 위반죄의 성립에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 3. 사전선거운동에 관한 공소사실에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 이 부분 공소사실에 기재되어 심판대상이 된 사전선거운동의 방법은 ‘말로 피고인 1의 지지를 호소하는 방법’일 뿐 피켓·명함·이름표 등은 위 말로 하는 지지 호소에 수반된 경위 사실의 적시에 불과하고, 설령 이를 별도의 사전선거운동 방법으로 적시한 것이라고 보더라도 ‘선거운동’에 해당하지 아니한다고 보아, 이 부분 공소사실도 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 공직선거법위반죄의 성립에 관한 법리를 오해하여 필요한 심리를 다하지 아니함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 4. 당내경선운동 및 선거운동 관련 금품수수에 관한 공소사실에 대하여 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 1·피고인 5·피고인 4가 선거운동과 관련하여 이익을 제공하거나 제공받았다고 볼 수 없다고 보아, 이 부분 공소사실도 무죄로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 논리와 경험의 법칙을 위반하여 자유심증주의의 한계를 벗어나거나 ‘선거운동·경선운동’에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 5. 입당원서의 증거능력에 대하여 가. 관련 법리 1) 구 「개인정보 보호법」(2020. 2. 4. 법률 제16930호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제18조 제2항 제7호는 개인정보처리자가 ‘범죄의 수사와 공소의 제기 및 유지를 위하여 필요한 경우’에는 정보주체 또는 제3자의 이익을 부당하게 침해할 우려가 있는 때를 제외하고는 개인정보를 목적 외의 용도로 이용하거나 이를 제3자에 제공할 수 있음을 규정하였으나, 이는 ‘개인정보처리자’가 ‘공공기관’인 경우에 한정될 뿐 법인·단체·개인 등의 경우에는 적용되지 아니한다(구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 단서, 제2조 제5호 및 제6호). 또한, 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’란 그 문언 그대로 개별 법률에서 개인정보의 제공이 허용됨을 구체적으로 명시한 경우로 한정하여 해석하여야 하므로, 형사소송법 제199조 제2항과 같이 수사기관이 공무소 기타 공사단체에 조회하여 필요한 사항의 보고를 요구할 수 있는 포괄적인 규정은 이에 해당하지 아니한다. 만일 형사소송법 제199조 제2항이 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호에서 정한 ‘다른 법률에 특별한 규정이 있는 경우’에 포함된다면, 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제7호에서 수사기관으로 하여금 공공기관에 한정하여 일정한 제한 아래 개인정보를 제공받을 수 있도록 한 입법 취지·목적을 몰각시킬 뿐만 아니라 헌법상 영장주의 및 적법절차의 원칙을 잠탈할 가능성이 크기 때문이다. 2) 「개인정보 보호법」 제59조 제2호의 의무주체인 ‘개인정보를 처리하거나 처리하였던 자’는 제2조 제5호의 ‘개인정보처리자’에 한정되지 않고, 업무상 알게 된 제2조 제1호의 ‘개인정보’를 제2조 제2호의 방법으로 ‘처리’하거나 ‘처리’하였던 자를 포함한다(대법원 2016. 3. 10. 선고 2015도8766 판결 참조). 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 피고인 5·피고인 4가 피고인 1을 위하여 처리하였던 입당원서를 작성자의 동의 없이 임의로 수사기관에 제출한 행위는 「개인정보 보호법」 제59조 제2호가 금지한 행위로서, 구 「개인정보 보호법」 제18조 제2항 제2호 또는 제7호가 적용될 수 없고, 위법수집증거에 해당함에도 예외적으로 증거능력을 인정하여야 할 경우에 해당하지도 않는다고 보아, 입당원서 및 이와 관련된 증거의 증거능력을 인정하지 아니하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 위법수집증거, 「개인정보 보호법」 제59조 제2호 및 제18조 제2항 제7호에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 6. ‘진술서’의 증거능력에 대하여 가. 관련 법리 형사소송법 제312조 제5항은 피고인 또는 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여 형사소송법 제312조 제1항부터 제4항까지 준용하도록 규정하고 있으므로, 검사 또는 사법경찰관이 피고인이 아닌 자의 진술을 기재한 조서의 증거능력이 인정되려면 ‘적법한 절차와 방식에 따라 작성된 것’이어야 한다는 법리가 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 작성한 진술서의 증거능력에 관하여도 적용된다. 한편 검사 또는 사법경찰관이 피의자가 아닌 자의 출석을 요구하여 조사하는 경우에는 피의자를 조사하는 경우와 마찬가지로 조사장소에 도착한 시각, 조사를 시작하고 마친 시각, 그 밖에 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 조서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하도록 하는 등 조사과정을 기록하게 한 형사소송법 제221조 제1항, 제244조의4 제1항, 제3항의 취지는 수사기관이 조사과정에서 피조사자로부터 진술증거를 취득하는 과정을 투명하게 함으로써 그 과정에서의 절차적 적법성을 제도적으로 보장하려는 것이다. 따라서 수사기관이 수사에 필요하여 피의자가 아닌 자로부터 진술서를 작성·제출받는 경우에도 그 절차는 준수되어야 하므로, 피고인이 아닌 자가 수사과정에서 진술서를 작성하였지만 수사기관이 조사과정의 진행경과를 확인하기 위하여 필요한 사항을 그 진술서에 기록하거나 별도의 서면에 기록한 후 수사기록에 편철하는 등 적절한 조치를 취하지 아니하여 형사소송법 제244조의4 제1항, 제3항에서 정한 절차를 위반한 경우에는, 그 진술증거 취득과정의 절차적 적법성의 제도적 보장이 침해되지 않았다고 볼 만한 특별한 사정이 없는 한 ‘적법한 절차와 방식’에 따라 수사과정에서 진술서가 작성되었다고 할 수 없어 증거능력을 인정할 수 없다(대법원 2015. 4. 23. 선고 2013도3790 판결 등 참조). 이러한 형사소송법 규정 및 문언과 그 입법 목적 등에 비추어 보면, 형사소송법 제312조 제5항의 적용대상인 ‘수사과정에서 작성한 진술서’란 수사가 시작된 이후에 수사기관의 관여 아래 작성된 것이거나, 개시된 수사와 관련하여 수사과정에 제출할 목적으로 작성한 것으로, 작성 시기와 경위 등 여러 사정에 비추어 그 실질이 이에 해당하는 이상 명칭이나 작성된 장소 여부를 불문한다. 나. 판단 원심은 판시와 같은 이유로, 경찰관이 입당원서 작성자의 주거지·근무지를 방문하여 입당원서 작성 경위 등을 질문한 후 진술서 작성을 요구하여 이를 제출받은 이상 형사소송법 제312조 제5항이 적용되어야 한다는 이유로 형사소송법 제244조의4에서 정한 절차를 준수하지 않은 위 각 증거의 증거능력이 인정되지 않는다고 판단하고, 이와 달리 위 진술서는 경찰서에서 작성한 것이 아니라 작성자가 원하는 장소를 방문하여 받은 것이므로 위 각 절차에 관한 규정이 적용되지 아니한다는 검사의 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 관련 법리 및 적법하게 채택된 증거에 비추어 살펴보면, 이러한 원심의 판단에 형사소송법 제312조 제5항의 적용 여부, 형사소송법 제221조 제1항 및 제244조의4 제1항, 제3항의 적용 여부 등에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 없다. 7. 결론 그러므로 상고를 모두 기각하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)

상소권회복기각결정에대한재항고

2022모1004

자

대법원

형사

결정

형사소송법 제344조 제1항 재소자에 대한 특칙 규정이 집행유예취소결정에 대한 즉시항고권회복청구서의 제출에 적용되는지 여부(적극)

형사소송법은 "교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다."라는 이른바 재소자에 대한 특칙(제344조 제1항)을 두고 이를 상소권회복의 청구에 준용하도록 하고 있다(제355조). 즉시항고도 상소의 일종이므로 위와 같은 특칙은 집행유예취소결정에 대한 즉시항고권회복청구서의 제출에도 마찬가지로 적용된다.

형사소송법 제335조 제3항, 제344조 제1항, 제355조

【피 고 인】 피고인 【재항고인】 피고인 【변 호 인】 변호사 김영규 【원심결정】 서울중앙지법 2022. 5. 3. 자 2022로40 결정 【주 문】 원심결정을 취소하고, 사건을 서울중앙지방법원에 환송한다. 【이 유】 재항고이유를 본다. 형사소송법은 "교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다."라는 이른바 재소자에 대한 특칙(제344조 제1항)을 두고 이를 상소권회복의 청구에 준용하도록 하고 있다(제355조). 즉시항고도 상소의 일종이므로 위와 같은 특칙은 집행유예취소 결정에 대한 즉시항고권회복청구서의 제출에도 마찬가지로 적용된다. 원심결정 이유에 의하면, 원심은 재항고인이 2022. 1. 26. 이 사건 집행유예취소결정에 따른 형 집행으로 구치소에 수감되면서 집행유예취소결정이 확정되어 형이 집행된다는 점과 즉시항고권회복청구를 신청할 수 있다는 점을 고지받아 이로써 즉시항고를 하지 못한 책임질 수 없는 사유가 사라졌는데도 그로부터 즉시항고장의 제출기간인 7일이 경과한 2022. 2. 9.에야 이 사건 즉시항고권회복청구를 하였다는 이유로 이를 기각한 제1심결정을 유지하였다. 그런데 기록에 의하면, 재항고인은 즉시항고장의 제출기간 내인 2022. 1. 27. 재항고인이 수감 중이던 서울구치소의 담당 직원에게 ‘즉시항고장’ 및 ‘상소권회복청구서’를 제출하였고, 위 제출기간이 지난 2022. 2. 9.에도 ‘항소장’ 및 ‘상소권회복청구서’를 제출한 사실, 재항고인의 변호인은 원심에서 서울구치소에 대하여 위 구치소의 담당 직원이 재항고인으로부터 상소권회복청구 관련 서면의 접수 시점 및 이에 대해 조치한 경위 등을 확인하는 내용으로 사실조회를 신청하였으나, 위 구치소로부터 2022. 2. 9. 자 각 서면의 접수 사실에 대해서만 회신이 온 사실을 알 수 있다. 이러한 경우 원심으로서는 재항고인이 2022. 1. 27. 제출한 ‘즉시항고장’ 및 ‘상소권회복청구서’에 따른 즉시항고권회복청구가 취하된 것인지, 아니면 이를 위 구치소 담당 직원이 2022. 2. 9. 자로 접수 처리한 것에 불과한 것인지 여부 등을 추가로 심리하였어야 한다. 그럼에도 원심은 그 판시와 같은 이유로 재항고인의 즉시항고권회복청구를 기각한 제1심결정을 그대로 유지하였으니, 이러한 원심결정에는 재소자의 특칙에 관한 법리를 오해하여 재판에 영향을 미친 잘못이 있다. 그러므로 원심결정을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다. 대법관 조재연(재판장) 민유숙 이동원(주심) 천대엽

거부처분취소

2022두44354

선고

대법원

일반행정

판결

[1] 법해석의 방법과 한계 [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제14조 제1항 제2호에서 정한 ‘징역형의 집행유예기간이 종료된 날부터 2년’은 취업제한기간의 종기를 규정한 것으로서 집행유예기간이 취업제한기간에 포함되는지 여부(적극)

[1] 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석해야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 해야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석·적용할 것도 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 추가로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다. [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제14조 제1항 제2호의 규정 내용과 체계, 입법 취지와 목적 등을 종합하면, 위 조항의 ‘징역형의 집행유예기간이 종료된 날부터 2년’은 취업제한기간의 종기를 규정한 것이고, 집행유예기간은 취업제한기간에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 구체적인 이유는 다음과 같다. ① 특정경제범죄법 제14조 제1항 본문은 취업제한대상자를 ‘유죄판결을 받은 사람’이라고 정하고 있으므로, 취업제한기간의 시기는 ‘유죄판결을 받은 때’, 즉 ‘유죄판결이 확정된 때’로 보고, 각호는 취업제한기간의 종기에 관하여 규정한 것으로 해석할 수 있다. 이와 같이 해석하더라도 문언의 통상적인 의미 범위를 벗어난다고 볼 수 없고 오히려 자연스럽다. ② 특정경제범죄법 제14조 제1항은 선고형의 종류와 경중에 따라 취업제한기간을 달리 정하고 있는 것으로 이해된다. 그런데 형법 제60조는 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년이 지나면 면소된 것으로 간주한다고 정하고 있으므로, 만약 특정경제범죄법 제14조 제1항 각호에서 취업제한기간의 시기와 종기를 모두 정한 것으로 보면 징역형의 집행유예(제2호)와 선고유예(제3호)의 경우 취업제한기간이 모두 2년으로 동일하게 되는 결과를 가져와 이를 구분하여 따로 정한 취지에 맞지 않는다. 또한 피고인별로 징역형의 실형이나 집행유예의 기간을 달리하여 유죄판결이 선고·확정된 경우에도 취업제한기간은 형의 경중과 무관하게 실형의 경우 일률적으로 5년, 집행유예의 경우 일률적으로 2년으로 같게 되어 형의 경중에 따라 취업제한기간을 달리 정한 취지에도 맞지 않는다. ③ 특정경제범죄법은 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액 경제범죄에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중 처벌함과 아울러 범법자들의 경제활동을 제한함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하려는 데 취지가 있다. 그런데 만약 특정경제범죄법 제14조 제1항 제1호, 제2호에서 취업제한기간의 시기와 종기를 모두 정한 것으로 보게 되면, 유죄판결이 확정된 때부터 실형 집행기간 또는 집행유예기간이 종료될 때까지는 아무런 제한 없이 취업제한대상 기관이나 기업체에 취업이 가능하였다가 위 기간이 경과한 후에야 비로소 취업이 제한된다는 결론에 이르게 되는데, 이는 취업제한 제도의 입법 취지를 훼손할 뿐만 아니라 객관적으로 타당한 해석론으로 볼 수도 없다. 오히려 실형 집행기간 또는 집행유예기간 중의 취업을 제한하는 것이 제도의 취지에 더 부합한다.

[1] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제14조 제1항 / [2] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제14조 제1항

[1] 대법원 2013. 1. 17. 선고 2011다83431 전원합의체 판결(공2013상, 329), 대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결(공2018하, 1359)

【원고, 피상고인】 원고 (소송대리인 법무법인(유한) 화우 외 3인) 【피고, 상고인】 법무부장관 【원심판결】 서울고법 2022. 5. 19. 선고 2021누35485 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고 사건을 서울고등법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 사건의 개요와 쟁점 가. 사건의 개요 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음과 같은 사정을 알 수 있다. (1) 원고는 주식회사 금호석유화학(이하 회사의 상호에서 ‘주식회사’ 표시는 생략한다)의 대표이사이자 자회사인 금호피앤비화학의 등기이사로 근무하던 중, 2014. 10. 24. ‘금호피앤비화학의 대표이사 등과 공모하여 재산상태와 변제능력 등에 대한 적정한 심사 없이 채권 회수 방안을 마련하지 아니한 채 원고의 아들인 소외인에게 금호피앤비화학의 자금을 대여하여 재산상 이득을 취득하게 하고, 금호피앤비화학에 재산상 손해를 가하였다.’는 등의 범죄사실로 인하여 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반(배임)죄로 징역 3년에 집행유예 5년을 선고받았고(서울고등법원 2014노341호), 2018. 11. 29. 그 판결이 확정되었다(대법원 2014도15128호). (2) 원고는 집행유예기간 중인 2019. 3. 26. 금호티앤엘, 금호미쓰이화학의 각 대표이사로 중임하여 취임하였고, 2019. 3. 29. 금호석유화학의 대표이사로 중임하여 취임하였다(이하 위 3개 회사를 같이 부를 때에는 ‘대상 회사들’이라 한다). (3) 한편 금호석유화학은 원고의 아들 소외인이 그 주식 7.17%를 보유하고 있어 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 시행령」 제10조 제2항 제4호의 취업제한대상 기업체에 해당하고, 금호티앤엘과 금호미쓰이화학은 금호석유화학이 금호티앤엘의 주식 100% 및 금호미쓰이화학의 주식 50%를 보유하고 있어 같은 시행령 제10조 제2항 제6호의 취업제한대상 기업체에 해당한다. (4) 원고는 2020. 2. 28. 피고에게 「특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률」(이하 ‘특정경제범죄법’이라 한다) 제14조 제1항 단서에 따라 취업제한대상 기업체인 대상 회사들의 대표이사 취업승인을 신청하였으나, 피고는 2020. 5. 26. 원고에게 ‘원고의 연령·성행·지능과 환경, 피해자에 대한 관계, 범행의 동기·수단과 결과, 범행 후의 정황, 그 밖의 공공의 이익 등을 고려하여 취업을 불승인한다.’고 통지하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다). 나. 관계 법령 및 이 사건의 쟁점 (1) 특정경제범죄법 제14조 제1항은 본문에서 같은 법 제3조 등에 따라 유죄판결을 받은 사람은 각호의 기간 동안 유죄판결된 범죄행위와 밀접한 관련이 있는 기업체에 취업할 수 없다고 정하고 있고, 단서에서 대통령령으로 정하는 바에 따라 법무부장관의 승인을 받은 경우에는 그러하지 아니하다고 정하고 있으며, 각호에서 취업제한기간을 "징역형의 집행이 종료되거나 집행을 받지 아니하기로 확정된 날부터 5년"(제1호), "징역형의 집행유예기간이 종료된 날부터 2년"(제2호), "징역형의 선고유예기간"(제3호)으로 정하고 있다. (2) 특정경제범죄법 제14조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 조항’이라 한다)의 "징역형의 집행유예기간이 종료된 날부터 2년"이 취업제한기간의 시기와 종기를 함께 규정한 것으로 볼 것인지 아니면 종기만을 정하여 둔 것으로 볼 것인가, 즉 집행을 유예하는 기간이 취업을 제한하는 기간에 포함되는지 여부가 이 사건의 쟁점이다. 2. 원심의 판단 원심은 아래와 같은 이유로 이 사건 조항에 따른 취업제한기간에 집행유예기간이 포함된다고 해석할 수 없다고 보아, 집행유예기간 중에 있는 원고는 위 조항에 따른 취업제한기간 중에 있는 사람에 해당하지 아니하므로 이 사건 처분이 위법하다고 판단하였다. 가. 이 사건 조항의 문언에 따르면, 유죄판결을 받은 사람이 취업승인을 받아야 하는 기간은 ‘징역형의 집행유예기간이 종료된 날’을 기산점으로 하여 ‘그때부터 2년까지’로 보아야 하며, 집행유예기간이 취업제한기간에 포함된다고 해석하는 것은 문언의 통상적인 의미 범위를 벗어난다. 나. 특정경제범죄법의 입법 취지와 연혁에 비추어 보더라도 집행유예기간이 당연히 취업제한기간에 포함된다고 해석하기는 어렵다. 다. 특정경제범죄법 제14조 제1항 제3호와의 체계적 해석에 따르더라도 집행유예기간을 취업제한기간으로 해석할 수는 없다. 라. 설령 집행유예기간이 이 사건 조항에 따른 취업제한기간에 포함될 필요가 있다 하더라도 법원이 이러한 입법 미비나 공백을 원고에게 불리한 방향으로 해석하여 메울 수는 없다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 다음과 같은 이유에서 받아들이기 어렵다. 가. 법은 원칙적으로 불특정 다수인에 대하여 동일한 구속력을 갖는 사회의 보편타당한 규범이므로 법의 표준적 의미를 밝혀 객관적 타당성이 있도록 해석하여야 하고, 가급적 모든 사람이 수긍할 수 있는 일관성을 유지함으로써 법적 안정성이 손상되지 않도록 하여야 한다. 한편 실정법은 보편적이고 전형적인 사안을 염두에 두고 규정되기 마련이므로 사회현실에서 일어나는 다양한 사안에서 구체적 사안에 맞는 가장 타당한 해결이 될 수 있도록 해석·적용할 것도 요구된다. 요컨대 법해석의 목표는 어디까지나 법적 안정성을 저해하지 않는 범위 내에서 구체적 타당성을 찾는 데 두어야 한다. 나아가 그러기 위해서는 가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 추가적으로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다(대법원 2018. 6. 21. 선고 2011다112391 전원합의체 판결 참조). 나. 이 사건 조항의 규정 내용과 체계, 입법 취지와 목적 등을 종합하면, 이 사건 조항의 ‘징역형의 집행유예기간이 종료된 날부터 2년’은 취업제한기간의 종기를 규정한 것으로 볼 것이고, 집행유예기간은 취업제한기간에 포함된다고 해석하는 것이 타당하다. 그 구체적인 이유는 다음과 같다. (1) 특정경제범죄법 제14조 제1항 본문은 취업제한대상자를 ‘유죄판결을 받은 사람’이라고 정하고 있으므로, 취업제한기간의 시기는 ‘유죄판결을 받은 때’, 즉 ‘유죄판결이 확정된 때’로 보고, 각호는 취업제한기간의 종기에 관하여 규정한 것으로 해석할 수 있다. 이와 같이 해석하더라도 문언의 통상적인 의미 범위를 벗어난다고 볼 수 없고 오히려 자연스럽다. (2) 특정경제범죄법 제14조 제1항은 선고형의 종류와 경중에 따라 취업제한기간을 달리 정하고 있는 것으로 이해된다. 그런데 형법 제60조는 형의 선고유예를 받은 날로부터 2년이 지나면 면소된 것으로 간주한다고 정하고 있으므로, 만약 특정경제범죄법 제14조 제1항 각호에서 취업제한기간의 시기와 종기를 모두 정한 것으로 보면 징역형의 집행유예(제2호)와 선고유예(제3호)의 경우 취업제한기간이 모두 2년으로 동일하게 되는 결과를 가져와 이를 구분하여 따로 정한 취지에 맞지 않다. 또한 피고인별로 징역형의 실형이나 집행유예의 기간을 달리하여 유죄판결이 선고·확정된 경우에도 취업제한기간은 형의 경중과 무관하게 실형의 경우 일률적으로 5년, 집행유예의 경우 일률적으로 2년으로 같게 되어 형의 경중에 따라 취업제한기간을 달리 정한 취지에도 맞지 않다. (3) 특정경제범죄법은 건전한 국민경제윤리에 반하는 거액 경제범죄에 대한 법정형을 대폭 강화하여 가중 처벌함과 아울러 범법자들의 경제활동을 제한함으로써 경제질서의 확립을 도모하고 나아가 국민경제의 발전에 이바지하려는 데 그 취지가 있다. 그런데 만약 특정경제범죄법 제14조 제1항 제1호, 제2호에서 취업제한기간의 시기와 종기를 모두 정한 것으로 보게 되면, 유죄판결이 확정된 때부터 실형 집행기간 또는 집행유예기간이 종료될 때까지는 아무런 제한 없이 취업제한대상 기관이나 기업체에 취업이 가능하였다가 위 기간이 경과한 후에야 비로소 취업이 제한된다는 결론에 이르게 되는데, 이는 취업제한 제도의 입법 취지를 훼손할 뿐만 아니라 객관적으로 타당한 해석론으로 볼 수도 없다. 오히려 실형 집행기간 또는 집행유예기간 중의 취업을 제한하는 것이 제도의 취지에 더 부합한다. 다. 그런데도 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 조항이 취업제한기간의 시기와 종기를 함께 정한 것이어서 집행유예기간이 취업제한기간에 포함되지 않는다고 본 나머지 원고가 취업제한기간 중에 있는 사람에 해당하지 않는다고 판단하였다. 이러한 원심판단에는 특정경제범죄법 제14조 제1항의 취업제한기간에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있고, 이를 지적하는 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하게 하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

부당이득반환등청구의소

2022나2015616

선고

서울고법

민사

판결 : 확정

甲이 건물을 임차하여 병원을 운영하면서 사용하던 甲 소유의 진료장비 등 유체동산에 대한 압류가 채권자들의 승낙을 얻어 유체동산을 甲에게 보관시키는 방법으로 이루어졌고, 甲은 병원 출입문을 쇠사슬로 묶어 두는 등 출입을 통제하는 조치를 취해 두었는데, 위 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 乙 주식회사가 인부들을 동원하여 병원 출입통제 조치를 무력화한 다음 건물을 점거하였고, 이후 집행관사무소에 건물 각 층에 보관 중이던 위 유체동산을 지하 3층으로 이전할 것을 신청하여 허가를 받아 유체동산의 보관장소를 변경하였으며, 그 후 乙 회사가 甲을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 유체동산의 수거 등을 구한 사안에서, 甲에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 유체동산에 대한 점유를 개시한 乙 회사는 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 유체동산의 점유를 침탈당한 甲을 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 유체동산의 수거를 구할 수는 없다고 한 사례

甲이 건물을 임차하여 병원을 운영하면서 사용하던 甲 소유의 진료장비 등 유체동산에 대한 압류가 채권자들의 승낙을 얻어 유체동산을 甲에게 보관시키는 방법으로 이루어졌고, 甲은 병원 출입문을 쇠사슬로 묶어 두는 등 출입을 통제하는 조치를 취해 두었는데, 위 건물에 관하여 소유권이전등기를 마친 乙 주식회사가 인부들을 동원하여 병원 출입통제 조치를 무력화한 다음 건물을 점거하였고, 이후 집행관사무소에 건물 각 층에 보관 중이던 위 유체동산을 지하 3층으로 이전할 것을 신청하여 허가를 받아 유체동산의 보관장소를 변경하였으며, 그 후 乙 회사가 甲을 상대로 소유권에 기한 방해배제청구로서 유체동산의 수거 등을 구한 사안이다. 乙 회사는 인부들을 동원하여 甲이 점유하고 있던 위 건물에 침입하는 방법으로 건물을 점거하게 되었고, 그 과정에서 건물과 그곳에 있던 위 유체동산을 점유하게 되었는데도, 乙 회사가 건물에 관하여 적법한 인도집행 절차를 밟지 않았기 때문에 유체동산을 압류한 집행관은 甲으로 하여금 유체동산의 보관장소를 변경하게 하는 등 적당한 대응조치를 취할 기회를 부여받지 못하였으며, 그 결과 甲은 유체동산에 대한 ‘사법상 점유’를 상실하게 되었으므로, 甲에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 유체동산에 대한 점유를 개시한 乙 회사는 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 유체동산의 점유를 침탈당한 甲을 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 유체동산의 수거를 구할 수는 없다고 한 사례이다.

민법 제214조, 민사집행법 제189조 제1항, 제258조 제3항, 제4항, 제5항, 민사집행규칙 제188조

【원고, 피항소인】 주식회사 와이제이개발 (소송대리인 법무법인 케이엘에프 담당변호사 김선진) 【피고, 항소인】 피고 (소송대리인 법무법인 둘로스 담당변호사 이원국) 【제1심판결】 서울중앙지법 2022. 4. 7. 선고 2020가합602563 판결 【변론종결】 2022. 9. 29. 【주 문】 1. 제1심판결을 취소한다. 2. 원고의 청구를 기각한다. 3. 소송 총비용은 원고가 부담한다. 【청구취지 및 항소취지】 1. 청구취지 피고는 원고에게, ① 별지 1 목록 제1항 기재 건물 지1층, 4층, 별지 1 목록 제2항 기재 건물 지3층에 적치된 별지 2 목록 기재 각 유체동산을 수거하고, ② 457,025,653원 및 이에 대하여 2021. 9. 16.부터 다 갚는 날까지 연 12%의 비율로 계산한 돈을 지급하고, ③ 2021. 9. 1.부터 피고의 별지 2 목록 기재 각 유체동산의 수거 완료일 또는 원고의 별지 1 목록 기재 각 건물의 소유권 상실일 전날까지 월 14,742,763원의 비율로 계산한 돈을 지급하라. 2. 항소취지 제1심판결을 취소한다. 원고의 청구를 기각한다. 【이 유】 1. 기초 사실 가. 피고는 별지 1 목록 기재 각 건물(이하 별지 1 목록 제1항 기재 건물을 ‘이 사건 가동 건물’, 별지 1 목록 제2항 기재 건물을 ‘이 사건 나동 건물’이라고 하고, 위 각 건물을 통칭하여 ‘이 사건 각 건물’이라고 한다)을 임차하여 ‘○○○○○○’이라는 상호로 병원을 운영하고 있었다. 나. 별지 2 목록 기재 각 유체동산(이하 ‘이 사건 유체동산’이라고 한다)은 피고가 이 사건 각 건물에서 병원을 운영하면서 사용했던 피고 소유의 각종 진료장비 및 사무실 물품 등 설비들이다. 다. 피고는 임금체불 등으로 인해 근로기준법 위반 등의 혐의로 기소되어 2018. 10.경 구속되었다가, 2018. 12. 말경 법원의 보석결정으로 석방되었다. 라. 피고가 구속되어 있는 동안 피고의 채권자들은 피고에 대한 확정판결 등 집행권원에 기하여 2018. 11. 20. 및 2018. 11. 27. 중복으로 이 사건 유체동산을 압류(이하 ‘이 사건 압류’라고 한다)하였는데, 이 사건 압류는 채권자들의 승낙을 얻어 이 사건 유체동산을 피고에게 보관시키는 방법으로 이루어졌다. 마. 한편 한의사 소외인은 2018. 11.경 인천 계양구 (주소 1 생략), (주소 2 생략) 각 토지 및 이 사건 각 건물을 공매를 통해 낙찰받았다. 그런데 소외인은 계약금만 납부한 상태에서 잔금을 납부하지 못하게 되자 매수인 지위를 원고에게 이전하였고, 원고는 2019. 1. 22. 이 사건 각 건물에 관하여 소유권이전등기를 마쳤다. 바. 피고는 구속되어 있는 동안 경비원을 고용하여 이 사건 각 건물을 지키게 하였고, 병원 출입문에는 쇠사슬을 걸어 묶어 두었으며, 응급실 출입문은 책꽂이로 막아 두는 등 출입을 통제하는 조치를 취해 두었다. 이와 같은 조치는 피고가 출소한 이후에도 유지되었다. 사. 원고는 2019. 1. 24. 오전 7시경 인부들을 동원하여 그라인더로 병원 출입문에 설치되어 있던 쇠사슬을 절단하는 등 피고의 출입통제 조치를 무력화한 다음 이 사건 각 건물을 점거하였다. 그로 인해 피고는 더 이상 이 사건 각 건물에 출입할 수 없게 되었다. 아. 원고는 2019. 2. 21.경 인천지방법원 집행관사무소에 이 사건 가동 건물 각 층에 보관 중이던 이 사건 유체동산을 이 사건 나동 건물 지하 3층으로 이전할 것을 신청하여 허가를 받은 후, 이 사건 유체동산의 보관장소를 변경하였다. 자. 이 사건 유체동산은 현재 이 사건 가동 건물 지하 1층, 지상 4층 및 이 사건 나동 건물 지하 3층(이하 ‘이 사건 적치 부분’이라고 한다)에 적치되어 있다. [인정 근거] 다툼 없는 사실, 갑 제1 내지 5호증(각 가지번호 포함, 이하 같다), 을 제1, 6, 10호증의 각 기재 및 영상, 인천지방법원 집행관사무소에 대한 문서송부촉탁 회신 결과 및 사실조회 회신 결과, 변론 전체의 취지 2. 당사자들의 주장 요지 가. 원고 1) 피고는 이 사건 각 건물에서 병원 운영을 중단하였음에도 불구하고 이 사건 적치 부분에 이 사건 유체동산을 보관함으로써 정당한 권원 없이 이 사건 적치 부분 전부를 점유하고 있다. 2) 따라서 원고는 피고에 대하여 소유권에 기한 방해배제청구로서 이 사건 적치 부분에 보관되어 있는 이 사건 유체동산을 수거할 것을 구한다. 3) 또한 피고는 이 사건 적치 부분을 점유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였으므로, 피고는 원고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 이후인 2019. 2. 1.부터 피고의 이 사건 유체동산의 수거 완료일 또는 이 사건 각 건물에 대한 원고의 소유권 상실일 전날까지 이 사건 적치 부분에 관하여 임료 상당의 부당이득을 반환할 의무가 있다. 선택적으로, 피고가 이 사건 유체동산을 방치하여 이 사건 적치 부분을 불법으로 점유하는 것은 원고에 대한 불법행위를 구성하므로, 피고는 원고에게 불법행위에 기한 손해배상으로 위 돈을 지급할 의무가 있다. 나. 피고 1) 이 사건 유체동산은 압류물이므로 피고가 임의로 반출할 수 없다. 2) 또한 다음과 같은 이유로 피고의 부당이득반환의무는 발생하지 않는다. 가) 이 사건 유체동산에 대한 점유는 이 사건 압류로 인하여 집행관에게 이전되었고, 피고가 이 사건 유체동산을 점유하고 있다고 볼 수 없다. 또는 피고는 집행관의 점유보조기관에 불과하고 피고의 점유는 집행관의 위임에 따른 것이므로 법률상 권원이 있다. 나) 이 사건 적치 부분은 원고가 이 사건 각 건물의 소유권을 취득한 이후부터는 원고가 점유하고 있는 것으로 보아야 하고, 이에 관하여 피고는 점유를 상실하였으며, 점유를 설정할 의사도 없었다. 다) 원고는 압류물 보관장소 이전신청 등의 방법으로 압류물의 보관장소를 얼마든지 변경할 수 있었다. 원고는 2019. 2.경 스스로 압류물 보관장소 이전신청을 하였고, 이에 따라 집행관의 허가를 얻어 현재와 같이 이 사건 적치 부분에 이 사건 유체동산을 보관하게 된 것이다. 즉, 민사집행법 제191조에 따라 원고는 집행관과의 위임 내지 임치계약에 따라 이 사건 유체동산을 자신 소유의 이 사건 적치 부분에 보관한 것에 불과하다. 3) 피고의 부당이득반환의무가 인정된다고 하더라도, 이 사건 유체동산은 이 사건 적치 부분의 일부에만 보관되어 있을 뿐이므로, 그 전부에 관한 원고의 부당이득반환청구는 부당하다. 또한 부당이득의 액수는 이 사건 적치 부분의 임료 상당액이 아니라 통상의 창고 이용료를 기준으로 산정되어야 한다. 3. 판단 가. 법리 부동산 인도집행에 있어 강제집행의 목적물이 아닌 동산은 집행관이 채무자에게 인도하여야 하고(민사집행법 제258조 제3항), 채무자가 없는 때에는 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 대리인이나 고용인에게 인도하여야 하며(민사집행법 제258조 제4항), 채무자와 같이 사는 사리를 분별할 지능이 있는 친족 또는 대리인이나 고용인도 없는 때에는 집행관은 그 동산을 채무자의 비용으로 보관하되(민사집행법 제258조 제5항), 위 동산에 압류, 가압류 또는 가처분의 집행이 되어 있는 경우 부동산 인도 집행관은 동산에 관한 압류, 가압류 또는 가처분의 집행을 한 집행관에게 그 취지와 그 동산에 대하여 취한 조치를 통지하여야 한다(민사집행규칙 제188조). 이는 통지를 받은 집행관이 보관방법의 변경 등 적당한 대응조치를 취할 수 있도록 하기 위한 것이다. 나. 유체동산 수거청구에 관한 판단 앞서 본 사실관계에 비추어 볼 때, 원고는 2019. 1. 24. 인부들을 동원하여 피고가 점유하고 있던 이 사건 각 건물에 침입하는 방법으로 이 사건 각 건물을 점거하게 되었고, 그 과정에서 이 사건 각 건물 및 그곳에 있던 이 사건 유체동산을 점유하게 되었음에도 불구하고(원고가 2019. 2. 21. 인천지방법원 집행관사무소에 제출한 압류물건 보관장소 이전신청서에도 ‘압류물건 보관인인 신청인은 아래의 신청사유로 인하여 별지 1 기재 압류물건을 별지 도면 표시 장소에서 보관하기를 원하오니 이를 승인하여 주시기 바랍니다.’라고 분명하게 기재가 되어 있다), 원고가 이 사건 각 건물에 관하여 적법한 인도집행 절차를 밟지 않았기 때문에 이 사건 유체동산을 압류한 집행관은 피고로 하여금 이 사건 유체동산의 보관장소를 변경하게 하는 등 적당한 대응조치를 취할 기회를 부여받지 못하였으며, 그 결과 피고는 이 사건 유체동산에 대한 ‘사법상 점유(私法上 占有)’를 상실하게 되었다. 그렇다면 피고에 대한 관계에서 사법적으로 위법하게 이 사건 유체동산에 대한 점유를 개시한 원고의 경우, 특별한 사정이 없는 한 자신의 위법한 행위로 인하여 이 사건 유체동산의 점유를 침탈당한 피고를 상대로 물권적 방해배제청구권을 행사하여 이 사건 유체동산의 수거를 구할 수는 없는 것이므로, 원고의 이 부분 청구는 이유 없다. 다. 부당이득 반환청구에 대한 판단 원고는 피고가 이 사건 적치 부분에 이 사건 유체동산을 보관하는 방법으로 이 사건 적치 부분을 무단 점유하여 법률상 원인 없이 이득을 얻고 이로 인하여 원고에게 손해를 가하였다는 취지로 주장하나, 앞서 본 경위에 비추어 볼 때 적어도 2019. 1. 24.부터는 피고가 이 사건 적치 부분을 무단으로 점유함으로써 법률상 원인 없이 이득을 얻었다고 인정하기 어려우므로, 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다. 라. 손해배상청구에 대한 판단 이 부분 청구는 피고가 이 사건 적치 부분을 불법점유하고 있음을 전제로 하는 것이나, 앞서 본 바와 같이 원고가 이 사건 각 건물 및 이 사건 유체동산에 관한 피고의 사법상 점유를 침탈한 것일 뿐이고, 피고가 이 사건 적치 부분을 불법적으로 점유하고 있는 것이 아니므로, 원고의 이 부분 청구 역시 이유 없다. 4. 결론 그렇다면 원고의 청구는 이유 없어 기각되어야 한다. 제1심판결은 이와 결론을 달리하여 부당하므로, 피고의 항소를 받아들여 제1심판결을 취소하고 원고의 청구를 기각한다. [별 지 1] 목록: 생략 [별 지 2] 목록: 생략 판사 김시철(재판장) 강상욱 송미경

사해행위취소

2022다241998

선고

대법원

민사

판결

채권자취소소송 진행 중에 채무자에 대한 회생개시결정이 있어 소송절차가 중단되었으나 소송 수계 전 회생절차가 폐지되거나 관리인이 소송을 수계한 다음 청구취지를 변경하여 부인소송을 진행하다가 회생절차가 폐지된 경우, 기존의 원고인 채권자가 소송을 수계하여야 하는지 여부(적극) 및 이 경우 채권자는 청구취지를 채권자취소청구로 변경하여야 하는지 여부(적극) / 상고심에서 상고이유서 제출기간이 지나기 전에 위와 같이 회생절차가 폐지되어 수계 및 그에 따른 청구취지 변경이 필요한 경우, 대법원은 수계를 허가한 다음 청구취지 변경을 위하여 사건을 원심법원에 환송해야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이 경우에는 1심판결 선고 후 항소심에서 관리인이 소송을 수계하여 청구취지를 부인청구로 교환적으로 변경하였더라도 위와 같이 환송 후 항소심에서 채권자가 청구취지를 다시 채권자취소청구로 교환적으로 변경하는 것이 민사소송법 제267조 제2항에 위반된다고 볼 수 없는지 여부(적극)

채권자취소소송이 제기되어 진행 중에 채무자에 대한 회생개시결정이 있는 때에는 소송절차가 중단되고 관리인이 기존의 원고인 채권자(이하 ‘종전 채권자’라 한다)를 수계할 수 있다. 다만 그 수계가 이루어지기 전에 회생계획이 인가되지 못하고 회생절차가 폐지된 경우에는 종전 채권자에 의해 당연히 소송절차가 수계된다. 또 채무자 회생 및 파산에 관한 법률(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제113조 제2항, 제59조 제4항에 의하면 관리인이 채권자취소소송을 수계한 다음 청구취지를 변경하여 부인소송을 진행하다가 위와 같이 회생절차가 폐지되었다면, 종전 채권자가 소송절차를 수계하여야 한다. 이때 채무자회생법 제100조가 정하는 부인권은 채무자회생법상의 특유한 제도로서 회생절차의 진행을 전제로 관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로, 위와 같이 관리인으로부터 부인소송을 수계한 종전 채권자는 그 청구취지를 채권자취소청구로 변경하여야 한다. 다만 법률심인 상고심에서는 청구취지를 변경할 수 없으므로, 상고심에서 상고이유서 제출기간이 지나기 전에 위와 같이 회생절차가 폐지됨에 따라 수계 및 그에 따른 청구취지 변경이 필요한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 대법원으로서는 부득이 수계를 허가한 뒤 청구취지 변경 및 그에 따른 심리를 위하여 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송해야 한다. 이 경우 채권자가 제기한 채권자취소소송에서 1심판결이 선고된 후 항소심에서 관리인이 소송을 수계하여 청구취지를 부인청구로 교환적으로 변경하였다고 하더라도 위와 같이 환송 후 항소심에서 종전 채권자가 청구취지를 다시 채권자취소청구로 교환적으로 변경하는 것은 채무자회생법 제113조 제2항, 제59조 제4항에 따른 당연한 조치로서 민사소송법 제267조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다.

채무자 회생 및 파산에 관한 법률 제59조 제4항, 제100조, 제113조 제2항, 민사소송법 제262조, 제267조 제2항, 제423조, 제431조, 제432조, 민법 제406조

대법원 1995. 5. 26. 선고 94누7010 판결(공1995하, 2280), 대법원 2016. 4. 12. 선고 2014다68761 판결, 대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다255821 판결

【원고, 피상고인】 신용보증기금의 소송수계인 채무자 ○○○의 법률상 관리인 ○○○의 소송수계인 신용보증기금 (소송대리인 변호사 서희원) 【원고보조참가인, 상고인】 신용보증기금 (소송대리인 변호사 서희원) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 피고 (소송대리인 변호사 박수영) 【원심판결】 광주지법 2022. 5. 19. 선고 2021나55332 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 광주지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다. 1. 채권자취소소송이 제기되어 진행 중에 채무자에 대한 회생개시결정이 있는 때에는 소송절차가 중단되고 관리인이 기존의 원고인 채권자(이하 ‘종전 채권자’라 한다)를 수계할 수 있다. 다만 그 수계가 이루어지기 전에 회생계획이 인가되지 못하고 회생절차가 폐지된 경우에는 종전 채권자에 의해 당연히 소송절차가 수계된다(파산절차에 관한 대법원 2016. 8. 24. 선고 2015다255821 판결 참조). 또 「채무자 회생 및 파산에 관한 법률」(이하 ‘채무자회생법’이라 한다) 제113조 제2항, 제59조 제4항에 의하면 관리인이 채권자취소소송을 수계한 다음 청구취지를 변경하여 부인소송을 진행하다가 위와 같이 회생절차가 폐지되었다면, 종전 채권자가 소송절차를 수계하여야 한다. 이때 채무자회생법 제100조가 정하는 부인권은 채무자회생법상의 특유한 제도로서 회생절차의 진행을 전제로 관리인만이 행사할 수 있는 권리이므로(대법원 2016. 4. 12. 선고 2014다68761 판결 참조), 위와 같이 관리인으로부터 부인소송을 수계한 종전 채권자는 그 청구취지를 채권자취소청구로 변경하여야 한다. 다만 법률심인 상고심에서는 청구취지를 변경할 수 없으므로(대법원 1995. 5. 26. 선고 94누7010 판결 등 참조), 상고심에서 상고이유서 제출기간이 지나기 전에 위와 같이 회생절차가 폐지됨에 따라 수계 및 그에 따른 청구취지 변경이 필요한 경우라면 특별한 사정이 없는 한 대법원으로서는 부득이 수계를 허가한 뒤 청구취지 변경 및 그에 따른 심리를 위하여 원심판결을 파기하여 사건을 원심법원에 환송해야 한다. 이 경우 채권자가 제기한 채권자취소소송에서 1심판결이 선고된 후 항소심에서 관리인이 소송을 수계하여 청구취지를 부인청구로 교환적으로 변경하였다고 하더라도 위와 같이 환송 후 항소심에서 종전 채권자가 청구취지를 다시 채권자취소청구로 교환적으로 변경하는 것은 채무자회생법 제113조 제2항, 제59조 제4항에 따른 당연한 조치로서 민사소송법 제267조 제2항에 위반된다고 볼 수 없다. 2. 원심판결 이유와 기록에 따르면 다음 사실을 알 수 있다. 가. 원고는 당초 ○○○의 채권자로서 수익자인 피고를 상대로 사해행위취소의 소를 제기하였고, 제1심법원은 원고의 청구를 기각하였다. 원고의 항소에 따른 원심 소송 계속 중 ○○○에 대한 회생절차가 개시되었고, 채무자회생법 제74조 제4항에 따라 법률상 관리인으로 간주된 ○○○가 소송을 수계한 뒤 청구취지를 부인청구로 변경하였다. 나. 원심은 부인청구를 받아들여 ○○○와 피고 사이의 원심 별지 목록 기재 부동산에 관한 2018. 5. 30. 자 매매계약이 채무자회생법 제100조 제1항 제1호에 해당한다는 이유로 위 부동산에 관한 부인등기절차의 이행을 명하는 판결을 선고하였다. 다. ○○○의 상고에 따른 당심의 상고이유서 제출기간 진행 중 ○○○에 대한 회생절차가 채무자회생법 제286조 제1항 제1호에 따라 폐지되었다. 3. 위 사실을 앞서 본 법리에 비추어 살펴보면, 원고가 제기한 채권자취소소송이 ○○○에 대한 회생절차 개시에 따라 원심에서 부인소송으로 변경된 후 당심에서 ○○○에 대한 회생절차가 폐지됨에 따라 다시 채권자취소소송으로 변경되어야 할 상황이므로, 부인소송을 전제로 한 원심판결은 그대로 유지될 수 없다. 4. 그러므로 상고이유에 대한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 천대엽(재판장) 조재연 민유숙(주심) 이동원

근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등·근로자지위확인등

2017다14581, 14598, 14604, 14611, 14628, 14635, 14642, 14659

선고

대법원

민사

판결

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이 인정되기 위한 요건 [2] 원고용주가 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우, 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 ‘근로자파견’에 해당하는지 판단하는 기준 [3] 자동차 등을 제조·판매하는 甲 주식회사와 직접 도급계약을 체결한 사내협력업체 또는 甲 회사와 부품거래계약을 체결한 乙 주식회사 등과 재차 도급계약을 체결한 사내협력업체의 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 업무를 수행한 丙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 제반 사정에 비추어 甲 회사와 丙 등은 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례 [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따라 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당한 경우, 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치는지 여부(원칙적 소극) 및 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 한 사정만으로 같은 법 제6조 제3항 단서에서 정한 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 있는지 여부(소극) [5] 사용사업주가 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못한 경우, 파견근로자가 사용사업주를 상대로 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있는지 여부(적극)

[1] 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다. [2] 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다. [3] 자동차 등을 제조·판매하는 甲 주식회사와 직접 도급계약을 체결한 사내협력업체 또는 甲 회사와 부품거래계약을 체결한 乙 주식회사 등과 재차 도급계약을 체결한 사내협력업체의 소속 근로자로서 甲 회사의 공장에서 업무를 수행한 丙 등이 甲 회사를 상대로 근로자지위확인 등을 구한 사안에서, 甲 회사는 丙 등에 대하여 일반적 작업배치권과 변경결정권을 행사하였던 점 등 제반 사정에 비추어 丙 등은 사내협력업체에 고용된 후 甲 회사의 작업현장에 파견되어 甲 회사로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례. [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다)의 직접고용간주 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 구 파견법 제6조 제3항 단서는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에는 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 없다. [5] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다)상 근로자파견관계가 인정되어 파견근로자가 사용사업주의 근로자로 간주된 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절로 인해 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있더라도, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 볼 수 있는 경우 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않으므로, 사용사업주가 구 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공 중단은 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 현실적으로 파견근로자를 직접고용하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다.

[1] 민사소송법 제250조 / [2] 파견근로자 보호 등에 관한 법률 제2조 제1호 / [3] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 / [4] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조의2 제1항 제3호, 제2항 참조) / [5] 구 파견근로자 보호 등에 관한 법률(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것) 제6조 제3항(현행 제6조의2 제1항 제3호, 제2항 참조), 민법 제538조 제1항

[1][2][4] 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 / [1] 대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결(공1991, 2695) / [2][4] 대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072, 219089, 219096, 219102, 219119, 219126, 219133 판결(공2019하, 1786) / [2] 대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결(공2015상, 515)

【원고, 피상고인】 별지 원고 명단 순번 중 1 내지 104, 106 내지 118, 120, 122 내지 126 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 외 3인) 【원고, 피상고인 겸 상고인】 별지 원고 명단 순번 중 105, 119, 121 기재와 같다. (소송대리인 법무법인 여는 외 3인) 【피고, 상고인 겸 피상고인】 현대자동차 주식회사 (소송대리인 법무법인(유한) 율촌 외 3인) 【원심판결】 서울고법 2017. 2. 10. 선고 2014나51666, 51673, 51680, 51697, 51703, 51710, 51727, 51734, 51741, 51758, 51765, 51772, 51789 판결【주 문】 1. 이 사건 소송 중 원고 49의 근로자지위확인청구 부분은 2021. 1. 8. 위 원고의 사망으로 종료되었다. 2. 원심판결 중 원고 29, 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73의 근로자지위확인청구 부분을 파기하고, 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다. 3. 원심판결 중 원고 119, 원고 121의 패소 부분 및 원고 29의 임금청구 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 4. 원고 105의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각한다. 5. 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73과 피고 사이에 생긴 소송총비용은 피고가 부담하고, 상고비용 중 원고 105의 상고로 인한 부분은 위 원고가, 피고의 상고로 인한 부분 중 원고 119, 원고 121, 원고 29, 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73과 사이에 생긴 부분을 제외한 나머지 부분은 피고가 각 부담한다. 【이 유】 1. 직권 판단 가. 원고 49의 근로자지위확인청구 부분 기록에 의하면, 원고 49가 원심판결 선고 후인 2021. 1. 8. 사망하였음을 알 수 있다. 위 원고는 피고에 대하여 근로자지위에 있음의 확인을 구하고 있는데, 근로자로서의 지위는 일신전속적인 것이어서 상속의 대상이 되지 아니한다. 따라서 이 사건 소송 중 원고 49의 근로자지위확인청구 부분은 위 원고의 사망으로 종료되었다. 나. 원고 29, 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73의 근로자지위확인청구 부분 확인의 소에서 ‘확인의 이익’이란 당사자의 권리 또는 법률상 지위에 현존하는 불안·위험이 있고, 이를 제거함에 확인판결을 받는 것이 가장 유효적절한 수단일 때 인정된다(대법원 1991. 10. 11. 선고 91다1264 판결, 대법원 2022. 7. 28. 선고 2016다40439 판결 등 참조). 기록에 의하면, 피고의 단체협약에 신규 입사자의 경우 입사와 동시에 현대자동차 노동조합의 조합원이 되도록 하는 이른바 ‘유니온숍 규정’을 두고 있고, 이 사건 판결 선고일 현재 현대자동차 노동조합의 조합원들에게 적용되는 단체협약에 의하면 피고 소속 근로자의 정년은 만 60세가 되는 해의 말일인 사실을 알 수 있다. 이에 의하면 이 사건 상고심 계속 중인 2019. 12. 31. 원고 29, 원고 59의 정년이, 2020. 12. 31. 원고 33, 원고 65, 원고 73의 정년이 도래하였음이 명백하다. 그렇다면 원고들의 주장에 따르더라도 위 원고들은 더 이상 피고에 대하여 근로자지위에 있다는 확인을 구하는 것이 위 원고들의 현존하는 권리 또는 법률상 지위에 대한 불안·위험을 제거하기 위한 가장 유효적절한 수단이라고 볼 수 없게 되었다. 따라서 위 원고들의 근로자지위확인청구 부분의 소는 확인의 이익이 없어 부적법하게 되었고, 이 점에서 본안에 관하여 판단한 원심판결을 그대로 유지할 수 없다. 이 부분에 관한 원심판결은 파기되어야 한다. 2. 피고의 상고이유에 대한 판단 가. 근로자파견의 판단 기준과 성립 인정에 관한 상고이유에 대하여(원고 29 제외) 1) 원고용주가 어느 근로자로 하여금 제3자를 위한 업무를 수행하도록 하는 경우 그 법률관계가 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」의 적용을 받는 근로자파견에 해당하는지는 당사자가 붙인 계약의 명칭이나 형식에 구애될 것이 아니라, 제3자가 그 근로자에 대하여 직간접적으로 업무수행 자체에 관한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하는지, 그 근로자가 제3자 소속 근로자와 하나의 작업집단으로 구성되어 직접 공동 작업을 하는 등 제3자의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 원고용주가 작업에 투입될 근로자의 선발이나 근로자의 수, 교육 및 훈련, 작업·휴게시간, 휴가, 근무태도 점검 등에 관한 결정 권한을 독자적으로 행사하는지, 계약의 목적이 구체적으로 범위가 한정된 업무의 이행으로 확정되고 그 근로자가 맡은 업무가 제3자 소속 근로자의 업무와 구별되며 그러한 업무에 전문성·기술성이 있는지, 원고용주가 계약의 목적을 달성하기 위하여 필요한 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지 등의 요소를 바탕으로 그 근로관계의 실질에 따라 판단하여야 한다(대법원 2015. 2. 26. 선고 2010다106436 판결 등 참조). 2) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 원고들은 사내협력업체에 고용된 후 피고의 작업현장에 파견되어 피고로부터 직접 지휘·감독을 받는 근로자파견관계에 있었다고 봄이 타당하다고 판단하였다. 가) 피고는 사내협력업체들의 담당 공정에 대하여 생산량, 월별 가동시간, 시간당 생산대수, 가동률, 작업일정 등을 상세하게 계획함으로써 사내협력업체 소속 근로자인 원고들에 대하여 작업량, 작업순서, 작업속도, 작업시간 등을 결정하였고, 피고의 필요에 따라 사내협력업체의 담당 공정을 수시로 변경하였다. 이와 같이 피고는 원고들에 대하여 일반적 작업배치권과 변경결정권을 행사하였다. 나) 피고는 사양일람표, 사양식별표, 작업표준서, 검사기록표, 서열모니터, 일일작업지시서, 작업사양서 등을 통하여 원고들에 대한 작업방식을 지시하였다. 나아가 피고는 원고들을 직접 지휘하거나 사내협력업체 소속 현장관리인 등을 통하여 구체적인 작업지시를 하였다. 사내협력업체의 현장관리인이 원고들에게 구체적인 지휘·명령권을 행사하였다 하더라도, 이는 피고가 결정한 사항을 전달한 것이거나 그러한 지휘·명령이 피고에 의해 통제되어 있는 것에 불과하다. 다) 사내협력업체들은 피고에게 작업일보, 작업월보 등을 작성하여 제출하거나 그 소속 근로자들의 근무시간, 투입인원 등을 피고가 마련한 프로그램에 입력하는 방법으로 보고하여 왔다. 피고는 이를 통하여 사내협력업체 소속 근로자들의 근태 현황 등을 파악하고 관리하여 왔다. 라) 피고는 사내협력업체 인원 현황을 지속적으로 파악하면서, 피고 소속 근로자와 사내협력업체 소속 근로자를 모두 ‘생산직’ 또는 ‘생산 관련’ 인원으로 함께 편성하여 전체적으로 관리하였고, 생산계획 변경이나 직영화, 신규 채용 및 정년퇴직 등으로 인한 피고의 정규직 인원증감에 대하여 사내협력업체 소속 근로자들로 하여금 대응하도록 하였다. 마) 피고는 정규직에 결원이 발생하면, 사내협력업체 소속 근로자들을 대체 투입하였다. 또한 피고의 일부 공장에서 피고 소속 정규직 근로자가 담당하는 공정을 다른 공장에서는 사내협력업체 소속 근로자가 수행하거나, 같은 종류의 업무를 구간별, 부위별로 나누어 피고와 사내협력업체의 근로자가 각각 수행하기도 하였다. 즉, 원고들은 피고의 정규직 근로자들과 공동 작업을 하는 등으로 하나의 작업집단을 이루었다. 바) 피고는 사내협력업체 소속 근로자인 원고들의 작업시간, 휴게시간, 연장 및 야간근로, 교대제 운영, 특근일정뿐만 아니라 작업공수를 산출하고 세부 작업에 소요되는 시간까지도 정하여 작업량, 작업속도 및 강도 등 직접적인 근로조건까지도 결정하였으며, 사내협력업체는 피고 소속 근로자들과 동일하게 정해진 근로시간을 임의로 조정할 수 없었고, 이 사건 도급계약에서 정해진 표준정원(T/O)을 임의로 변경할 수 없었다. 사) 사내협력업체의 담당 공정이 피고의 필요에 따라 수시로 변경되었음에도 사내협력업체 소속 근로자들의 노동력이 피고의 생산과정에 곧바로 결합될 수 있었던 점, 자동차 생산 작업 중 특정 공정을 담당하던 사내협력업체가 피고와의 계약을 해지당하는 등으로 다른 업체로 변경되는 경우 기존에 근무하던 근로자의 대부분이 신규 업체에 고용이 승계된 점 등에 비추어 볼 때, 사내협력업체가 전문적인 기술을 가지고 있다거나 고유하고 특화된 업무를 위탁받았다고 보기 어렵다. 즉, 사내협력업체들의 업무는 피고 소속 정규직 근로자의 업무와 명확히 구별되기 어렵고, 그들만의 고유하고 특별한 업무가 존재하였다고 볼 수 없다. 원고들의 구체적인 작업 내용을 살펴보더라도 피고 소속 정규직 근로자들과 구별되는 전문적 기술이나 근로자의 숙련도가 특별히 요구되지 않는 반복적인 작업들이 대부분이다. 아) 사내협력업체들이 작업과정에 사용되는 소모품이나 사무실, 작업장 내 비품을 마련하거나 지게차, 트럭 등을 일부 보유한 것은 사실이나, 원고들이 업무를 수행하는 데에 핵심적으로 필요한 생산 관련 시설·장비, 작업도구, 부품 등은 모두 피고의 소유이다. 또한 사내협력업체들이 고유 기술이나 특별한 자본을 투입하였음을 인정할 자료가 부족하다. 3) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 근로자파견의 판단 기준에 관한 법리오해, 채증법칙 위반, 사실오인 등의 위법이 없다. 나. 컨베이어벨트를 직접 활용하지 않는 공정(생산관리, 품질관리, 내수출고PDI, 수출방청 업무)에서 근로자파견의 성립에 관한 상고이유에 대하여(원고 29 제외) 1) 원심은 그 채택 증거를 종합하여 판시 사실을 인정한 다음, 아래와 같은 사정 등을 종합하면, 컨베이어벨트를 직접 활용하지 않는 공정(이하 원심의 표현에 따라 ‘간접 생산공정’이라고 한다)의 경우도 컨베이어벨트를 직접 활용하는 공정(이하 원심의 표현에 따라 ‘직접 생산공정’이라고 한다)에서와 마찬가지로 근로자파견관계를 인정할 수 있다고 판단하였다. 가) 간접 생산공정의 경우에도 작업 소요시간에 따른 시간당 생산대수, 세부업무별 투입인원 공수, 필요인원 등을 전부 피고가 결정하였고, 이에 따라 간접 생산공정을 담당하는 사내협력업체들도 피고가 정한 표준정원(T/O)에서 정해진 인원을 해당 작업에 투입하여야 했다. 또한 피고의 필요에 의하여 담당 공정 또는 업무수행 방법이 변경되기도 하였다. 피고는 서열자 실명제 대장 또는 물류관리 프로그램 등을 통하여 사내협력업체 소속 근로자들의 업무수행 현황 등을 파악해 왔다. 나) 피고는 일의 결과가 아닌 사내협력업체 소속 근로자들의 근로시간의 수에 따라 월별 기성 도급금액을 지급하는 한편, 직접 생산공정과 마찬가지로 사양일람표, 사양식별표, 서열 모니터, PDI 정비지침서 등을 통하여 해당 업무의 수행에 필요한 업무지시를 하는 등의 지휘·명령권을 행사한 반면, 사내협력업체가 스스로 독자적인 지휘·명령권을 행사하였다는 정황은 찾아보기 어렵다. 다) 생산관리업무의 경우 컨베이어벨트의 생산일정에 맞추어 적시에 조립부품 등을 제공하여야 하고, 출고업무의 경우 역시 컨베이어벨트를 활용한 피고의 생산물량에 직간접적으로 좌우될 수밖에 없는 등 컨베이어벨트의 생산속도 및 일정에 연동되어 이루어지게 되고, 해당 공정의 작업량이나 투입 인원 또한 컨베이어벨트의 작동 속도 및 생산량을 감안하여 책정되었다. 간접 생산공정의 경우에도 실제 업무수행 과정에서 시·종업시간, 휴게시간, 연장 및 휴일근무시간 등이 모두 피고가 정한 시간에 구속되는 등 근로조건의 설정·관리 방식이 컨베이어벨트를 이용한 직접 생산공정과 크게 다르지 않았다. 라) 간접 생산공정을 담당하는 사내협력업체 역시 피고만을 상대로 사업을 영위하였으며, 일부 업체가 지게차 등을 소유한 것을 제외하고는 고유의 기술이나 자본 등을 투입한 바 없다. 마) 피고와 현대자동차 노동조합이 단체협약에 의하여 사내협력업체 소속 근로자들의 임금 인상 등에 관한 합의를 하면, 이 합의가 ‘사내협력업체 도급계약 조건 개선’으로 이어지고 이에 따라 사내협력업체 소속 근로자들의 임금이 결정되며, 피고가 사내협력업체 소속 근로자들에 대한 격려금 지급 여부 등에 관한 결정권을 행사하고, 사내협력업체는 지급금액을 임의로 조정하거나 독자적으로 지급 여부를 결정할 수 없었다. 2) 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고 거기에 근로자파견의 판단 기준에 관한 법리오해 등의 위법이 없다. 다. 2차 협력업체 소속 근로자들의 근로자파견관계 성립에 관한 상고이유에 대하여 1) 원고 17, 원고 122 원심은 ‘근로자파견’에 해당하는지 여부가 앞서 본 바와 같이 도급 등 계약의 명칭이나 형식에 구애받지 않고 근로관계의 실질에 따라 판단되어야 하는 것과 마찬가지로, 특정 업체들 사이에 ‘근로자파견계약’이 존재하는지 여부를 판단하기 위해서도 형식적인 계약서의 작성 여부보다는 해당 업체들 사이에서 근로자가 제공하는 근로의 실질적인 경위와 내용이 검토되어야 한다고 전제한 다음, 현대글로비스 주식회사와 도급계약을 체결한 2차 협력업체 소속으로 ○○공장에서 수출방청업무를 담당한 원고 17, 현대모비스 주식회사와 도급계약을 체결한 2차 협력업체 소속으로 △△공장 의장라인 부근에서 생산관리업무를 담당한 원고 122에 대하여, 1차 협력업체인 현대글로비스 주식회사, 현대모비스 주식회사가 피고 및 2차 협력업체들과 사이에 체결한 각 계약의 내용, 위와 같은 형태로 계약이 체결된 경위, 1차 협력업체가 2차 협력업체 소속 근로자들의 업무수행에 관여하였는지 여부, 2차 협력업체 소속 근로자들의 업무수행 등이 같거나 유사한 업무를 수행하는 다른 사내협력업체 소속 근로자들의 업무수행 등과 상이하였는지 여부 등에 관한 판시 사실을 인정하고, 그에 따르면 위 원고들이 2차 협력업체 소속 근로자라고 하여 피고를 사용사업주로 하는 근로자파견관계가 부정될 수 없다는 취지로 판단하였다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 2차 협력업체 소속 근로자에 대한 근로자파견관계 인정에 관한 법리오해, 채증법칙 위반 등의 위법이 없다. 상고이유로 들고 있는 대법원 2008. 7. 10. 선고 2005다75088 판결은 이 사건과 사실관계가 다르므로 원심의 위와 같은 판단이 위 판례를 위반한 것이라고 볼 수 없다. 2) 원고 29 기록에 의하면, 피고는 에코플라스틱 주식회사(이하 ‘주식회사’는 생략한다)와 사이에 범퍼 모듈에 대한 부품공급계약을 체결하면서 에코플라스틱이 피고 공장 사내에서 조립한 범퍼 모듈을 적시에 피고의 생산라인까지 불출하는 것을 납품방식으로 정하였고, 에코플라스틱은 피고 공장 사내에서 이루어지는 범퍼 모듈의 조립, 검사, 서열·불출 업무에 대하여 현대세신과 사이에 도급계약을 체결하였으며, 원고 29는 현대세신 소속으로 피고 공장 사내에서 범퍼의 조립, 검사, 불출 등의 업무를 수행한 사실을 알 수 있다. 원심은, 현대세신이 담당한 업무는 피고 소속 정규직 근로자 또는 1차 사내협력업체가 수행하던 업무와 동일하였다는 점 등을 근거로 원고 29에 대하여도 근로자파견관계가 인정된다고 판단하였다. 그러나 근로자파견관계의 인정 여부는 위 가.의 1)항에서 설시한 법리에 따른 판단요소에 관한 사정들을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하므로, 원심으로서는 피고가 원고 29에 대하여 업무수행에 대한 구속력 있는 지시를 하는 등 상당한 지휘·명령을 하였는지, 에코플라스틱이 현대세신 소속 근로자의 업무수행에 실질적인 역할을 수행하였는지, 피고가 현대세신 소속 근로자들에 대해서 일반적 작업배치권 및 변경결정권을 행사하거나 근로조건 등의 결정 권한을 행사하였는지, 원고 29가 피고의 사업에 실질적으로 편입되었다고 볼 수 있는지, 에코플라스틱은 물론 현대세신이 독립적 기업조직이나 설비를 갖추고 있는지, 원고 29가 담당한 업무가 한정성·구별성·전문성·기술성이 있는지 등의 판단요소에 관한 사정들을 보다 구체적으로 심리하여 판단하였어야 함에도 앞서 본 판시 사정들만을 근거로 근로자파견관계를 인정하였다. 이러한 원심판단에는 근로자파견관계 인정에 관한 법리를 오해하여 심리를 다하지 않음으로써 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있다. 라. 직접고용간주 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절의 법적 효과에 관한 상고이유에 대하여 1) 고용간주 효과 발생 후 사내협력업체와 근로관계가 단절된 경우 고용간주 효과가 소멸하는지 구 「파견근로자 보호 등에 관한 법률」(2006. 12. 21. 법률 제8076호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 파견법’이라고 한다)의 직접고용간주 규정은 사용사업주와 파견근로자 사이에 발생하는 법률관계와 이에 따른 법적 효과를 설정하는 것으로서 그 내용이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없고 위와 같은 법률관계의 성립이나 법적 효과 발생 후 파견사업주와 파견근로자 사이의 근로관계가 유지되고 있을 것을 그 효력존속요건으로 요구하고 있다고 할 수도 없다. 따라서 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고당하였다고 하더라도, 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않는다. 한편 구 파견법 제6조 제3항 단서는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에는 직접고용간주 규정이 적용되지 않는다고 정하고 있다. 직접고용간주 규정의 입법 목적과 그 규정들이 파견사업주와는 직접적인 관련이 없는 점 등에 비추어 보면 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’란 근로자가 사용사업주에게 직접고용되는 것을 명시적으로 반대한 경우를 의미한다. 따라서 파견근로자가 파견사업주와의 근로관계를 종료하고자 하는 의사로 사직의 의사표시를 하였다고 하더라도 그러한 사정만으로는 ‘당해 파견근로자가 명시적인 반대의사를 표시하는 경우’에 해당한다고 단정할 수 없다(대법원 2019. 8. 29. 선고 2017다219072 등 판결 참조). 원심은, 그 판시와 같은 이유로 사직, 해고 등의 사유로 사내협력업체와의 근로관계가 단절된 원고들의 경우 피고와의 관계에서 고용간주 효과가 소멸하였다는 취지의 피고 주장을 배척하였다. 원심판결 이유를 앞서 본 법리와 적법하게 채택된 증거들에 비추어 살펴보면, 원심의 위와 같은 판단은 정당하고, 거기에 상고이유 주장과 같이 구 파견법상 직접고용간주 규정의 법적 효과에 관한 법리를 오해하는 등의 잘못이 없다. 2) 이 사건 소제기가 신의칙에 반하는지 원심은, 사내협력업체가 원고들 중 일부에 대하여 노동위원회 또는 법원을 통하여 해고의 정당성을 확인받았다고 하더라도, 이 사건 소에서 위 원고들이 청구하고 있는 것은 해고의 무효 확인이 아닌 근로자파견관계 성립에 따른 근로자지위확인인 점에서 청구의 목적에서 차이가 있으므로, 위 원고들의 이 사건 소제기가 신의칙 또는 금반언의 원칙에 반한다고 볼 수 없다고 판단하였고, 판결 이유의 전체적인 취지에 비추어 보면 사내협력업체로부터 개인적인 사유로 징계해고된 원고 1에 대해서도 직접고용간주의 효과가 존속한다고 보는 것은 부당하다는 취지의 피고 주장도 배척하였음이 명백하다. 원심판결 이유를 관련 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 위와 같은 원심의 판단에 상고이유 주장과 같이 신의성실의 원칙 등에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다. 마. 개정 파견근로자 보호 등에 관한 법률상 고용의무조항의 해석에 관한 상고이유에 대하여 이 부분 상고이유 주장은 2006. 12. 21. 개정된 파견근로자 보호 등에 관한 법률의 고용의무 조항의 해석에 관한 것인데, 이 사건은 구 파견법이 적용되는 사안이므로 위 주장은 그 자체로 이유 없다. 3. 원고들의 상고이유에 대한 판단 가. 원고 105의 상고이유에 대하여 기록을 살펴보아도, 피고가 원고 105가 피고의 근로자임을 다투고 있다고 볼 증거가 부족하므로, 위 원고의 근로자지위확인청구의 소를 각하한 원심판결은 정당하고 채증법칙 위반, 심리미진 등의 위법이 없다. 나. 원고 119, 원고 121의 상고이유에 대하여 1) 구 파견법상 근로자파견관계가 인정되어 파견근로자가 사용사업주의 근로자로 간주된 이후 파견사업주와 사이의 근로관계 단절로 인해 사용사업주에 대하여 근로제공을 중단한 기간이 있더라도, 파견근로자의 근로제공 중단이 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 볼 수 있는 경우 파견근로자로서는 사용사업주를 상대로 민법 제538조 제1항에 따라 근로제공 중단 기간 동안 근로제공을 계속하였더라면 받을 수 있었던 임금 상당액을 청구할 수 있다. 사용사업주와 파견근로자 사이에 직접고용관계의 성립이 간주된 후 파견근로자가 파견사업주에 대한 관계에서 사직하거나 해고를 당하였더라도 이러한 사정은 원칙적으로 사용사업주와 파견근로자 사이의 직접고용간주와 관련된 법률관계에 영향을 미치지 않으므로, 사용사업주가 구 파견법에 따른 직접고용간주의 효과가 발생하였음에도 파견근로자를 현실적으로 고용하지 않고 있던 중에 파견근로자가 파견사업주와 사이의 근로관계 중단 또는 종료에 따라 근로를 제공하지 못하였다면 특별한 사정이 없는 한 그 근로제공의 중단은 사용사업주의 책임 있는 사정으로 말미암은 것으로 볼 수 있고, 다만 사용사업주가 현실적으로 파견근로자를 직접고용하였더라도 파견근로자가 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에는 달리 볼 수 있다. 2) 기록에 의하면, 다음과 같은 사실을 알 수 있다. 가) 원고 119는 2004. 8. 19., 원고 121은 2007. 3. 3. 구 파견법 제6조 제3항에 의하여 피고의 직접고용근로자로 간주되었다. 나) 위 원고들이 소속되어 있던 □□기업이 2007. 12. 31. 자로 폐업하고 그 담당업무(도장공정)를 2008. 1. 1.부터 ◇◇기업이 맡게 되었는데, ◇◇기업이 2007. 12.경 채용공고를 내었으나 위 원고들은 고용(승계)조건에 관한 이견으로 인해 고용이 이루어지지 못하였다. 다) 위 원고들은 2008. 1. 3. 포괄적인 고용승계를 요구하면서 전국금속노동조합 현대자동차 주식회사 △△공장 사내하청지회 노조원들과 함께 도장공장에 들어가 도장라인을 점거하거나 그 무렵부터 출퇴근시간에 피케팅 등을 하였다. 라) 위 원고들은 2008. 3. 20. 충남지방노동위원회에 피고와 ◇◇기업을 상대로 부당해고 및 부당노동행위 구제신청을 하면서 피고에 대하여는 구 파견법에 따른 직접고용간주 효과 발생을 주장하고, ◇◇기업에 대하여는 고용승계를 주장하였다. 충남지방노동위원회는 피고와 위 원고들 사이에 근로자파견관계가 성립하지 않았고, ◇◇기업에 고용승계의무가 인정되지 않는다는 이유로 2008. 5. 23. 위 구제신청을 기각하였으며, 위 원고들이 이에 불복하여 재심을 신청하였으나 2008. 9. 19. 기각되었다. 3) 이처럼 위 원고들은 사내협력업체와의 관계에서 고용승계가 되지 않거나 해고됨으로써 피고에 대하여 근로제공을 하지 못하게 되었는바, 위 원고들의 근로제공 중단은 피고의 책임 있는 사정으로 말미암은 것이라고 봄이 타당하고, 달리 위 원고들이 현실적으로 피고에게 직접고용되어 있었다고 하더라도 근로를 제공하지 않았을 것이라고 평가할 수 있는 예외적인 경우에 해당한다고 볼 만한 사정도 찾기 어렵다. 4) 그럼에도 원심은 위 원고들의 근로제공 중단은 근로자의 개인적인 사유에 의한 것이므로 피고의 귀책사유로 인한 것이라고 평가할 수 없다고 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 파견근로자의 근로제공 중단과 사용사업주의 귀책사유에 관한 법리를 오해하거나 논리와 경험의 법칙에 반하여 자유심증주의의 한계를 벗어난 위법이 있고, 이 점을 지적하는 취지의 상고이유 주장은 정당하다. 4. 결론 그러므로 이 사건 소송 중 원고 49의 근로자지위확인청구 부분은 2021. 1. 8. 위 원고의 사망으로 종료되었음을 선언하고, 원심판결 중 원고 29, 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73의 근로자지위확인청구 부분을 파기하되, 이 부분은 이 법원이 직접 판결하기로 하여 이 부분 제1심판결을 취소하며, 이 부분 소를 각하하고, 원심판결 중 원고 119, 원고 121의 패소 부분과 원고 29의 임금청구 부분을 파기하며, 이 부분 사건을 서울고등법원에 환송한다. 원고 105의 상고와 피고의 나머지 상고를 모두 기각하고, 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73에 대한 소송총비용은 피고가 부담하며, 원고 105의 상고로 인한 부분과 피고의 상고로 인한 부분 중 원고 119, 원고 121, 원고 29, 원고 59, 원고 33, 원고 65, 원고 73과 사이에 생긴 부분을 제외한 나머지 부분은 각 패소자가 부담하도록 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. [별 지] 원고 명단: 생략 대법관 이흥구(재판장) 안철상 노정희(주심)

도로교통법위반(음주운전)·도로교통법위반(무면허운전)

2022도8806

선고

대법원

형사

판결

[1] 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄는 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립하는지 여부(원칙적 적극) / 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우, 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) [2] 포괄일죄에서 공소장변경허가를 결정하는 기준

[1] 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 관해서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 한다. 한편 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우라도 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합 관계에 있다고 볼 수 있으나, 그와 같은 특별한 사정이 없다면 각 무면허운전 행위는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 동종 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되거나 접속·연속하여 행하여진 것으로 봄이 상당하고 그로 인한 피해법익도 동일한 이상, 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다. [2] 포괄일죄에서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 공소장변경허가를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성을 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지에 초점을 맞추어야 한다.

[1] 도로교통법 제43조, 제152조 제1호, 제154조 제2호, 형법 제37조 / [2] 형사소송법 제298조 제1항, 형법 제37조

[1] 대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결(공2002하, 2122), 대법원 2022. 2. 24. 선고 2021도17110 판결 / [2] 대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결(공2006상, 988), 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도9810 판결(공2018하, 2302)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 검사 【원심판결】 춘천지법 2022. 6. 24. 선고 2021노809 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 춘천지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 이 사건 공소사실의 요지 피고인은 2020. 9. 7. 23:20경 춘천시 (주소 1 생략)에 있는 ○○동성당 앞 도로에서부터 춘천시 (주소 2 생략)에 있는 △△△△ 앞 도로까지 약 30m 구간에서 혈중알코올농도 0.152%의 술에 취한 상태로 자동차 운전면허를 받지 아니하고 렉스턴 승용차를 운전하였다. 2. 원심의 판단 원심은, 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분을 ‘피고인은 2020. 9. 7. 20:00경 춘천시 (주소 3 생략)에 있는 □□□□ 사무실 인근에서부터 춘천시 (주소 2 생략)에 있는 △△△△ 인근에 이르기까지 약 3.4km의 구간에서 자동차 운전면허를 받지 아니하고 렉스턴 승용차를 운전하였다.’로 변경하는 검사의 공소장변경허가신청에 대하여, 기존 공소사실과 변경하려는 공소사실이 범행 일시와 장소, 운전 거리 등 기본적 사실관계에서 동일하지 않다는 이유로 불허하고 이 사건 공소사실 중 도로교통법 위반(무면허운전) 부분을 무죄로 판단한 제1심판결을 그대로 유지하였다. 3. 대법원의 판단 그러나 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 수긍하기 어렵다. 가. (1) 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반죄에 관해서는 어느 날에 운전을 시작하여 다음 날까지 동일한 기회에 일련의 과정에서 계속 운전을 한 경우 등 특별한 경우를 제외하고는 사회통념상 운전한 날을 기준으로 운전한 날마다 1개의 운전행위가 있다고 보는 것이 상당하므로 운전한 날마다 무면허운전으로 인한 도로교통법 위반의 1죄가 성립한다고 보아야 한다(대법원 2002. 7. 23. 선고 2001도6281 판결 등 참조). 한편 같은 날 무면허운전 행위를 여러 차례 반복한 경우라도 그 범의의 단일성 내지 계속성이 인정되지 않거나 범행 방법 등이 동일하지 않은 경우 각 무면허운전 범행은 실체적 경합 관계에 있다고 볼 수 있으나, 그와 같은 특별한 사정이 없다면 각 무면허운전 행위는 동일 죄명에 해당하는 수 개의 동종 행위가 동일한 의사에 의하여 반복되거나 접속·연속하여 행하여진 것으로 봄이 상당하고 그로 인한 피해법익도 동일한 이상, 각 무면허운전 행위를 통틀어 포괄일죄로 처단하여야 한다. (2) 포괄일죄에서는 공소장변경을 통한 종전 공소사실의 철회 및 새로운 공소사실의 추가가 가능한 점에 비추어 공소장변경허가 여부를 결정할 때는 포괄일죄를 구성하는 개개 공소사실별로 종전 것과의 동일성 여부를 따지기보다는 변경된 공소사실이 전체적으로 포괄일죄의 범주 내에 있는지 여부, 즉 단일하고 계속된 범의하에 동종의 범행을 반복하여 행하고 피해법익도 동일한 경우에 해당한다고 볼 수 있는지에 초점을 맞추어야 한다(대법원 2006. 4. 27. 선고 2006도514 판결, 대법원 2018. 10. 25. 선고 2018도9810 판결 등 참조). 나. 기록에 의하면, 검사가 공소장변경을 통해 ‘철회’하려는 공소사실과 ‘추가’하려는 공소사실은 피고인이 같은 날 자동차운전면허 없이 20:00경 춘천시 인근 도로에서 렉스턴 승용차를 운전하였다는 것과 23:20경 인근 도로에서 동일한 차량을 운전하였다는 것으로, 각 운전 시간 내지 장소에 일부 차이가 있을 뿐 피고인이 같은 날 동일한 차량을 무면허로 운전하려는 단일하고 계속된 범의 아래 동종의 범행을 같은 방법으로 반복한 것으로 보이고, 달리 그 범의가 갱신되었다거나 범행 방법 등에 차이가 존재한다고 보기 어렵다. 이러한 사정을 앞서 본 법리에 비추어 보면, 검사가 공소장변경을 통해 추가하려는 공소사실과 철회하려는 공소사실은 범의의 연속성, 보호법익과 범행 방법의 동일성, 시간과 장소의 연관성 측면에서 사회통념상 하나의 도로교통법 위반(무면허운전) 행위로 평가할 수 있으므로 포괄하여 일죄에 해당하고, 그 기초가 되는 사회적 사실관계도 기본적인 점에서 동일하다고 볼 수 있다. 다. 따라서 원심으로서는 검사의 공소장변경허가신청을 받아들여 변경된 공소사실에 대하여 심리·판단하였어야 함에도 이를 허가하지 않은 원심의 판단에는 공소사실의 동일성 및 공소장변경에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 이를 지적하는 검사의 상고이유 주장은 이유 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 이동원(재판장) 조재연(주심) 민유숙 천대엽

출판물에의한명예훼손·모욕

2019도14421

선고

대법원

형사

판결

[1] 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있더라도 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 위법성이 조각될 수 있는 경우 / 인터넷 등 공간에서 작성된 단문의 글이라도 마찬가지로 위법성이 조각될 가능성이 큰 경우 / 이때 사회상규에 위배되는지 판단하는 기준 [2] 지역버스노동조합 조합원인 피고인이 자신의 페이스북에 집회 일정을 알리면서 노동조합 집행부인 피해자 甲과 乙을 지칭하며 "버스노조 악의 축, 甲과 乙 구속수사하라!!"라는 표현을 적시하여 피해자들을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 표현이 피해자들의 사회적인 평가를 저해시킬 만한 경멸적인 표현에 해당하는 것으로 보이지만, 제반 사정을 종합할 때 피고인이 노동조합 집행부의 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 그러한 표현을 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 위법성이 조각된다고 볼 여지가 크다고 한 사례

[1] 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가에 대한 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 다소 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다. 그리고 인터넷 등 공간에서 작성된 단문의 글이라고 하더라도, 그 내용이 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고 표현도 지나치게 모욕적이거나 악의적이지 않다면 마찬가지로 위법성이 조각될 가능성이 크다. 이때 사회상규에 위배되는지 여부는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다. [2] 지역버스노동조합 조합원인 피고인이 자신의 페이스북에 집회 일정을 알리면서 노동조합 집행부인 피해자 甲과 乙을 지칭하며 "버스노조 악의 축, 甲과 乙 구속수사하라!!"라는 표현을 적시하여 피해자들을 모욕하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 위 표현이 피해자들의 사회적인 평가를 저해시킬 만한 경멸적인 표현에 해당하는 것으로 보이지만, 피고인 등은 노동조합의 운영에 문제를 제기하면서 노동조합 재산의 투명한 운영, 위원장 직선제 등을 요구하고 있었고, 피고인은 그 주장을 하기 위한 집회 참여를 독려하면서 위 표현을 사용한 것으로, 노동조합의 운영 등에 대한 비판적인 의견을 표현하는 과정에서 자신의 입장과 의견을 강조하기 위한 의도로 위 표현을 사용한 것으로 보이는 점, ‘악의 축’이라는 용어는 자신과 의견이 다른 상대방 측의 핵심 일원이라는 취지로 비유적으로도 사용되고 있어 피해자들의 의혹과 관련된 위 표현이 지나치게 모욕적이거나 악의적이라 보기 어려운 점 등 제반 사정을 종합할 때, 피고인이 노동조합 집행부의 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 그러한 표현을 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다고 볼 여지가 크다는 이유로, 이와 달리 보아 공소사실을 유죄로 인정한 원심판단에 모욕죄의 위법성 판단에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.

[1] 형법 제20조, 제311조 / [2] 형법 제20조, 제311조

[1] 대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결(공2022하, 2056)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 민심 담당변호사 변영철 외 2인 【원심판결】 부산지법 2019. 9. 26. 선고 2019노1760 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 부산지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유(제출기간이 지난 다음 제출된 상고이유보충서 등의 기재는 이를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다. 1. 사안의 개요 가. 이 사건 공소사실 중 모욕 부분의 요지 피고인은 ○○버스노동자협의회 회원이다. 피해자 공소외 1은 1991년부터 2008년까지 ○○지역버스노동조합(이하 줄여 쓸 때에는 ‘조합’이라 한다)의 위원장이었고 현재 조합의 상임지도위원이다. 피해자 공소외 2는 조합의 사무처장이면서 ○○지역마을버스노동조합의 지부장이다. 피고인은 2018. 5. 무렵 알 수 없는 장소에서 인터넷을 이용하여 자신의 페이스북에 집회 일정을 알리면서 피해자들을 지칭하며 "버스노조 악의 축, 공소외 1, 공소외 2 구속수사하라!!"(이하 ‘이 사건 표현’이라 한다)라는 내용을 적시하여 공연히 피해자들을 모욕하였다. 나. 원심의 판단 원심은 그 판시와 같은 이유로 이 사건 표현은 모욕죄의 구성요건에 해당하며 형법 제20조의 정당행위로 볼 수 없다고 판단하였다. 2. 대법원의 판단 가. 관련 법리 어떤 글이 모욕적 표현을 담고 있는 경우에도 그 글이 객관적으로 타당성이 있는 사실을 전제로 하여 그 사실관계나 이를 둘러싼 문제에 관한 자신의 판단과 피해자의 태도 등이 합당한가에 대한 의견을 밝히고, 자신의 판단과 의견이 타당함을 강조하는 과정에서 부분적으로 다소 모욕적인 표현이 사용된 것에 불과하다면 사회상규에 위배되지 않는 행위로서 형법 제20조에 의하여 위법성이 조각될 수 있다. 그리고 인터넷 등 공간에서 작성된 단문의 글이라고 하더라도, 그 내용이 자신의 의견을 강조하거나 압축하여 표현한 것이라고 평가할 수 있고 표현도 지나치게 모욕적이거나 악의적이지 않다면 마찬가지로 위법성이 조각될 가능성이 크다. 이때 사회상규에 위배되는지 여부는 피고인과 피해자의 지위와 그 관계, 표현행위를 하게 된 동기, 경위나 배경, 표현의 전체적인 취지와 구체적인 표현방법, 모욕적인 표현의 맥락 그리고 전체적인 내용과의 연관성 등을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다(대법원 2022. 8. 25. 선고 2020도16897 판결 참조). 나. 판단 1) 우선 피고인이 사용한 이 사건 표현은 피해자들의 사회적인 평가를 저해시킬 만한 경멸적인 표현에 해당하는 것으로 보인다. 2) 그러나 피고인이 조합 집행부의 공적 활동과 관련한 자신의 의견을 담은 게시글을 작성하면서 이 사건 표현을 한 것은 사회상규에 위배되지 않는 정당행위로서 형법 제20조에 따라 위법성이 조각된다고 볼 여지가 크다. 그 이유는 다음과 같다. 가) 피해자 공소외 1은 1991년부터 약 18년의 장기간 동안 조합의 위원장을 지냈고 현재도 조합의 상임지도위원으로서, 피해자 공소외 2 또한 2008년경부터 조합의 사무처장으로서 피해자들 모두 조합의 집행부를 구성하고 있다. 나) 피고인을 포함한 일부 조합원들은 ○○버스노동자협의회(이하 ‘협의회’라 한다)라는 별도의 소규모 단체를 만들어 활동하고 있는데, 협의회에서는 2018. 5. 무렵 2018년 5월호 소식지를 만들어 버스기사들에게 배포하고 그 무렵 자신들의 주장을 알리기 위한 집회를 열기로 하였다. 다) 위 소식지의 주요 내용은 퇴직금 누진제 폐지 과정에서 조합 집행부의 의견수렴절차 미비에 대한 비판, 조합이 퇴직금 누진제 폐지의 대가로 받은 돈의 사용처에 대한 의혹제기 및 조합 재산의 투명한 운영촉구, 조합 위원장 간선제에 대한 비판 및 직선제의 필요성 등이다. 라) 노동조합의 조합원은 노동조합의 의사형성 과정에 참여하고 내부문제에 대하여 의견개진을 비롯한 비판활동을 할 권리가 있다. 피고인 등 협의회 회원들은 위와 같이 조합의 운영에 문제를 제기하면서 조합 재산의 투명한 운영, 위원장 직선제 등을 요구하고 있었고, 피고인은 그 주장을 하기 위한 집회 참여를 독려하면서 이 사건 표현을 사용한 것으로, 조합의 운영 등에 대한 비판적인 의견을 표현하는 과정에서 자신의 입장과 의견을 강조하기 위한 의도로 위 표현을 사용한 것으로 보인다. 마) ‘악의 축’이라는 용어는 미국의 부시(George W. Bush) 대통령이 북한 등을 일컬어 사용한 이래 널리 알려지면서 자신과 의견이 다른 상대방 측의 핵심 일원이라는 취지로 비유적으로도 사용되고 있어 피해자들의 의혹과 관련된 이 사건 표현이 지나치게 모욕적이거나 악의적이라 보기도 어렵다. 바) 이 사건 표현에서 ‘구속수사하라!!’ 부분은 협의회에서 2018년 5월호 소식지를 통해 제기한 의혹들에 대해 수사기관의 적절한 수사를 통한 사실관계 확인을 촉구하는 내용으로, 위 부분 자체로는 피해자들의 사회적인 평가를 저해시킬 만한 경멸적인 표현에 해당한다고 볼 수 없다. 사) 피고인이 게시한 글의 전체적인 내용은, 조합의 비리를 막기 위해서는 조합 위원장의 직선제가 필요하고 이를 위한 집회를 개최할 예정이므로 많은 참석을 바란다는 취지이다. 피고인이 게시한 글 전체에서 이 사건 표현이 차지하는 비중이 그리 크지도 않다. 3) 그럼에도 원심은 이 사건 표현에 대하여 그 판시와 같은 이유만으로 유죄로 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 모욕죄의 위법성 판단에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 3. 파기의 범위 따라서 원심판결 중 모욕 부분은 파기되어야 하는데, 이 부분은 유죄로 인정된 나머지 부분과 형법 제37조 전단의 경합범 관계에 있어 하나의 형이 선고되었으므로, 결국 원심판결 전부가 파기의 대상이 된다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 박정화(재판장) 김선수 노태악(주심) 오경미

폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)·업무방해

2019도10516

선고

대법원

형사

판결

근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위에 해당하기 위한 요건 / 이러한 기준은 쟁의행위의 목적을 알리는 등 적법한 쟁의행위에 통상 수반되는 부수적 행위가 형법상 정당행위에 해당하는지를 판단할 때에도 동일하게 적용되는지 여부(적극)

근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위에 해당하려면, ① 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, ② 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, ③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, ④ 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 조건을 모두 구비하여야 한다. 이러한 기준은 쟁의행위의 목적을 알리는 등 적법한 쟁의행위에 통상 수반되는 부수적 행위가 형법상 정당행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 동일하게 적용된다.

형법 제20조, 노동조합 및 노동관계조정법 제2조 제6호, 제4조, 제37조

대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결(공2003하, 2397)

【피 고 인】 피고인 【상 고 인】 피고인 【변 호 인】 법무법인 세종로 담당변호사 이영선 외 1인 【원심판결】 대전지법 2019. 7. 3. 선고 2018노2662 판결 【주 문】 원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원에 환송한다. 【이 유】 상고이유를 판단한다. 1. 관련 법리 근로자의 쟁의행위가 형법상 정당행위에 해당하려면, ① 주체가 단체교섭의 주체로 될 수 있는 자이어야 하고, ② 목적이 근로조건의 향상을 위한 노사 간의 자치적 교섭을 조성하는 데에 있어야 하며, ③ 사용자가 근로자의 근로조건 개선에 관한 구체적인 요구에 대하여 단체교섭을 거부하였을 때 개시하되 특별한 사정이 없는 한 조합원의 찬성결정 등 법령이 규정한 절차를 거쳐야 하고, ④ 수단과 방법이 사용자의 재산권과 조화를 이루어야 함은 물론 폭력의 행사에 해당되지 아니하여야 한다는 조건을 모두 구비하여야 한다(대법원 2003. 11. 13. 선고 2003도687 판결 참조). 이러한 기준은 쟁의행위의 목적을 알리는 등 적법한 쟁의행위에 통상 수반되는 부수적 행위가 형법상 정당행위에 해당하는지 여부를 판단할 때에도 동일하게 적용된다. 2. 공소사실의 요지 피고인은 한국철도시설공단 노동조합(이하 ‘노동조합’이라 한다)의 위원장이다. 피고인은 2016. 9. 22. 11:17경 노동조합 부위원장 공소외 1, 기획선전국장 공소외 2 등 노동조합 간부 7명과 함께 24층 경영노무처 사무실로 찾아가, 방송실 관리자인 경영노무처 소속 총무부장 공소외 3의 승인이 없었음에도, 공소외 2와 함께 무단으로 방송실 안으로 들어가 문을 잠근 다음 방송을 하고, 공소외 1 등 노동조합 간부들은 방송실 출입문 밖에서 방송실 관리직원인 총무부 차장 공소외 4 등이 방송을 제지하려 한다는 이유로 약 4~5분 동안 공소외 4 등이 방송실에 들어가지 못하도록 막았다. 이로써 피고인은 노동조합 간부 7명과 공모하여 공소외 3 등이 관리하는 방송실에 침입함과 동시에 위력으로 방송실 관리직원들의 방송실 관리업무를 방해하였다. 3. 대법원 판단 가. 원심판결 이유 및 원심이 적법하게 채택한 증거에 따른 아래의 사정을 관련 법리에 비추어 살펴보면, 피고인의 공소사실 기재 행위는 외견상 그 각 구성요건에 해당한다고 볼 여지가 있으나, 그 주체와 목적의 정당성이 인정되고 절차적 요건을 갖추어 적법하게 개시된 쟁의행위의 목적을 공지하고 이를 준비하기 위한 부수적 행위이자, 그와 관련한 절차적 요건의 준수 없이 관행적으로 실시되던 방식에 편승하여 이루어진 행위로서, 전체적으로 수단과 방법의 적정성을 벗어난 것으로 보이지 않으므로, 형법상 정당행위에 해당하여 위법성이 조각된다고 봄이 타당하다. 1) 노동조합은 2016년 중반 무렵 한국철도시설공단이 도입한 성과연봉제에 반대하여 단체교섭을 진행하였으나 교섭이 결렬되었고, 중앙노동위원회에 조정신청을 하였으나 조정도 결렬되었다. 이에 노동조합은 파업에 관한 찬반투표를 거쳐 조합원 과반수의 찬성으로 쟁의행위를 가결하였고, 2016. 9. 19.부터 피켓 시위 및 천막 농성 등을 시작하였다. 노동조합은 총파업을 앞두고 2016. 9. 22. 11:30부터 같은 날 12:00까지 천막 농성장 앞에서 중식간담회를 개최하기로 하였는데, 이에 대하여 공단은 무노동 무임금의 원칙을 적용할 예정이라는 공지를 하였다. 한편 피고인과 노동조합 간부들은 사무실을 돌아다니며 간담회 참석을 독려하던 중 경영노무처 사무실에 이르러 그 안에 설치된 방송실에 들어가 방송을 하게 되었다. 이와 같은 피고인의 행위는 적법한 쟁의행위가 시작된 이후 그 목적인 ‘성과연봉제 폐지’에 대한 간담회를 홍보하기 위한 것으로, 성질상 정당한 쟁의행위에 통상 수반되는 부수적 행위에 해당한다고 볼 수 있다. 2) 피고인과 노동조합 임원들이 경영노무처 사무실에 출입한 행위는 적법한 것으로, 그 사무실 내에 위치한 이 사건 ‘방송실’은 대규모 방송시설이 설치된 독립적인 공간 혹은 공단 직원들이 상주하면서 통상적인 업무를 수행하던 공간이 아니라 위 사무실 내의 회의용 공간 또는 그 주변에 칸막이를 하여 마이크 등이 설치된 소규모 공간에 불과하고, 한편 피고인 등이 방송실을 사용하는 동안 위 사무실에서 통상적으로 이루어지던 업무를 처리하는 데 별다른 지장도 없었다. 더욱이 이곳은 출입이 원칙적으로 금지·제한된 구역이 아니고, 잠금장치가 되어 있지도 않았으며, 방송실 출입 과정에 폭력 등 파괴적인 행위가 수반되지 않았다. 공단 내부규정에 방송실 사용을 위해 ‘사전에 사용신청서 작성·제출 및 총무부장의 승인’이라는 절차가 마련되어 있었으나, 공단은 노동조합에 대하여 이를 엄격하게 적용하지 아니한 채 구두 사용신청·사용통지 후 별다른 제한 없이 사용하는 것을 허용하는 노사관행이 계속되어 왔던 것으로 보인다. 한편 노동조합과 공단 사이에 체결된 단체협약에는 ‘노동조합은 정해진 절차에 따라 사내방송을 이용할 수 있다.’고 하여 노동조합의 방송시설 이용권을 보장하고 있음에도 공단 측은 2016. 9. 9. 일방적으로 노동조합의 방송실 사용을 불허하였다가 이를 번복하여 다시 승인하기도 하는 등 당시 단체협약과 달리 노동조합의 정당한 방송실 이용을 임의로 제한하기도 하였다. 이러한 사정에다가 피고인이 ‘경영노무처 사무실에 있던 직원들에게 "방송 좀 하겠다."라고 이야기한 후 곧바로 이를 사용하였을 뿐이다.’라고 일관되게 주장하는 사정까지 더하여 보면, 피고인의 이 사건 방송실 사용행위는 노사관행에 따른 통상적인 구두 사용신청·사용통지 등 절차를 거쳤다는 판단·인식하에 이루어진 것이거나 공단 측의 묵시적인 사용승인 또는 단체협약에서 정한 바에 따라 이루어진 것이라고 볼 여지가 많다. 설령 피고인이 그 사용절차를 준수하지 않은 것으로 보더라도 방송실의 사용 경위·목적·시간·태양 및 방송 내용 등에 비추어, 그와 같은 절차상의 흠결을 이유로 피고인의 행위가 적법한 쟁의행위에 통상 수반되어 위법성을 인정하기 어려운 부수적 행위로서의 한계를 벗어난 것이라고 단정하기 어려움은 아래에서 보는 바와 같다. 3) 노동조합은 2016. 9. 21. 공단 측에 간담회 개최 일시·장소 등을 미리 공문으로 통보하였는데, 공단은 간담회 당일에 이르러 그 개최 직전인 2016. 9. 22. 10:42경 ‘쟁의행위에 돌입한 2016. 9. 19. 이후 시행하는 총회·간담회는 실질적으로 쟁의행위이므로 무노동 무임금 원칙을 적용할 예정이다.’라는 취지의 공지를 하였다. 즉, 공단은 이미 노동조합의 적법한 간담회 개최 사실을 알고 있었고, 이를 공지하기 위한 방송 등의 필요성에 대하여 인지하고 있었음에도, 피고인이 경영노무처 사무실에 들어갔을 때 방송실 사용승인권자인 총무부장은 자리를 비운 상태이고, 달리 다른 방송이 진행 중이거나 예정되어 있지도 않았다. 피고인은 간담회가 시작되기 약 10분 전부터 약 2분가량 극히 짧은 시간 동안만 방송을 하였고, 방송 내용도 곧 시작 예정인 간담회가 단체협약에 보장된 적법한 조합 활동임을 조합원들에게 알리면서 참석을 독려하는 것에 불과하다. 방송 시점과 간담회의 시간적 간격, 조합원들의 간담회 참석을 저지하려는 취지에서 그 직전에 이루어진 공단의 공지 내용 등에 비추어 보면, 피고인이 방송을 통해 간담회 개최 사실을 알리고 조합원의 참석을 독려해야 할 긴급성·필요성은 매우 큰 상황이었고, 공단도 이를 예상할 수 있었던 것으로 보인다. 이처럼 피고인이 방송실을 사용한 시간·목적·내용·태양에다가 앞서 본 바와 같은 방송실 사용에 관한 노사관행 등에 비추어 피고인의 위 방송실 사용과 관련한 일련의 행위로 인한 공단의 방송실 등 시설관리권 등 침해의 정도는 미미한 수준에 그친 것으로 볼 수 있다. 그렇다면 비록 방송실 사용승인권자 또는 그 권한을 대신하는 책임 있는 자의 승인을 거쳐 이를 사용함이 원칙이기는 하나, 피고인의 공소사실 기재 행위로 인하여 공단의 시설관리권 또는 그 본질적인 부분이 침해되었다거나 법익균형성의 측면에서 용인될 수 없는 정도에 이르렀다고까지 보기는 어렵다. 나. 그럼에도 원심은 판시와 같은 이유만으로 피고인에 대한 공소사실을 모두 유죄로 인정하였는바, 이러한 원심판결에는 형법상 정당행위에 관한 법리를 오해함으로써 판결에 영향을 미친 잘못이 있다. 4. 결론 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리·판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다. 대법관 민유숙(재판장) 조재연 이동원 천대엽(주심)